Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.228/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 6754843)
beschikking van 20 december 2018
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek,
hierna:
[verzoeker],
[verzoeker],
advocaat: mr. L.P. Kruidenier,
tegen
Adveo Nederland B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek,
hierna:
Adveo,
Adveo,
advocaat: mr. B.H.E. Veldmaat.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
29 mei 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 29 augustus 2018;
- het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 9 november 2018;
- de brief van mr. Kruidenier van 26 november 2018 met productie 22.
2.2
De zaak is op 30 november 2018 behandeld ter zitting van het hof. Vervolgens heeft het hof bepaald dat beschikking gegeven wordt op 11 januari 2019 of zoveel eerder als mogelijk is dan wel zoveel later als onvermijdelijk blijkt.
2.3
[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en na vermeerdering van het verzoek in hoger beroep,
"A. Adveo te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van
EUR 293.905 bruto, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen
vergoeding, te voldoen binnen 14 dagen na de in deze zaak te wijzen beschikking;
B. Te verklaren voor recht dat Adveo op grond van de hiervoor geschetste feiten en
omstandigheden ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] heeft gehandeld en/of
nagelaten en dientengevolge aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [verzoeker]
te lijden en reeds geleden schade;
C. Adveo te veroordelen, voor zover niet reeds door het hof verdisconteerd in de billijke
vergoeding, tot betaling aan [verzoeker] van een immateriële schadevergoeding
subsidiair immateriële vergoeding van EUR 15.000 netto, te voldoen binnen 14 dagen
na de in deze zaak te wijzen beschikking;
D. Adveo te veroordelen tegen overlegging van een daartoe strekkende factuur tot
betaling van de advocaatkosten van [verzoeker] ad EUR 31.907 inclusief BTW
subsidiair Adveo te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten groot
EUR 17.303, te voldoen binnen 14 dagen na de in deze zaak te wijzen beschikking;
E. Adveo te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een bonus over 2017 ad EUR
35.640 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente
over de hoofdsom en de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW vanaf 1 september
2018, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen datum, tot de dag der
algehele voldoening, te voldoen binnen 14 dagen na de in deze zaak te wijzen
beschikking;
F. Te verklaren voor recht dat [verzoeker] gerechtigd is tot een bonus over 2018;
G. Adveo te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een bonusbedrag over 2018 van minimaal EUR 23.760 bruto, dit met inachtneming van de bonussystematiek en criteria
zoals opgenomen in de door [verzoeker] als productie 20 overgelegde stukken, althans
een door het hof in goede justitie te bepalen bonusbedrag, te voldoen op hetzelfde
moment dat de bonusvorderingen over 2018 door Adveo aan de daartoe gerechtigden
betaalbaar worden gesteld;
H. Adveo te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dagtekening van de
beschikking tot de dag van algehele voldoening;
I. Adveo te veroordelen in de nakosten van EUR 131,- aan salaris advocaat, te
vermeerderen - onder de voorwaarde dat Adveo niet binnen 14 dagen na aanschrijving
aan de beschikking heeft voldaan en er vervolgens betekening van de beschikking heeft
plaatsgevonden met een bedrag van EUR 68,- aan salaris advocaat - met de
explootkosten van betekening van de beschikking, en te vermeerderen met de
wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van deze
beschikking tot aan de dag van algehele voldoening."
3.De feiten
Voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijn de feiten als volgt.
3.1
Adveo is een groothandelsdistributeur op het gebied van kantoorartikelen,
aanverwante services en oplossingen en maakt onderdeel uit van Adveo Group International.
3.2
[verzoeker] , thans 47 jaar oud, is [in] 2016 in dienst van Adveo
getreden in de functie van Chief Product Marketing Officer. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten brutoloon bedroeg € 11.880,- per maand, inclusief 8% vakantietoeslag.
3.3
Per 17 juni 2017 is [verzoeker] tevens benoemd tot Managing Director van Adveo
Belgium N.V. Doorgaans was hij twee dagen per week in Nederland en drie dagen in België.
3.4
Op 22 januari 2018 vond in Madrid een bespreking plaats tussen de heer [B] (verder: [B] ), CEO van de Adveo Group, en [verzoeker] . Aan [verzoeker] is toen voorgesteld uit elkaar te gaan. Op 23 januari 2018 te 11:38 uur kreeg [verzoeker] het concept van een vaststellingsovereenkomst toegezonden door de heer [C] (verder: [C] ), de Corporate General Counsel van de Adveo Group. Op dezelfde dag om 17:37 uur antwoordt [verzoeker] hem, waarbij hij o.a. [B] in de cc zet, dat hij, als gevolg van een operatie die zijn advocaat moet ondergaan, niet eerder dan op 2 februari 2018 met die advocaat kan overleggen over het concept. [B] antwoordt om 17:38 uur dat hij niet kan wachten tot 2 februari 2018. De advocaat van [verzoeker] laat op 24 januari 2018 om 11:57 uur aan [B] weten dat hij [verzoeker] vertegenwoordigt en nog enige tijd nodig heeft om het concept te bestuderen. Ook verzoekt hij verdere correspondentie via hem te laten verlopen. [B] antwoordt om 12:42 uur dat hij daarmee niet kan instemmen ("
No. I don't agree") en voegt daaraan toe
"I will call [verzoeker] any time I need".
No. I don't agree") en voegt daaraan toe
"I will call [verzoeker] any time I need".
3.5
Op 26 januari 2018 is [verzoeker] ervan op de hoogte gesteld dat collega's van hem klachten over hem hebben ingediend bij de Corporate Compliance Unit van de Adveo Group. Het ging om klachten van de heer [D] , mevrouw [E] , mevrouw [F] en mevrouw [G] . Die klachten zijn hem toen ook toegezonden, zij het op dat moment nog in geanonimiseerde vorm.
3.6
Op 29 januari 2018 is het besluit genomen door de aandeelhouders van Adveo
Belgium N.V. om het mandaat van [verzoeker] als managing director van de vennootschap
met onmiddellijke ingang te beëindigen.
3.7
Op 31 januari 2018 is [verzoeker] ervan op de hoogte gesteld dat jegens hem een formele klachtprocedure aanhangig is gemaakt. [C] was aangewezen als voorzitter van de klachtencommissie.
3.8
Op 5 februari 2018 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.
3.9
Op 28 februari 2018 heeft de advocaat van Adveo aan de advocaat van [verzoeker] bericht:
"Our client herewith informs your client that he is provided with a last opportunity to be heard with regard to the final results of the investigation."
Als mogelijke datum wordt genoemd 8 maart 2018, 11:00 uur.
3.1
De advocaat van [verzoeker] antwoordt op 1 maart 2018:
"Gelet op uw onderstaande email is het goed te constateren dat cliënt nu eindelijk in de gelegenheid wordt gesteld om zich te verweren tegen de vermeende klachten. Hij zal daartoe met ondergetekende de mondelinge behandeling willen bijwonen op8 maart a.s. te11.00 uur."
3.11
Op 8 maart 2018 bericht de advocaat van Adveo aan die van [verzoeker] :
"Also in my email of 7 March 2018 to you I wrote:
"The purpose of the proposed hearing is to hear your client in relation with the found facts and the judgment issued by the Audit and Control Committee. The judgment will be deliveredin personto your client by Mr [C] , members of the Audit and Control Committee will not attend.
During the hearing, your client shall only be informed about the facts and he will be at liberty to provide his opinion. Neverthelessthe investigation is finished and the judgment has been formalized. There will beno room for discussionas the Audit and Control Committee of the Board came to its judgment and apparently Mr [verzoeker] did not wish to be heard. Mr [C] will not be able to enter into any discussions, because the complaint proceedings is absolutely independent and has already been made.Please note that the internal procedure is in principle without lawyers and therefore it will be your client who will be addressed.""
3.12
[B] heeft ten behoeve van deze procedure zijn ervaringen met [verzoeker] op schrift gesteld. Hij schrijft:
"In my trip to Deinz in December (hof: 2017), I spoke with [verzoeker] and told him that:
- The situation couldn't continue like that
- He had not been able to take over the team
- All of them are criticizing him on the way he was managing people and clients
(…)
Conclusively, the relationship cannot go on based on [verzoeker] 's behaviour."
3.13
Op 10 oktober 2018 bericht [D] (directeur Adveo) aan de advocaat van Adveo:
"Na diverse keren in directieoverleg met [verzoeker] besproken te hebben (enkele keren in bijzijn van [B] , CEO van de groep)- hebben wij als directieteam ook contact gehad met [B] , dat we intern ook klachten kregen over het gedrag van [verzoeker] . Dit is geresulteerd in een verzoek van het managementteam (de Manta's) - dat is de laag onder de directie van managers binnen ons bedrijf- om een meeting te hebben met het
directieteam (zonder [verzoeker] ). Hierin hebben zij geuit dat zij de situatie niet langer werkbaar vonden- en dat zij ons verzochten om contact op te nemen met de groeps CEO om hem te vragen, passende maatregelen te nemen."
3.14
In artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
"Ter beoordeling van de werkgever kan de werknemer gerechtigd zijn om deel te nemen in binnen de werknemer en de groep bestaande bonusregeling(en) onder de voorwaarden daarvan (waaronder begrepen prestatie- en doelstellingscriteria) zoals van tijd tot tijd door de werkgever of de groep vastgesteld. Deelname in enigerlei bonusregeling in enig jaar of uitbetaling van een bonus in enig jaar creëert geen rechten op deelname of op bonus in volgende jaren. Voor het jaar 2016 wordt afgesproken dat de afgesproken bonus ter grootte van 50% van het salaris voor 100% wordt uitbetaald. Vanaf 2017 zullen voor de afgesproken 50% bonus criteria in overleg worden vastgesteld."
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Adveo heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de "e-grond"), subsidiair het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding (de "g-grond") en meer subsidiair andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de "h-grond"), een en ander zonder toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] . Ook is verzocht voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding. Tot slot is gevraagd hem in de proceskosten te veroordelen.
4.2
[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Adveo. Van zijn kant heeft hij een zelfstandig tegenverzoek gedaan. Dat heeft hem gebracht tot het volgende verzoek aan de kantonrechter, zakelijk weergegeven:
In het verzoek:
A. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de zijde van Adveo af te wijzen;
In het tegenverzoek:
B. de arbeidsovereenkomst met Adveo te ontbinden;
In het verzoek en het tegenverzoek:
C. Adveo te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 293.905,- bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen vergoeding;
D. te verklaren voor recht dat Adveo ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [verzoeker] te lijden en reeds geleden schade;
E. Adveo te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een immateriële schadevergoeding, subsidiair immateriële vergoeding van € 15.000,- netto;
F. Adveo te veroordelen tot betaling van de advocaatkosten van [verzoeker] ad € 31.907,-inclusief btw, subsidiair Adveo te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten groot € 17.303,-
G. Adveo te veroordelen binnen twee werkdagen na de in deze zaak te wijzen beschikking [verzoeker] toegang te verlenen tot zijn personal computer teneinde mogelijk te maken dat [verzoeker] zijn privébestanden en publiekelijk gemaakte en daarmee aan de vertrouwelijkheid van Adveo onttrokken documenten kan inzien en/of kan downloaden en/of uit het Adveo netwerk kan (doen) verwijderen, dit op straffe van verbeurdverklaring van een dwangsom van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat Adveo in gebreke blijft hieraan te voldoen, dit met een maximum van € 25.000,-, althans een door de rechter in goede justitie vast te stellen dwangsom en maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen;
H. Adveo te veroordelen tot betaling van de proceskosten;
I. deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.3
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op het verzoek van Adveo ontbonden per 1 september 2018. Van verwijtbaar handelen van [verzoeker] (de "e-grond") is de kantonrechter niet gebleken. Omdat beide partijen de arbeidsverhouding zodanig verstoord achten dat voortzetting daarvan niet gevergd kan worden heeft de kantonrechter de ontbinding gestoeld op de "g-grond". Voor recht is verklaard dat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst nog geen 24 maanden heeft geduurd. Een billijke vergoeding is niet toegekend omdat niet gebleken is van ernstig verwijtbaar handelen van Adveo. Ook de overige verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
5.De beoordeling in hoger beroep
omvang beroep
5.1
[verzoeker] heeft vier redenen aangevoerd waarom hij het niet eens is met de uitspraak van de kantonrechter. Die redenen zijn in het beroepschrift aangeduid als grieven en het hof zal die terminologie volgen. Die grieven stellen de volgende thema's aan de orde:
- ernstig verwijtbaar handelen van Adveo (grief 1)
- de billijke vergoeding (grief 2)
- de advocaatkosten en/of de buitengerechtelijke kosten (grief 3)
- de proceskosten (grief 4)
Deze thema's zullen hierna in die volgorde worden behandeld.
5.2
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2018, voor recht verklaard dat voor [verzoeker] geen recht bestaat op een transitievergoeding en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen deze onderdelen van de beslissing van de kantonrechter is geen van partijen opgekomen. In zoverre is de beschikking dus niet onderworpen aan hoger beroep.
vermeerdering van het verzoek
5.3
In het beroepschrift heeft [verzoeker] zijn verzoek vermeerderd met toekenning van de bonus over 2017 en 2018. Bij de mondelinge behandeling van de zaak ten overstaan van het hof heeft hij het verzoek inzake de bonus 2017 laten vallen omdat deze inmiddels aan hem is uitbetaald. Adveo heeft zich verzet tegen het resterende deel van de vermeerdering van het verzoek omdat daardoor sprake is van een "ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat". Ook is aangevoerd dat het voor het eerst in hoger beroep vorderen van de bonus over 2018 tot gevolg heeft dat Adveo een instantie mist.
5.4
Het verzet wordt gepasseerd. [verzoeker] heeft de wijziging van verzoek bij het eerste processtuk in hoger beroep en dus tijdig kenbaar gemaakt. De regels van een goede procesorde verzetten zich voorts en ook overigens niet tegen het toelaten van deze wijziging van verzoek omdat het onderwerp ervan nauw verband houdt met de beëindiging van het dienstverband, sprake is van een overzichtelijke en beperkte uitbreiding van het partijdebat en Adveo daarom eenvoudig inhoudelijk heeft kunnen reageren en feitelijk ook heeft gereageerd op het verzoek. Weliswaar is het zo dat de kwestie van de bonus niet uitdrukkelijk aan de orde is geweest in eerste aanleg en dat Adveo in zoverre een instantie mist, maar een onvoorwaardelijk recht op behandeling van alle geschilpunten in twee instanties kent het recht, in het bijzonder artikel 6 EVRM, niet.
Ernstige verwijtbaarheid
Inleiding
5.5
In artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW is bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend
"indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever". De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is.
"indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever". De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is.
5.6
De bezwaren van [verzoeker] tegen dat oordeel laten zich als volgt samenvatten. Adveo heeft doelbewust aangestuurd op het scheppen van een onwerkbare situatie en daarmee het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat heeft zij gedaan door [verzoeker] onder druk te zetten met georkestreerde verklaringen van medewerkers, door hem valselijk te beschuldigen van seksuele intimidatie, door hem zwart te maken bij collega's en klanten en door een showproces aanhangig te maken bij de interne klachtencommissie.
Verklaringen medewerkers
5.7
Over [verzoeker] is, voor zover van belang, geklaagd door vier medewerkers, allen lid van het managementteam van [verzoeker] : [D] , [E] , [F] en [G] . Hun verklaringen bevinden zich bij de stukken. Het gaat dan zowel om de verklaringen die op 26 januari 2018 (in geanonimiseerde vorm) ter kennis van [verzoeker] zijn gebracht als om hun tegenover de klachtencommissie afgelegde verklaringen. Gemeenschappelijk aan deze verklaringen is dat, mede gebaseerd op eigen waarneming, gerapporteerd wordt over een [verzoeker] die zich voortdurend agressief, beledigend en respectloos opstelt ten opzichte van hen zelf, medewerkers en klanten van Adveo. De situatie was daardoor, aldus [D] nog eens in zijn e-mailbericht aan de advocaat van Adveo van 10 oktober 2018 "niet langer werkbaar". [B] heeft in zijn verklaring, ook weer deels gebaseerd op eigen waarneming van het gedrag van [verzoeker] , die conclusie bevestigd en op basis daarvan besloten dat het dienstverband met [verzoeker] moest eindigen.
5.8
[verzoeker] stelt dat deze verklaringen alle "georkestreerd" zijn, waarmee [verzoeker] kennelijk bedoelt dat ze op initiatief van [B] met opzet niet de (volledige) waarheid bevatten, maar slechts zijn afgelegd om [B] met die valse verklaringen in de hand een solide basis te bieden om te kunnen overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met hem, zelfs zonder toekenning van een vergoeding. Concrete feiten of omstandigheden waaruit dat "orkestreren" zou moeten blijken zijn echter door [verzoeker] niet aangedragen. Zijn stellingen zijn in zoverre dan ook onvoldoende onderbouwd met als gevolg dat aan bewijslevering (die wel, zij het ongespecificeerd, is aangeboden) niet wordt toegekomen.
Seksuele intimidatie
5.9
Aan het inleidend verzoek in deze zaak is door Adveo, voor zover in dit verband van belang, ten grondslag gelegd (inleidend verzoekschrift sub 6.2):
"Voor een ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW is vereist, dat voor de werknemer duidelijk is wat door de werkgever als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd. Zoals ook hiervoor beschreven, is er binnen Adveo heel specifiek sprake van een verbod op ongewenste intimiteiten en is het in het maatschappelijk verkeer normaal dat men een ander met respect behandeld. Daarbij komt ook nog dat de huidige maatschappelijke discussie niet mag ontgaan. De #metoo-beweging maakt wel duidelijk dat intimidatie in de samenleving nog steeds en vaak voorkomt. Door deze maatschappelijke discussie komt naar boven wat een impact intimiderend gedrag kan hebben op een mensenleven. De heer [verzoeker] heeft met zijn gedrag laakbaar gehandeld en heeft de grenzen van het toelaatbare overschreden waardoor een onveilige situatie voor zijn collega's is gecreëerd."
5.1
Op 30 januari 2018 vond een telefoongesprek plaats tussen de advocaat van Adveo (mr. Veldmaat) en de advocaat van [verzoeker] (mr. Pasma). Laatstgenoemde heeft dat gesprek bevestigd in een e-mailbericht aan mr. Veldmaat op 31 januari 2018. Daarin is vermeld:
"In vervolg op ons telefoongesprek van gisteren bericht ik u als volgt.
De heer [verzoeker] is geschokt door de ernstige schending van zijn rechtspositie en reputatie door Adveo. Ik heb u gisteren reeds gezegd dat de zaak veel elementen in zich draagt die wijzen op 'framing' van de heer [verzoeker] door Adveo om hem te bewegen onder hoge tijdsdruk in te stemmen met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. U vertelde mij dat de CEO op dinsdag 23 januari jl. de heer [verzoeker] heeft verteld dat sprake was van klachten die op dat moment al bij de CEO zouden zijn ingediend. Deze klachten kon hij nog even on-hold zetten, maar dan moest er wel snel een regeling getroffen worden. Adveo achtte het vooral ook in het belang van de heer [verzoeker] - zo zei u - dat hij instemde met de regeling.
(…)
Op 23 januari 2017 heeft de CEO gezegd dat er klachten waren van vrouwen over de heer [verzoeker] en dat hij in het #Metoo tijdperk hoe dan ook als de schuldige zou worden beschouwd, ook als er niets van waar was. (…) Adveo heeft extreme druk op de heer [verzoeker] uitgeoefend, enerzijds door de dreiging van een Metoo-aanklacht, anderzijds door hem te achtervolgen met berichten en signalen. (…)
In allerijl zijn kennelijk op 26 januari jl. anonieme aanklachten opgesteld, waarin op geen enkele wijze blijkt van seksuele intimidatie."
5.11
[verzoeker] heeft van meet af aan gesteld dat hem op 22 januari 2018 door [B] te verstaan is gegeven dat er klachten van seksuele intimidatie waren en dat daarbij gesproken is over de betekenis van het "#Metoo"-tijdperk waarin we nu leven. Het verzoekschrift van Adveo bevestigt dat Adveo aan [verzoeker] het verwijt van seksuele intimidatie heeft gemaakt doordat daarin uitdrukkelijk als norm gesteld wordt dat bij Adveo sprake is van een verbod op ongewenste intimiteiten en als verwijt dat [verzoeker] de grenzen van het toelaatbare (dus: ook op het gebied van die ongewenste intimiteiten) heeft overschreden. Het e-mailbericht van 30 januari 2018 van mr. Pasma aan mr. Veldmaat houdt, aldus [verzoeker] (in het verzoekschrift in hoger beroep sub 14), in dat mr. Veldmaat (Adveo) in dat gesprek heeft bevestigd dat het verwijt van seksuele intimidatie is gemaakt. Die uitleg is in het verweerschrift in hoger beroep van Adveo onbestreden gebleven.
5.12
Op grond van het voorgaande is de feitelijke vaststelling gerechtvaardigd dat [B] op 22 januari 2018 aan [verzoeker] heeft meegedeeld niet slechts dat er klachten over hem waren, maar dat het daarbij (ook) ging om klachten van seksuele intimidatie. Adveo heeft in deze procedure ontkend dat daadwerkelijk van klachten over seksuele intimidatie sprake is geweest. De overgelegde en hiervoor besproken verklaringen spreken ook geen van alle over een dergelijke vorm van intimidatie. Adveo heeft evenmin gesteld dat [B] destijds op basis van de hem bekende klachten te goeder trouw meende of mocht menen dat de klachten over [verzoeker] ook betrekking hadden op seksuele intimidatie.
5.13
De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat [B] op 22 januari 2018 niet slechts ten onrechte heeft meegedeeld aan [verzoeker] dat er klachten van seksuele intimidatie waren, maar ook dat hij dat heeft gedaan wetende dat voor dergelijke verwijten geen basis bestond in de hem bekende klachten. Het voorzienbare gevolg van dat onjuiste verwijt was dat [verzoeker] ten onrechte ernstig in diens persoonlijke integriteit werd aangetast en dat de druk om de arbeidsovereenkomst te beëindigen op oneigenlijke gronden werd opgevoerd.
Vaststellingsovereenkomst
5.14
Die druk werd vervolgens nog verder opgevoerd doordat onmiddellijk werd overgegaan tot het opmaken van een vaststellingsovereenkomst. [verzoeker] ontving het concept daarvan op 23 januari 2018 om 11:38 uur. Zijn verzoek hem enige tijd te gunnen om met zijn advocaat over dat concept te overleggen werd geweigerd. [B] laat weten dat hij niet kan wachten. Het bericht van de advocaat van [verzoeker] van 24 januari 2018 met de mededeling dat hij enige tijd nodig heeft om het concept te bestuderen wordt beantwoord, door [B] , met: "No. I don't agree".
5.15
Het al dan niet aangaan van een vaststellingsovereenkomst en de eventuele voorwaarden waaronder een dergelijke overeenkomst wordt aangegaan vergen zorgvuldige afweging door de werknemer. Een goed werkgever biedt de werknemer, binnen de grenzen van het redelijke, de ruimte een voorstel te bestuderen en daarover advies in te winnen. [verzoeker] en zijn advocaat hebben slechts een beperkte periode (ongeveer tien dagen) gevraagd voor overleg en bestudering. Daaraan had Adveo behoren mee te werken.
Klachtprocedure
5.16
De klachten van de medewerkers [D] , [E] , [F] en [G] zijn het startsein geweest van een onderzoek door de interne klachtencommissie van Adveo. Niettegenstaande de uitdrukkelijke mededeling van de advocaat van [verzoeker] van 24 januari 2018 dat hij [verzoeker] vertegenwoordigt, laat de klachtencommissie systematisch na deze advocaat te informeren en uit te nodigen voor het geven van een reactie. De advocaat van Adveo vermeldt in haar e-mailbericht van 8 maart 2018 dat de procedure ten overstaan van de klachtencommissie "in beginsel" zonder advocaat plaats vindt, maar dat valt niet te rijmen met het gegeven dat [verzoeker] én zijn advocaat voor de zitting van 8 maart 2018 worden uitgenodigd. Indien het al zo is (de klachtprocedure - productie 9 bij inleidend verzoekschrift - bevat een dergelijke beperking niet) dat vertegenwoordiging door of bijstand van een advocaat niet wordt toegelaten (en daargelaten de vraag of dat wel verenigbaar is met de eisen van een eerlijk klachtproces, welk recht expliciet in artikel 2 van de klachtprocedure is opgenomen (“due process”)) ontbreekt een mededeling aan de advocaat van [verzoeker] dat deze zijn cliënt in die procedure niet mag vertegenwoordigen. [verzoeker] mocht er dus op vertrouwen dat zijn advocaat bericht zou ontvangen over de voortgang van die procedure. Zelf was [verzoeker] per 5 februari 2018 ziek en daarom mocht Adveo er niet op vertrouwen dat [verzoeker] via de communicatiekanalen van het bedrijf bereikbaar was. Als het dan uiteindelijk tot een behandeling komt op 8 maart 2018 in Amsterdam en [verzoeker] verweer wil voeren (zijn advocaat heeft een verweerschrift opgesteld) mag dat niet. Voorafgaand aan die zitting is meegedeeld dat het doel van de zitting is [verzoeker] te horen (berichten van de advocaat van Adveo van 28 februari 2018 en 7 maart 2018), maar volgens het verweerschrift van Adveo in hoger beroep (sub 18) was "
het geen onderdeel van de klachtenprocedure (…) dat [verzoeker] een verweerschrift zou indienen".
het geen onderdeel van de klachtenprocedure (…) dat [verzoeker] een verweerschrift zou indienen".
5.17
Ook op dit onderdeel is door Adveo niet gehandeld zoals een goed werkgever behoort te doen. [verzoeker] is niet adequaat geïnformeerd over de voortgang van de procedure en evenmin adequaat in de gelegenheid gesteld verweer te voeren. Al in januari 2018 was aan [verzoeker] duidelijk gemaakt dat de ingediende klachten in de visie van Adveo tot beëindiging van de arbeidsverhouding zouden moeten gaan leiden. Het belang van verweer tegen die klachten was voor [verzoeker] dus groot.
Tussenconclusie
5.18
Het bewust in strijd met de waarheid aan [verzoeker] het verwijt van seksuele intimidatie maken, het niet de gelegenheid willen bieden aan [verzoeker] tot overleg met zijn advocaat over de toegezonden vaststellingsovereenkomst en het feitelijk niet in de gelegenheid stellen tot het voeren van verweer in de klachtprocedure zijn alle verwijten die gezamenlijk de kwalificatie "ernstig verwijtbaar" handelen of nalaten van Adveo verdienen.
5.19
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is het resultaat geweest van dat handelen of nalaten in combinatie met het gegeven dat, kort gezegd, het vertrouwen in [verzoeker] bij zijn directe medewerkers en [B] was komen te ontbreken. Aan die ontbinding ligt derhalve mede ten grondslag ernstig verwijtbaar handelen van Adveo. Grief 1 slaagt.
Billijke vergoeding
5.2
Aan de orde is vervolgens de vraag of aanleiding bestaat voor het toekennen van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW. Daarbij staat voorop dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle).
5.21
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet ten volle het gevolg geweest van het ernstig verwijtbare gedrag van Adveo. Aan die ontbinding ligt als medeoorzaak ook ten grondslag het gedrag van [verzoeker] zelf. Uit de afgelegde verklaringen van [D] , [E] , [F] , [G] en [B] blijkt voldoende dat het gedrag van [verzoeker] zodanig is geweest dat het vertrouwen in zijn functioneren ernstig is aangetast en dat zijn gedrag daardoor mede debet is geweest aan de verstoorde arbeidsrelatie. Dit gegeven beperkt de hoogte van de vergoeding.
5.22
Het gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is geweest verlies van salaris. De hiervoor al genoemde klachten maakten waarschijnlijk dat de arbeidsovereenkomst niet meer een erg lang leven beschoren zou zijn geweest indien de ontbinding nú niet zou hebben plaats gevonden. Het uit die verklaringen sprekende gebrek aan vertrouwen is daarvoor te groot. Daarbij komt dat [verzoeker] een ervaren manager in het topsegment van de markt is, zijn leeftijd (46 ten tijde van de ontbinding) de kans op een nieuwe baan allerminst in de weg staat en de vraag naar arbeidskrachten op dit moment groot is. De kans dat [verzoeker] op niet al te lange termijn een nieuwe baan heeft is dan ook reëel. Dat realiteitsgehalte wordt onderstreept door het gegeven dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [verzoeker] nagenoeg rond was met een nieuwe werkgever. De inkomensschade van [verzoeker] is voorts beperkt doordat hij een ww-uitkering ontvangt.
5.23
Met name het verwijt van seksuele intimidatie heeft tot gevolg gehad dat [verzoeker] zich in zijn persoonlijke integriteit aangetast heeft gevoeld en heeft kunnen voelen. De billijke vergoeding zal een component moeten bevatten ter compensatie van dat gevolg.
5.24
De genoemde factoren in onderling verband bezien rechtvaardigen een vergoeding ter hoogte van € 40.000,- bruto. Ook grief 2 slaagt.
Kosten rechtsbijstand
5.25
[verzoeker] heeft, primair, nog verzocht om vergoeding van zijn advocaatkosten ad € 31.907,- (inclusief btw). Kennelijk gaat het daarbij om de kosten die [verzoeker] heeft moeten maken ten behoeve van rechtsbijstand in de onderhavige procedure. Voor die kosten houdt de proceskostenveroordeling een vergoeding in. Slechts in uitzonderlijke gevallen bestaat ruimte voor toekenning van een integrale vergoeding. Een dergelijk geval is niet aan de orde. Het enkele feit dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst mede het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is daartoe onvoldoende. Grief 3 faalt in zoverre.
5.26
Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om toekenning van buitengerechtelijke kosten ad € 17.303,- (inclusief btw), namelijk de kosten van rechtsbijstand in de periode van 22 januari tot 22 maart 2018, inclusief het opstellen van een verweerschrift in de klachtprocedure. Het verweer van Adveo in eerste aanleg en in hoger beroep heeft zich beperkt tot de betwisting van het door [verzoeker] gestelde ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Adveo. Dat verweer heeft het (hiervoor) niet gehaald. Voor het overige is de vordering niet betwist. Die is daarom toewijsbaar. Grief 3 slaagt in zoverre.
Bonus 2018
5.27
Uit de tekst van artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst (zie hiervoor onder 3.14) blijkt dat bonus over een vorig jaar geen recht geeft op bonus over een volgend jaar, maar dat per jaar afspraken gemaakt moeten worden. Van een afspraak voor het jaar 2018 is niet gebleken. Het feit dat over eerdere jaren wel een bonus is betaald geeft, gelet op de tekst van het nu besproken artikel uit de arbeidsovereenkomst, geen recht op een bonus over 2018. Het (vermeerderde) verzoek op dit onderdeel wordt dus afgewezen.
Verklaring voor recht
5.28
[verzoeker] heeft nog gevorderd te verklaren voor recht dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Adveo en dat Adveo aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [verzoeker] geleden en te lijden schade.
5.29
Over de ernstige verwijtbaarheid is hiervoor geoordeeld. Dat is gebeurd binnen het kader van de beoordelingstaak die de wet in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW, onder andere, aan de rechter geeft, te weten of sprake is van ernstige verwijtbaarheid of niet. In zijn vordering spreekt [verzoeker] over ernstig verwijtbaar gedrag van Adveo, aldus kennelijk aansluiting zoekend bij deze wetsbepaling. Daarover is eerder in deze beschikking al geoordeeld. In zoverre heeft [verzoeker] dus geen belang bij het nu besproken verzoek.
5.3
Voor zover [verzoeker] heeft willen betogen dat hij naast een beoordeling van zijn stellingen binnen het kader van artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW nog recht op en belang bij een andere beoordeling van het gestelde ernstig verwijtbare handelen van Adveo heeft, geldt dat zijn vordering in zoverre onvoldoende onderbouwd is. De vordering wordt daarom afgewezen.
Immateriële schadevergoeding
5.31
Voor het geval het hof in de billijke vergoeding niet een component heeft opgenomen voor immateriële schadevergoeding heeft [verzoeker] een zelfstandige vordering daarvoor ingediend. Nu het hof een dergelijke component wel heeft verdisconteerd in de toe te kennen billijke vergoeding is aan de voorwaarde waaronder dit deel van de vordering is ingesteld niet voldaan. Dat deel kan daarom verder onbesproken blijven.
Proceskosten
5.32
Adveo is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
6.Slotsom
De beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 29 mei 2018 wordt, voor zover deze aan hoger beroep is onderworpen, vernietigd. In zoverre wordt opnieuw recht gedaan en wordt Adveo veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto en de buitengerechtelijke kosten van € 17.303,- (inclusief btw). Adveo wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
Die kosten bedragen:
in eerste aanleg:
- griffierecht nihil
- salaris gemachtigde € 600,-
in hoger beroep:
- griffierecht € 318,-
- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten à € 1.074 per punt, tarief II)
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
Vernietigt de beschikking van de kantonrechter van rechtbank Midden-Nederland van 29 mei 2018, voor zover daarbij is beslist
"6.3. compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt
(…)
6.5
wijst af het meer of anders gevorderde."
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Adveo aan [verzoeker] te voldoen:
- een bedrag van € 40.000,- bruto als billijke vergoeding;
- een bedrag van € 17.303,- inclusief btw als vergoeding voor buitengerechtelijke advocaatkosten;
veroordeelt Adveo aan [verzoeker] te voldoen:
- wegens proceskosten eerste aanleg nihil aan griffierecht en € 600,- aan salaris advocaat;
- wegens proceskosten hoger beroep € 318,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat;
- de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Adveo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
deze proces- en nakosten vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordelingen tot betaling;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.P.M. ter Berg, M.E.L. Fikkers en A.E.B. ter Heide en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.