ECLI:NL:GHARL:2018:10555

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.189.880

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 163974)

arrest van 4 december 2018

in de zaak van

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[bedrijf appellant 1] B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf appellant 2] B.V.,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. C.P.B. Kroep,

tegen:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[bedrijf verweerder 1] B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf verweerder 2] B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf verweerder 3] B.V.,

4.
[verweerder 4],

5.
[verweerster 5],

allen gevestigd respectievelijk wonende te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk: [verweerders] ,

advocaat: mr. N. de Jongh-Ruyters.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 maart 2016 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 11 april 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 18 juni 2018. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 4 juni 2018 door mr. De Jongh-Ruyters namens [verweerders] zijn ingebracht (producties 15 tot en met 18 en akte wijziging van eis).

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor beraad over een minnelijke regeling. Partijen hebben het hof vervolgens verzocht arrest te wijzen. Het hof heeft hierna arrest bepaald (op het voor het pleidooi overgelegde dossier).

3.De vaststaande feiten

3.1

Bij overname-overeenkomst van 21 november 1997 zijn [X] Logistiek Opleidingscentrum B.V. (hierna: [X] LOC ), [verweerder 4] (via [bedrijf verweerder 3] B.V . enig aandeelhouder en directeur van [X] LOC ) en Elsevier Opleidingen B.V. (hierna: Elsevier) overeengekomen dat Elsevier een deel van de bedrijfsactiviteiten van [X] LOC , gericht op het verzorgen van logistieke opleidingen, van haar overnam. Daartoe is [bedrijf appellant 2] opgericht, die door middel van een activatransactie de bedrijfsactiviteiten van [X] LOC zoals gespecificeerd in bijlage 1 bij de overname-overeenkomst heeft gekocht van [X] LOC . Vervolgens zijn de aandelen in [bedrijf appellant 2] verkocht aan Elsevier.

3.2

In 2000 heeft Elsevier de aandelen in [bedrijf appellant 2] verkocht aan [bedrijf appellant 1] .

3.3

In 2004 is tussen partijen ( [bedrijf appellant 1] en [bedrijf appellant 2] enerzijds, [verweerders] anderzijds) een geschil ontstaan over de vraag of [bedrijf verweerder 2] artikel 5 van de Handelsnaamwet overtrad door gebruik te maken van de naam [X] in combinatie met het aanbieden en verzorgen van opleidingen. In de procedure die [appellanten] daarover aanhangig maakte, hebben partijen ter zitting van de kantonrechter te Breda van 27 mei 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is opgenomen in het proces-verbaal van deze zitting. De vaststellingsovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Bij de uitoefening van activiteiten in de ruimste zin van het woord als bedoeld in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst [X] en Elsevier van 21 november 1997, waaronder met name reclame-uitingen, maken gedaagden geen gebruik van de naam [X] .

(…)

Reclame-uitingen van [bedrijf verweerder 2] en reclame-uitingen die samenhangen met de in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst genoemde activiteiten mogen niet in één kader worden geplaatst.

(…)

Bij niet-nakoming van één der voormelde verplichtingen door (één der) gedaagden verbeurt [bedrijf verweerder 2] B.V. aan eisers een boete van €1.500,-- per overtreding alsmede een boete van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,-- per jaar.”

3.4

Op 6 augustus 2004 hebben [verweerders] Logistiek Opleidingscentrum B.V. (hierna: LOC) opgericht, waarin zij (een deel van) hun logistieke opleidingen waaronder heftruck- en reachtruckopleidingen hebben ondergebracht.

3.5

[appellanten] hebben daarna meermalen gesteld dat [verweerders] hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet nakomen en boetes hebben verbeurd.

Bij exploot van 7 maart 2005 hebben zij boetes aangezegd van in totaal € 25.000 over 2004 en € 25.000 over 2005. De gestelde overtredingen betroffen de vermelding van het woord “heftruck” op de zuil op het terrein van [bedrijf verweerder 2] en vermeldingen op de internetsites van het Scholingsfonds en Colland en in de carnavalskrant en de Gouden Gids. [verweerders] hebben in kort geding gevorderd [appellanten] te verbieden om de executie voor te zetten ten aanzien van deze boetes. Bij vonnis van 4 mei 2005 (zaaknummer 144606) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda geoordeeld dat [bedrijf verweerder 2] de genoemde boetes had verbeurd en de vorderingen afgewezen (kort geding 1). [verweerders] hebben zich daarbij neergelegd en de boetes betaald.

3.6

In 2012 zijn [appellanten] opnieuw in actie gekomen tegen gestelde overtredingen van de vaststellingsovereenkomst. Het betrof hierbij onder meer de verwijzing naar hef- en reachtruckopleidingen op de website van [bedrijf verweerder 2] . [appellanten] hebben bij exploot van 15 juni 2012 de vaststellingsovereenkomst laten betekenen en op 19 juni 2012 executoriaal beslag gelegd ten laste van [bedrijf verweerder 2] voor een bedrag van € 66.500. Bij vonnis van 25 juli 2012 (zaaknummer 129890) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo [appellanten] veroordeeld tot opheffing van die beslagen. In hoger beroep heeft het hof bij arrest van 24 september 2013 (zaaknummer 200.111.939) dat vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen, waarna de beslagen zijn herleefd (kort geding 2).

3.7

Op 13 november 2014 hebben [appellanten] [verweerders] aangezegd dat bij uitblijven van betaling van € 68.941,62 tot verkoop van de in beslag genomen roerende zaken zal worden overgegaan. Op dezelfde dag hebben zij ook executoriale derdenbeslagen gelegd ten laste van [bedrijf verweerder 2] . Hiertegen is [bedrijf verweerder 2] opnieuw in kort geding opgekomen (kort geding 3). De voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel heeft de vordering tot opheffing of schorsing van de executie afgewezen bij vonnis van 9 januari 2015 (zaaknummer 1647999). Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 24 november 2015 (zaaknummer 200.164.479).

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

In de onderhavige bodemprocedure staat de vraag centraal staat of [verweerders] de vaststellingsovereenkomst hebben overtreden en of en zo ja voor welk bedrag zij daardoor contractuele boetes hebben verbeurd.

4.2

[verweerders] hebben in conventie gevorderd, na wijziging van eis:
primair:

voor recht te verklaren dat [verweerders] geen boetes hebben verbeurd op grond van de vaststellingsovereenkomst naar aanleiding van de door [appellanten] gestelde feiten en omstandigheden in kort geding 2;

[appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van de door [verweerders] als gevolg van kort geding 2 betaalde boetes ad € 51.424 met wettelijke rente;

voor recht te verklaren dat:
a. per jaar door [bedrijf verweerder 2] maximaal € 25.000 aan boetes kan worden verbeurd ongeacht het aantal overtredingen per jaar;
b. de boete enkel wordt verbeurd bij actief handelen door [verweerders] en niet bij handelen of nalaten van een derde waarop [verweerders] geen invloed hebben gehad voorafgaand aan deze handelingen;
c. de boete enkel wordt verbeurd na een adequate ingebrekestelling, waarbij [verweerders] een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog na te komen en [verweerders] ook binnen die redelijke termijn toerekenbaar niet nakomt;
d. er op grond van de vaststellingsovereenkomst geen (inspannings)verplichting voor [verweerders] geldt om op te treden tegen derden die in strijd met de vaststellingsovereenkomst handelen;
e. het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst uitsluitend betrekking heeft op opleidingen die zijn opgesomd in bijlage 1 en wel in de vorm waarin deze bestonden ten tijde van het aangaan van de overnameovereenkomst tussen [X] en Elsevier (ter verduidelijking: de opleidingen Security Awareness Luchtvracht, EHBO/BHV, VCA, BAL noch de algemene begrippen Logistiek, Logistieke opleidingen vallen hieronder);

[appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot opheffing van de ten laste van [verweerders] gelegde (derden)beslagen, op straffe van een dwangsom;

subsidiair:

5. voor recht te verklaren welk bedrag [bedrijf verweerder 2] aan boete heeft verbeurd op grond van de vaststellingsovereenkomst naar aanleiding van de door [appellanten] gestelde feiten en omstandigheden in kort geding 2;

primair en subsidiair:

6. [appellanten] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten en nakosten met wettelijke rente.

4.3

[appellanten] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:

voor recht te verklaren dat [bedrijf verweerder 2] (wegens 20 gestelde overtredingen van de vaststellingsovereenkomst) een bedrag van € 1.071.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, aan boetes heeft verbeurd aan [appellanten] ;

te bepalen dat bij overtreding van het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst door één van [verweerders] zij hoofdelijk een dwangsom verbeuren aan [appellanten] van € 25.000 per overtreding, alsmede een dwangsom van € 5.000 per dag dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 250.000 per overtreding per jaar.

4.4

De rechtbank heeft bij het vonnis van 23 maart 2016 in conventie (1) voor recht verklaard dat [bedrijf verweerder 2] per jaar maximaal € 25.000 aan boetes kan verbeuren, ongeacht het aantal overtredingen per jaar, (2) voor recht verklaard dat het door [bedrijf verweerder 2] over 2012 verschuldigde boetebedrag dient te worden berekend met inachtneming van het reeds betaalde bedrag van € 10.500, (3) de proceskosten gecompenseerd en (4) het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daarbij, in navolging van het oordeel van het hof in de kort gedingen 2 en 3, aangenomen dat [bedrijf verweerder 2] in drie gevallen de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden en de daarop gestelde boete heeft verbeurd, zodat zij zowel over het jaar 2012 als over het jaar 2014 het maximale boetebedrag van € 25.000 verschuldigd is geworden. De stelling dat een adequate ingebrekestelling heeft ontbroken, heeft de rechtbank gepasseerd. De door [appellanten] gestelde overtredingen 1 tot en met 9 vallen volgens de rechtbank onder de over 2012 en 2014 verbeurde maximale boetes. De door [appellanten] gevorderde boetes wegens overtredingen 10 tot en met 20 acht de rechtbank niet toewijsbaar, omdat het hierbij gaat om vermeldingen bij derden en voor het verbeuren van een boete op grond van een verplichting om daartegen het nodige te doen wel een ingebrekestelling of sommatie noodzakelijk is, die in deze gevallen ontbreekt. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de vordering in conventie onder 2 toewijsbaar is voor zover [bedrijf verweerder 2] inmiddels aan [appellanten] over 2012 en 2014 tezamen meer dan € 50.000 in hoofdsom heeft voldaan en dat het bedrag van € 10.500 (dat [bedrijf verweerder 2] volgens het arrest van 24 november 2015 ook heeft verbeurd in 2012) alsnog moet worden verrekend. Wegens onduidelijkheid over de exacte financiële afwikkeling heeft de rechtbank volstaan met de onder (2) gegeven verklaring voor recht. De overige vorderingen in conventie en reconventie heeft de rechtbank niet toewijsbaar geoordeeld.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Omvang van het geschil in hoger beroep

5.1

[appellanten] komen met zes grieven op tegen het vonnis van 23 maart 2016.

Zij concluderen dat het hof de vorderingen in conventie alsnog zal afwijzen en de in hoger beroep vermeerderde vorderingen in reconventie zal toewijzen. De eisvermeerdering houdt verband met de stelling dat [appellanten] na het bestreden vonnis nog twee nieuwe overtredingen hebben geconstateerd (overtredingen 21 en 22). Zij vorderen nu voor recht te verklaren dat [bedrijf verweerder 2] een bedrag van € 1.132.500 aan boetes aan [appellanten] heeft verbeurd. Verder vorderen zij terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerders] hebben voldaan met wettelijke rente, alsmede veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

5.2

[verweerders] hebben de grieven bestreden. In incidenteel appel hebben zij negen grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij concluderen in het principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin de vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen, en/of afwijzing van de vorderingen van [appellanten] , met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente. In het incidenteel appel concluderen zij dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarin de vorderingen van [appellanten] zijn toegewezen, en de (gewijzigde) vorderingen van [verweerders] alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente. De eiswijziging houdt in dat het bedrag van de gevorderde terugbetaling is teruggebracht tot € 50.000 (vordering 2) en dat alternatieve formuleringen zijn toegevoegd aan de gevorderde verklaringen voor recht (vordering 3 onder b, c en e).

5.3

[verweerders] hebben aanvankelijk bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis in het principaal hoger beroep. Tijdens het pleidooi hebben zij dit bezwaar ingetrokken (dit is abusievelijk niet vermeld in het proces-verbaal). Hetgeen zij hadden aangevoerd, was overigens ook niet voldoende om hun bezwaar te kunnen honoreren.

Dat de eisvermeerdering ertoe leidt dat slechts in één feitelijke instantie wordt geoordeeld over de gestelde twee nieuwe overtredingen, maakt nog niet dat de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Dat de eiswijziging leidt tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging hebben [verweerders] weliswaar gesteld, maar niet toegelicht en is het hof verder ook niet gebleken. [verweerders] hebben voldoende gelegenheid gehad om zich ten aanzien van de gestelde nieuwe overtredingen te verweren. Zij hebben dat ook gedaan. Nu ook overigens geen bezwaren zijn gebleken tegen deze eisvermeerdering, zal het hof dan ook recht doen op de vermeerderde eis.

[appellanten] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de door [verweerders] verzochte wijziging van eis in het incidenteel hoger beroep. Het hof ziet ook ambtshalve geen bezwaren tegen de wijziging en zal dus eveneens rechtdoen op deze gewijzigde eis.

Rechten van [bedrijf appellant 1]

5.4

[verweerders] hebben allereerst aangevoerd dat bij hen twijfel is ontstaan over de rechten die [bedrijf appellant 1] stelt te hebben. Zij zijn er altijd van uitgegaan dat [bedrijf appellant 1] bij de overname in 2000 van Elsevier de opleidingen heeft gekocht met de daarbij behorende handelsnaam [bedrijf appellant 2] , die [X] (LOC ) destijds aan Elsevier had verkocht. Naar zij stellen, ontbreekt daarvan echter ieder bewijs. Zij hebben [bedrijf appellant 1] herhaaldelijk om inzage gevraagd in de overnameovereenkomst tussen [bedrijf appellant 1] en Elsevier om vast te stellen wat [bedrijf appellant 1] exact heeft gekocht, maar [bedrijf appellant 1] heeft dit steeds geweigerd. Dit heeft bij hen het vermoeden gewekt dat [bedrijf appellant 1] mogelijk de handelsnaam [bedrijf appellant 2] niet heeft gekocht of dat [bedrijf appellant 1] niet alle opleidingen heeft gekocht. Mocht blijken dat [bedrijf appellant 1] niet beschikt over de bedoelde rechten, dan hebben [verweerders] gedwaald bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en is deze overeenkomst vernietigbaar, althans is er reden tot matiging van de eventueel verbeurde boetes, zo stellen zij. Zij menen daarom dat [bedrijf appellant 1] eerst bewijs moet overleggen van de bedoelde rechten.

5.5

[appellanten] hebben in reactie hierop gesteld dat [bedrijf appellant 1] bij de overname alle rechten en verplichtingen van [bedrijf appellant 2] heeft verworven. Zij hebben de intentieovereenkomst d.d. 21 juni 2000 tussen Elsevier en [bedrijf appellant 1] overgelegd, waarin is vastgelegd dat partijen de intentie hadden dat [bedrijf appellant 1] het gehele geplaatste aandelenkapitaal in [bedrijf appellant 2] zou kopen van Elsevier voor de koopsom van fl. 2.100.000. Deze overeenkomst bevat geen beperkingen ten aanzien van hetgeen zou worden overgedragen. Verder hebben zij de akte van levering d.d. 16 oktober 2000 overgelegd, waarmee de aandelen in [bedrijf appellant 2] zijn overgedragen aan [bedrijf appellant 1] . In de akte wordt verwezen naar de koopovereenkomst die Elsevier en [bedrijf appellant 1] op 12 oktober 2000 hebben gesloten, waaraan met de levering uitvoering werd gegeven. Ook in deze akte wordt geen enkele beperking gemeld ten aanzien van de overgedragen rechten. Zoals [appellanten] bij het pleidooi hebben verklaard, hebben zij hiermee de stukken overgelegd die er nog zijn; meer stukken hebben zij niet.

5.6

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de beschikbare stukken genoegzaam dat [bedrijf appellant 1] in 2000 van Elsevier de aandelen in [bedrijf appellant 2] heeft gekocht, die Elsevier in 1997 in het kader van de overnameovereenkomst van [X] LOC had gekocht. In [bedrijf appellant 2] waren de verkochte activiteiten onder de handelsnaam ‘ [X] (…)’ ondergebracht. Hoewel het in theorie mogelijk is dat bij de transactie in 2000 de handelsnaam en/of het recht op het verzorgen van bepaalde opleidingen onder deze naam bij Elsevier is achtergebleven, zijn er geen concrete aanwijzingen dat dit het geval is geweest. Zoals uit de toelichting tijdens het pleidooi namens [verweerders] blijkt, komt haar twijfel hierover slechts voort uit het niet beantwoorden van haar vraag naar bewijs van de rechten van [bedrijf appellant 1] , waarvan beide partijen eerder steeds zijn uitgegaan. Het hof ziet daarin onvoldoende grond om [appellanten] te bevelen (op de voet van artikel 22 Rv) nadere inlichtingen hierover te verstrekken of bescheiden over te leggen. Voor zover [verweerders] bij gebrek aan wetenschap betwisten dat [bedrijf appellant 1] over de bedoelde rechten beschikt, gaat het hof daaraan als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Bij de verdere beoordeling gaat het hof er dan ook van uit dat de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is en dat, indien [verweerders] de bepalingen daarvan hebben overtreden, de daarop gestelde boetes aan [appellanten] verschuldigd zijn (mits aan de overige vereisten daarvoor is voldaan, waarover hierna meer).

Handelingen van derden; vereiste van ingebrekestelling

5.7

Beide partijen richten grieven tegen de overweging van de rechtbank dat op grond van de vaststellingsovereenkomst van [verweerders] mag worden verwacht dat zij alles doet wat redelijkerwijs van haar verlangd kan worden om vermeldingen bij derden in strijd met de vaststellingsovereenkomst te voorkomen dan wel te doen verdwijnen, maar dat om boete te verbeuren op grond van de verplichting om daartoe het nodige te doen wel een adequate ingebrekestelling is vereist. [appellanten] bestrijden met
grief 1 in het principaal appeldat in het geval van vermeldingen op websites en in publicaties van derden telkens een ingebrekestelling en/of sommatie noodzakelijk is om een boete te verbeuren. [verweerders] bestrijden met
grief 6 in het incidenteel appeldat de vaststellingsovereenkomst zover gaat dat daaronder ook het handelen van derden valt, ongeacht de vraag of [verweerders] bij dit handelen actief betrokken zijn geweest.
Grief 7 in het incidenteel appel, waarmee [verweerders] zich keren tegen de afwijzing van de door hen gevorderde verklaringen voor recht over deze geschilpunten, sluit daarop aan.

5.8

Het gaat bij deze geschilpunten allereerst om uitleg van de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst. Die uitleg moet geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. Nu het hier gaat om een overeenkomst die is gesloten tussen professionele partijen, met bijstand van advocaten, met als doel om hun geschil over het gebruik van de naam [X] in combinatie met bepaalde activiteiten door [verweerders] te beëindigen, waarbij de overeenkomst ertoe strekte de rechten en verplichtingen van partijen op dit punt nauwkeurig vast te leggen, ligt het voor de hand om als uitgangspunt groot gewicht te hechten aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. De verbodsbepalingen houden in dat [verweerders] bij de uitoefening van activiteiten als bedoeld in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst geen gebruik mogen maken van de naam [X] . Daarbij is bepaald dat reclame-uitingen van [bedrijf verweerder 2] niet in één kader mogen worden geplaatst met reclame-uitingen die samenhangen met deze activiteiten. Deze bepalingen richten zich op het handelen van [verweerders] en stellen daar beperkingen aan. Uit de bepalingen volgt niet dat [verweerders] ook verantwoordelijk zijn voor handelingen van derden, zoals uitingen op websites of in andere publicaties van derden waarin een relatie wordt gelegd tussen activiteiten als bedoeld in bijlage 1 en de naam [X] . Een verplichting voor [verweerders] om op te treden tegen dergelijke uitingen volgt hier ook niet uit. [bedrijf appellant 1] is zelf in staat om desgewenst tegen inbreuk op haar handelsnaam op te treden. Dat [verweerders] daartoe onder omstandigheden wellicht beter in staat zijn dan [appellanten] maakt dat op zichzelf niet anders. [appellanten] hebben verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen wel een dergelijke verplichting voor [verweerders] hebben beoogd, althans dat [appellanten] de bepalingen redelijkerwijs in die zin mochten begrijpen. Uit hetgeen [appellanten] hebben gesteld, kan ook niet worden afgeleid dat [verweerders] een dergelijke verplichting hebben erkend. Dat in het vonnis in kort geding van 4 mei 2005 is overwogen dat in beginsel niet in geschil is dat de vermeldingen op de internetsite van het Scholingsfonds en Colland en de vermeldingen in de carnavalskrant en de Gouden Gids niet zijn toegestaan op grond van de vaststellingsovereenkomst, is daarvoor ontoereikend. Dat [verweerders] niet in hoger beroep zijn gekomen tegen dit vonnis, maakt ook niet dat deze verplichting niet meer ter discussie kan staan. Aan een vonnis in kort geding komt immers geen gezag van gewijsde toe. Het gaat ook te ver om op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen verplichting voor [verweerders] om zich zelf van bepaalde handelingen te onthouden uit te breiden met een (inspannings)verplichting om “overtredingen” van derden te voorkomen.

Bij uitingen van derden is dus pas sprake van een overtreding, als uit concrete feiten en omstandigheden blijkt dat [verweerders] op zodanige wijze daadwerkelijk invloed op de uitingen van de derden hebben gehad, dat die uitingen aan [verweerders] toegerekend moeten worden en derhalve als uitingen van [verweerders] aangemerkt moeten worden. In dat geval is immers wel sprake van eigen handelen van [verweerders] , dat valt onder de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst.

5.9

Voor de vraag of in een dergelijk geval een aanmaning of ingebrekestelling is vereist om de boete te kunnen vorderen, is vervolgens het volgende van belang. Artikel 6:93 BW bepaalt dat voor het vorderen van nakoming van het boetebeding een aanmaning of andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Dit betekent dat een verklaring, gelijk een ingebrekestelling, is vereist wanneer nakoming van de hoofdverbintenis niet blijvend onmogelijk is en geen van de gevallen bedoeld in de artikelen 6:82 lid 2 en 83 BW zich voordoet (artikel 6:82 lid 1 BW). Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de vaststellingsovereenkomst van deze regel zijn afgeweken, zodat deze ook in hun verhouding geldt.
Voor zover de overtreding heeft plaatsgevonden, is correcte nakoming van de voortdurende verplichting tot het nalaten van de in de vaststellingsovereenkomst omschreven handelingen niet meer mogelijk. Een aanmaning of andere voorafgaande verklaring is dan niet vereist om de op de overtreding gestelde boete te kunnen vorderen. Op het moment van constatering van de overtreding is correcte nakoming voor de toekomst daarentegen nog wel mogelijk, waarschuwt een aanmaning of andere verklaring de mogelijke overtreder voor de aan zijn gedrag verbonden risico’s en stelt die hem in staat zijn gedrag voor de toekomst aan te passen. In zoverre is dus wel een aanmaning of andere voorafgaande verklaring nodig om de boete wegens het voortduren van de overtreding te kunnen vorderen.

5.1

Het voorgaande betekent dat grief 1 in het principaal appel faalt en grief 6 in het incidenteel appel slaagt. De door [verweerders] gevorderde verklaringen voor recht onder 3.b en 3.d zijn gelet op het voorgaande toewijsbaar (waarbij het hof “actief” handelen van [verweerders] verstaat als eigen handelen van hen zoals hiervoor in rov. 5.8 aangegeven), zodat grief 7 in het incidenteel appel in zoverre ook slaagt. De gevorderde verklaring voor recht onder 3.c is niet toewijsbaar, omdat deze (ook in de subsidiaire variant) te algemeen is geformuleerd, zodat de grief in zoverre faalt.

Eigen handelingen; vereiste van ingebrekestelling

5.11

Met grief 5 in het incidenteel appelkeren [verweerders] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen ingebrekestelling nodig was alvorens [appellanten] aanspraak kon maken op de verbeurde boetes voor de overtredingen 1 tot en met 9. Volgens [verweerders] is ook in die gevallen een ingebrekestelling nodig, omdat het ook hierbij gaat om voortdurende verplichtingen waarvan de nakoming niet blijvend onmogelijk is. Zoals volgt uit hetgeen in rov. 5.9 is overwogen, volgt het hof dat standpunt niet. Voor zover de overtreding al heeft plaatsgevonden, is correcte nakoming van de verplichting om de bedoelde handelingen na te laten blijvend onmogelijk geworden. Door de verboden handeling te staken, wordt de reeds begane overtreding immers niet ongedaan gemaakt. Dat ligt anders voor de voortdurende verplichting tot nalaten na het moment waarop de overtreding is geconstateerd: nakoming daarvan is dan nog wel mogelijk. Een aanmaning of andere voorafgaande verklaring is dan ook alleen vereist om de boete te kunnen vorderen wegens het voortduren van een overtreding nadat deze is geconstateerd. De grief, die van een andere zienswijze uitgaat, slaagt niet.

Uitleg boetebeding

5.12

Grief 2 in het principaal appelis gericht tegen de beperkte uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan het boetebeding in de vaststellingsovereenkomst: namelijk dat [verweerders] per jaar een maximale boete van € 25.000 verschuldigd is, ongeacht het aantal overtredingen in het betrokken jaar, en dat een boete wegens voortduring van een overtreding van de verplichting tot nalaten na het bereiken van het maximum in enig jaar niet verder loopt in het volgende jaar. Ook is de grief gericht tegen het oordeel dat met het bereiken van de maximale boete van € 25.000 in enig jaar is voldaan aan het schadevergoedingsprincipe dat aan het boetebeding ten grondslag ligt en dat er aanleiding is om de jaarlijks maximaal te verbeuren boete(s) zo nodig te matigen tot € 25.000.

5.13

Ook hierbij gaat het allereerst om uitleg van de desbetreffende bepaling aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De boeteclausule houdt in dat, bij niet-nakoming van één van de verplichtingen uit de overeenkomst door [verweerders] , [bedrijf verweerder 2] aan [appellanten] een boete verbeurt van € 1.500 per overtreding en een boete van € 500 per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000 per jaar. De tekst laat er geen misverstand over bestaan dat het maximum geldt per jaar. Daaruit volgt dat bij het voortduren van een overtreding na ommekomst van een jaar een nieuw maximum geldt voor het volgende jaar, en zo verder. [appellanten] voeren terecht aan dat een andere uitleg een vrijbrief zou betekenen om in overtreding te blijven als eenmaal de maximum (jaar)boete is bereikt. Niet aannemelijk is dat dit de bedoeling van partijen is geweest. [verweerders] hebben ook geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die pleiten voor de door hen verdedigde uitleg op dit punt. Het hof gaat er dus van uit dat bij een voortdurende overtreding een maximale boete wordt verbeurd van € 25.000
per jaar.

5.14

De tekst van de boetebepaling laat verder zowel de uitleg toe dat het maximum geldt per afzonderlijke overtreding per jaar als dat dit geldt ongeacht het aantal afzonderlijke overtredingen per jaar. [appellanten] voeren voor de door hen bepleite uitleg aan dat de aanleiding voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was dat [bedrijf verweerder 2] inbreuk maakte op haar handelsnaam en dat [appellanten] naar aanleiding daarvan in kort geding staking van het gebruik eiste op straffe van een dwangsom van € 25.000 per overtreding en € 5.000 per dag dat de overtreding zou voortduren, onverminderd het recht om volledige schadevergoeding te vorderen. Naar zij stellen, hebben zij ingestemd met een behoorlijke verlaging van deze dwangsom, in de zin dat zij konden instemmen met een boete die is gemaximeerd op € 25.000 per overtreding per jaar. Volgens hen hebben zij niet ingestemd met een boete van maximaal € 25.000 voor alle overtredingen per jaar. Daarbij hebben zij nog aangevoerd dat de boete is overeengekomen als prikkel tot nakoming en dat zij zeer veel belang hebben bij correcte nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [verweerders] , gezien de grote investeringen die zij hebben gedaan, het feit dat beide partijen een vestiging hebben in [vestigingsplaats] en het gegeven dat bij overtreding gemakkelijk verwarring bij het publiek kan ontstaan. [verweerders] voeren daartegenover aan dat wel degelijk een maximum van € 25.000 per jaar voor het geheel is overeengekomen. Een hoger maximum zou zij zeker niet hebben geaccepteerd, omdat dit voor haar een te groot financieel risico zou meebrengen en in geen verhouding zou staan tot de door de overtredingen door [appellanten] geleden schade en de in 1997 ontvangen koopprijs. Naar het oordeel van het hof leiden de door partijen genoemde omstandigheden niet dwingend tot de door één van hen bepleite uitleg. Het hof merkt daarbij nog op dat geen van partijen heeft gesteld dat de genoemde overwegingen onderwerp van gesprek zijn geweest bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dit speelt dus ook geen rol bij de vaststelling welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Voor de beoordeling van hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten is het hof derhalve mede aangewezen op hetgeen rechtens geldt bij de toepassing van een boetebeding. Daarbij acht het hof van belang:

dat de boete een sanctie stelt op een potentieel diverse en omvangrijke groep van verschillende (mogelijke) overtredingen;
dat aanspraak bestaat op boete ongeacht óf door een daadwerkelijke overtreding daadwerkelijk schade is geleden en - als schade is geleden - wat de hoogte van die schade is;
dat de door [appellanten] voorgestane uitleg van de maximering het risico in het leven roept van in totaal verschuldigde boetes die in geen enkele reële verhouding staan tot daadwerkelijk geleden schade;
dat dit risico slechts beperkt valt te ondervangen, omdat eventueel verschuldigde boetes slechts gematigd kunnen worden, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist;
dat [appellanten] , indien de gemaakte afspraak bij de door [verweerders] voorgestane uitleg (toch) een ontoereikende prikkel voor nakoming zou bevatten, afdoende worden beschermd omdat zij (a) schadevergoeding kunnen vorderen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, en (b) een veroordeling kunnen vragen op straffe van een dwangsom zo daarvoor gronden zijn.

Nu [appellanten] ook bij maximering van alle boetes per jaar op € 25.000 voldoende mogelijkheden heeft om haar positie zo nodig te beschermen, mocht zij er in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet op vertrouwen dat [verweerders] de maximering van de boete begreep of behoorde te begrijpen in de door [appellanten] voorgestane zin. Nu [appellanten] tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerders] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd voor de door hen bepleite uitleg, volgt het hof dan ook - net als de rechtbank - op dit punt de door [verweerders] verdedigde, beperktere uitleg dat de maximale boete van € 25.000 per jaar verschuldigd is, ongeacht het aantal overtredingen in het betreffende jaar. De ter zake gevorderde verklaring voor recht onder 3.a is daarmee terecht toegewezen.

5.15

Het voorgaande betekent dat grief 2 in het principaal appel gedeeltelijk slaagt. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel komt het hof niet toe aan de vraag of er aanleiding is de maximaal te verbeuren boetes te matigen tot € 25.000 per jaar, zoals de rechtbank (ten overvloede) overwoog. De gegeven uitleg van de boeteclausule leidt er immers al toe dat de boetes die [bedrijf verweerder 2] kan verbeuren, zijn gemaximeerd op € 25.000 per jaar. Op hetgeen partijen over matiging hebben aangevoerd, behoeft hier dus niet te worden ingegaan.

Welke activiteiten/opleidingen vallen onder de vaststellingsovereenkomst?

5.16

Beide partijen voeren grieven aan tegen de overweging van de rechtbank dat de door [verweerders] gevorderde verklaring voor recht onder 3.e niet toewijsbaar is, omdat de benaming van enige opleiding in deze handelsnaamkwestie het criterium behoort te zijn en alleen indien een afwijkende naam is gekozen om aan de vaststellingsovereenkomst te ontkomen en de inhoud hetzelfde is gebleven strijd met de vaststellingsovereenkomst is aan te nemen. [appellanten] zijn het eens met de afwijzing van deze vordering, maar bestrijden met
grief 4 in het principaal appeldat het gaat om een handelsnaamkwestie: het gaat in deze zaak niet om een inbreuk op een handelsnaam, maar om het niet nakomen van afspraken in de vaststellingsovereenkomst. [verweerders] keren zich met
grief 8 in het incidenteel appeltegen de afwijzing van hun vordering op dit punt. Zij stellen dat de vaststellingsovereenkomst uitsluitend betrekking heeft op de opleidingen die zijn opgesomd in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst, met de benaming zoals daar vermeld. Volgens hen is er slechts strijd met de vaststellingsovereenkomst als een identieke opleiding zou worden gegeven onder een andere naam, uitsluitend om aan de vaststellingsovereenkomst te ontkomen. Zij willen dit vastgesteld zien met de gevorderde verklaring voor recht.

5.17

Het hof stelt voorop dat het in deze zaak inderdaad niet gaat om een handelsnaamkwestie, maar om een geschil over de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is wel gesloten naar aanleiding van een geschil over het gebruik door [verweerders] van de handelsnaam [X] in combinatie met het aanbieden van bepaalde opleidingen. Waar het nu om gaat, is op welke activiteiten partijen het oog hebben gehad met de afspraken in de vaststellingsovereenkomst.

5.18

Zoals hiervoor al is vermeld, houdt de vaststellingsovereenkomst in dat [verweerders] bij de uitoefening van activiteiten in de ruimste zin van het woord als bedoeld in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst van [X] en Elsevier van 21 november 1997 geen gebruik mogen maken van de naam [X] . Partijen hebben hiermee aansluiting gezocht bij de omschrijving in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst, waarin is gespecificeerd welke activiteiten Elsevier destijds van [X] LOC overnam. In artikel 1 van de overnameovereenkomst zelf worden de activiteiten omschreven als “de bedrijfsactiviteiten van Verkoper die betrekking hebben of verband houden met de verzorging van logistieke opleidingen ten behoeve van derden, een en ander zoals gespecificeerd in bijlage 1 bij deze overeenkomst”. In bijlage 1 is vermeld dat de activiteiten onder meer omvatten de handelsnaam “ [bedrijf appellant 2] ”. Bijlage 1 bevat vervolgens een lijst met opleidingen, met een aanduiding van het te behalen resultaat (zoals een getuigschrift, een bewijs van deelname of een bepaald certificaat of diploma), de opleidingsduur en een korte toelichting. Het betreft daarbij onder meer de opleidingen “Bedrijfshulpverlener”, “Veiligheid 1 (VVA 1)”, “Veiligheid 2 (VVA 2)”, “Opleiding luchtvrachtmedewerker”, driemaal “Vakopleiding vorkheftruck- of reachtruck chauffeur”, “Veilig werken met een vorkheftruck of reachtruck” en “Opfriscursus vorkheftruck- of reachtruckchauffeur”. Naar het oordeel van het hof duidt de formulering in de vaststellingsovereenkomst dat [verweerders] geen gebruik mogen maken van de naam [X] bij “de uitoefening van activiteiten in de ruimste zin van het woord als bedoeld in bijlage 1” erop dat het daarbij gaat om het aanbieden van opleidingen met (in wezen) dezelfde inhoud als de opleidingen zoals genoemd in bijlage 1, in combinatie met de naam [X] . De naamgeving is dus niet doorslaggevend. Dat de inhoud van een opleiding zich in de loop der tijd heeft ontwikkeld, hoeft ook niet te betekenen dat het aanbieden van deze opleiding buiten het bereik valt van de vaststellingsovereenkomst.

De door [verweerders] gevorderde verklaring voor recht dat het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst over de opleidingen opgesomd in bijlage 1 uitsluitend betrekking heeft op de daar genoemde opleidingen zoals die bestonden ten tijde van het aangaan van de overnameovereenkomst (en onder die benaming) is daarom niet toewijsbaar. De alternatieve versie van de verklaring is evenmin toewijsbaar, omdat ook deze uitgaat van een te beperkte uitleg van de vaststellingsovereenkomst (namelijk dat geen sprake is van een overtreding als de naam [X] wordt gebruikt voor andere opleidingen dan die expliciet worden genoemd in bijlage 1, waarbij een andere opleiding een opleiding is die gegeven wordt onder een andere naam, tenzij de inhoud volledig identiek is aan een opleiding zoals genoemd in bijlage 1). Grief 4 in het principaal appel slaagt dus en grief 8 in het incidenteel appel faalt.

5.19

Hierna zal het hof eerst nagaan welke van de door VB c.s. aangeboden opleidingen vallen onder het bereik van de vaststellingsovereenkomst, voor zover dat nodig is voor de beoordeling van de door [appellanten] gestelde overtredingen. Niet in geschil is dat het aanbieden van heftruck- en reachtruckopleidingen daaronder valt. Wel is in geschil of dit ook geldt voor de opleidingen VCA, EHBO/BHV en Security Awareness.

5.2

[verweerders] hebben tijdens het pleidooi erkend dat de opleiding VCA (ongeveer) dezelfde opleiding is als VVA (1 en 2). Zij stellen echter dat deze opleiding is gericht op beroepschauffeurs. Ten aanzien van de opleiding EHBO/BHV stellen zij dat deze opleiding qua inhoud niet gelijk is aan de (destijds aan Elsevier verkochte) opleiding Bedrijfshulpverlener, omdat EHBO onderdeel ervan uitmaakt, en dat ook deze opleiding bovendien is gericht op beroepschauffeurs. Zij voeren daarbij aan dat in artikel 12.1 een uitzondering is opgenomen voor (opleidingen gericht op) beroepschauffeurs, die op deze opleidingen van toepassing is. Zij betogen dat de opleidingen die [bedrijf verweerder 2] over deze onderwerpen aanbiedt daarom geen onderdeel zijn van de overgenomen opleidingen. [appellanten] hebben op dit punt volstaan met de reactie dat bijlage 1 geen artikel 12.1 kent. Zij zien er daarmee aan voorbij dat [verweerders] klaarblijkelijk doelen op artikel 12.1 van de overnameovereenkomst. Daarin is opgenomen dat van deze bepaling (te weten: het concurrentiebeding) worden uitgesloten alle opleidings-/scholingsactiviteiten van de [bedrijf verweerder 2] ten behoeve van de scholing van chauffeurs werkzaam in het beroepsgoederenvervoer. Deze uitzondering wijst er inderdaad op dat de bedoelde activiteiten niet vielen onder de activiteiten genoemd in bijlage 1 die werden overgedragen aan Elsevier. [appellanten] hebben dat verder ook niet betwist. Evenmin hebben zij bestreden dat de door [verweerders] aangeboden opleidingen VCA en EHBO/BHV zijn gericht op chauffeurs in het beroepsgoederenvervoer en dat de genoemde uitzondering daarom van toepassing is. Reeds daarom moet worden aangenomen dat het aanbieden van deze opleidingen niet valt onder de vaststellingsovereenkomst.

5.21

Ten aanzien van de opleiding Security Awareness hebben [appellanten] gesteld dat dit een luchtvrachtopleiding is en dat het aanbieden van luchtvrachtopleidingen een activiteit is als bedoeld in bijlage 1. [verweerders] hebben dat gemotiveerd betwist. Zij voeren aan dat deze opleiding niet alleen qua naam maar vooral ook qua inhoud geheel anders is dan de opleiding luchtvrachtmedewerker waarop [appellanten] kennelijk doelen. De opleiding Security Awareness is pas ontwikkeld na de aanslagen in New York op 11 september 2001 en bestond dus nog niet in 1997. De opleiding vloeit voort uit nieuwe wettelijke eisen en is het gevolg van de vele terroristische aanslagen. De opleiding is gericht op al het personeel dat direct of indirect te maken heeft met luchtvracht. Dit is anders dan de opleiding luchtvracht, die alleen bestemd is voor personeel werkzaam op de luchthaven zelf. Om de opleiding te mogen geven, moet het opleidingsinstituut speciaal getoetst en gescreend zijn. LOC is een erkend opleidingsinstituut, [bedrijf appellant 1] is dat niet. Tegenover deze gemotiveerde betwisting hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd gesteld dat de bedoelde opleiding wel overeenkomt met een opleiding uit bijlage 1. Gelet daarop moet worden aangenomen dat ook het aanbieden van deze opleiding buiten het bereik van de vaststellingsovereenkomst valt.

Overige vereisten voor een overtreding waarvoor boete wordt verbeurd

5.22

[verweerders] voeren aan dat de verboden handeling moet kwalificeren als inbreuk makend gebruik van de handelsnaam [X] , wil er sprake kunnen zijn van een overtreding van de vaststellingsovereenkomst waarvoor [bedrijf verweerder 2] boetes verbeurt. In dat standpunt kunnen zij echter niet worden gevolgd. [verweerders] hebben zich er bij de vaststellingsovereenkomst toe verplicht zich te onthouden van het gebruik van de naam [X] bij de uitoefening van activiteiten als bedoeld in bijlage 1. De contractuele boete is gesteld op het niet nakomen van deze verplichting. De eis dat sprake moet zijn van handelen dat kwalificeert als inbreuk makend gebruik van de handelsnaam [X] wordt daarbij niet gesteld en geldt dus niet.

5.23

Verder betogen [verweerders] dat de overtreding toerekenbaar moet zijn aan hen, wil door hen een boete worden verbeurd. Daarin hebben zij in zoverre gelijk, dat [appellanten] geen nakoming kunnen vorderen van het boetebeding, indien de tekortkoming niet kan worden toegerekend aan hen (artikel 6:92 lid 3 BW). Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] hebben bedongen dat de boete ook kan worden gevorderd bij overmacht. Het is echter wel aan [verweerders] om de feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit kan worden afgeleid dat een tekortkoming niet aan hen is toe te rekenen; het is niet aan [appellanten] om te stellen en bewijzen dat de overtreding toerekenbaar is.

5.24

[verweerders] voeren ten slotte aan dat de boete slechts kan worden verbeurd indien en nadat de vaststellingsovereenkomst aan hen is betekend. Zij stellen dat de betekening pas heeft plaatsgevonden op 15 juni 2012, zodat [appellanten] geen aanspraak kunnen maken op boetes in verband met overtredingen die voor die datum zijn begaan. Voor dat standpunt ziet het hof geen grond. Zoals [appellanten] terecht opmerken, is betekening van de vaststellingsovereenkomst geen vereiste voor het verbeuren van een boete. Betekening is alleen vereist voor het kunnen nemen van executoriale maatregelen op basis van de grosse van het proces-verbaal (zie artikel 430 lid 3 Rv). De tenuitvoerlegging kan vervolgens wel degelijk betrekking hebben op boetes die zijn verbeurd wegens overtredingen die vóór de betekening zijn begaan. Bovendien hebben [verweerders] niet betwist dat de grosse van de vaststellingsovereenkomst al op 7 maart 2005 aan hen is betekend (en daarna nogmaals op 15 juni 2012). Ook daarom valt niet in te zien dat [appellanten] slechts aanspraak zouden kunnen maken op boetes wegens overtredingen begaan na 15 juni 2012.

Beoordeling van de gestelde 22 overtredingen

5.25

Daarmee komt het hof nu toe aan de beoordeling van de door [appellanten] gestelde overtredingen, die met de
grieven 2, 3 en 4 in het incidenteel appelen
grief 6 in het principaal appelaan de orde worden gesteld. Het spreekt voor zich dat de bodemrechter hierover beslist los van de voorlopige voorzieningen die de voorzieningenrechter in de rechtbank en het hof hebben gegeven in de eerder gevoerde kort gedingen (artikel 257 Rv).

5.26

Overtreding 1houdt in dat vanaf april 2012 op de website van [bedrijf verweerder 2] hef- en reachtruckopleidingen waren te zien in combinatie met de naam [X] . [verweerders] hebben dat betwist. Zij stellen dat deze informatie op de website van [bedrijf verweerder 2] zelf niet was te zien, maar dat deze informatie enkel was te vinden via zoekresultaten van Google, en dan ook nog alleen als op een bepaalde woordcombinatie werd gezocht. Tijdens het pleidooi hebben [verweerders] toegelicht dat het lijkt te gaan om een combinatie van gegevens op de websites van [bedrijf verweerder 2] (het logo van [X] ) en LOC (de foto van een heftruck in een magazijn en daaronder de tekst over een opleiding voor heftrucks), die door een technische fout zijn samengevoegd. Naar het hof begrijpt, doelen zij hiermee op de uitleg die in de inleidende dagvaarding sub 18 is gegeven, dat zoekmachines door een verkeerde indexering informatie van de pagina’s van de websites [website 1] en [website 2] hebben verzameld en gedownload en vervolgens in verbinding gebracht. Zij verwijzen hierbij naar de verklaring van hun websitebouwer dat het door de verkeerde indexering mogelijk was om via zoekmachines links op te roepen waardoor pagina’s van [website 1] werden geladen in de lay-out van [website 2] Uit de gegeven uitleg volgt echter niet dat dit het resultaat is van een fout in zoekmachines waarop [bedrijf verweerder 2] (c.q. de door haar ingeschakelde websitebouwer) niet bedacht hoefde te zijn en waarmee zij geen rekening hoefde te houden, zodat [bedrijf verweerder 2] daarvoor wel verantwoordelijk is te houden. Uit de overgelegde verklaring van een door hen geraadpleegde deskundige volgt dit ook onvoldoende overtuigend. Het hof merkt hierbij nog op dat het niet slechts gaat om een combinatie van gegevens in een lijst met zoekresultaten, maar om een weergave van deze gegevens in de vorm van een webpagina met het adres [website 2] . [appellanten] hebben tijdens het pleidooi verder toegelicht dat zij het resultaat niet via ongebruikelijke omwegen hebben verkregen, maar simpelweg door via Google te zoeken op woorden als [X] , Verkeersschool en Heftruck. [verweerders] hebben dat niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit genoegzaam dat [bedrijf verweerder 2] bij de uitoefening van haar activiteiten de naam [X] in combinatie met het aanbieden van heftruckopleidingen hebben gebruikt. Of deze combinatie van gegevens als zodanig op de website van [bedrijf verweerder 2] stond of niet, doet gelet op het voorgaande niet ter zake. Het betoog van [verweerders] dat, om na te gaan welke informatie op een website staat vermeld, niet kan worden volstaan met het raadplegen van zoekresultaten, maar diverse waarborgen moeten worden ingebouwd (zoals dat alle historische gegevens moeten zijn verwijderd), dat de pc niet in een netwerkverbinding mag staan en dat alleen informatie die rechtstreeks via de url van de website zelf wordt getoond representatief is, wordt daarom gepasseerd. Dat het resultaat pas wordt verkregen als iemand via Google gaat zoeken, neemt ook niet weg dat dit mogelijk is door activiteiten waarvoor [bedrijf verweerder 2] verantwoordelijkheid is. De conclusie is derhalve dat dit een overtreding van de vaststellingsovereenkomst oplevert. [verweerders] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat deze overtreding hen niet is toe te rekenen. Dit staat er dus ook niet aan in de weg dat [appellanten] nakoming kunnen vorderen van het boetebeding.

5.27

De vraag is dan nog wanneer en gedurende welke periode deze overtreding is begaan. [appellanten] hebben gesteld dat hun advocaat op 19 april 2012 via Google op de genoemde termen heeft gezocht en dat toen de bewuste webpagina’s in beeld kwamen. [appellanten] hebben [verweerders] daarop bij brief van 20 april 2012 gesommeerd het gebruik van de naam [X] in combinatie met hef- en reachtruckopleidingen achterwege te laten, onder bijvoeging van screenshots van de bedoelde pagina’s. In een reactie van 27 april 2012 stelde [bedrijf verweerder 2] dat zij geen inbreuk maakte op de afspraken uit 2004. Toen [appellanten] de website van [bedrijf verweerder 2] daarna weer bekeek en zocht op het woord Heftruck kwamen nog steeds webpagina’s in beeld met de woorden [X] en heftruckopleiding. De advocaat van [appellanten] heeft vervolgens bij e-mail van 8 mei 2012 screenshots hiervan toegezonden aan de advocaat van [verweerders] Laatstgenoemden hebben deze gang van zaken niet (gemotiveerd) betwist. Gelet hierop kan, als verder niet betwist, worden aangenomen dat deze uiting in elk geval in de periode van 20 april 2012 tot en met 8 mei 2012 te zien is geweest. Met [appellanten] gaat het hof er daarom van uit dat [bedrijf verweerder 2] voor overtreding 1 een boete van
€ 10.500heeft verbeurd (€ 1.500 per overtreding en € 500 per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd, over een periode van 18 dagen).

5.28

Overtreding 2houdt in dat vanaf 2 november 2012 op de website van [bedrijf verweerder 2] aanmeldingsformulieren voor hef- en reachtruckopleidingen te zien waren. Boven deze aanmeldingsformulieren was het logo van [X] te zien. Volgens [appellanten] was dit te vinden als men in de zoekmachine de termen [bedrijf verweerder 2] en Aanmelden invoerde. Dit is geheel 2012 te zien gebleven, aldus [appellanten] [verweerders] hebben betwist dat deze informatie op de website van [bedrijf verweerder 2] zelf te vinden was, met dezelfde toelichting als ten aanzien van overtreding 1. Op de gronden als hiervoor vermeld gaat het hof aan die betwisting voorbij. Gelet daarop moet worden aangenomen dat [bedrijf verweerder 2] ook hiermee een overtreding van de vaststellingsovereenkomst heeft begaan. Gronden om deze overtreding niet aan [bedrijf verweerder 2] toe te rekenen, zijn niet gesteld of gebleken. De vraag is dan nog wanneer en gedurende welke periode deze overtreding is begaan. [appellanten] hebben bij pleidooi toegelicht dat hun advocaat op 2 november 2012 via Google op de genoemde termen heeft gezocht en toen de bewuste webpagina’s in beeld kreeg. [verweerders] hebben dat niet (gemotiveerd) betwist, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Blijkens het arrest van 24 november 2015 hebben [verweerders] in kort geding 3 bovendien erkend dat deze informatie destijds inderdaad te vinden was als men in de zoekmachine de termen [bedrijf verweerder 2] en Aanmelden invoerde. Deze erkenning geldt in de onderhavige procedure als een buitengerechtelijke erkenning, die vrij bewijs oplevert. [verweerders] hebben daartegenover in deze procedure niets aangevoerd. Het hof gaat er daarom van uit dat deze informatie in elk geval op 2 november 2012 en wellicht ook nog daarna (tot eind 2012) zichtbaar is geweest voor het publiek. [bedrijf verweerder 2] heeft hiervoor dus in elk geval de boete van
€ 1.500per overtreding verbeurd. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] na de constatering van deze overtreding een aanmaning of andere voorafgaande verklaring hebben gestuurd, in elk geval niet voor het einde van 2012, kunnen zij echter geen boete vorderen wegens het voortduren van de overtreding in deze periode. De stelling van [appellanten] dat [bedrijf verweerder 2] de maximale boete van € 25.000 heeft verbeurd, wordt dus niet gevolgd.

5.29

Overtreding 3ziet erop dat [bedrijf verweerder 2] op haar website luchtvrachtopleidingen aanbiedt. Het gaat daarbij om de opleiding Security Awareness luchtvracht. Zoals hiervoor is overwogen, valt het aanbieden van deze opleiding echter buiten het bereik van de vaststellingsovereenkomst. Van een overtreding van de vaststellingsovereenkomst is hierbij dus geen sprake, zodat [bedrijf verweerder 2] op dit punt ook geen boete heeft verbeurd. [appellanten] wijzen er verder op dat uit de overgelegde printscreens van de website van [bedrijf verweerder 2] blijkt dat de naam [X] in één kader is geplaatst met het woord heftruck. De bewuste tekst bevat informatie over de mogelijkheid van subsidie voor nascholingscursussen, onder meer voor de heftruck. [verweerders] zijn daarop niet ingegaan. Naar het oordeel van het hof valt deze uiting wel onder de verbodsbepalingen van de vaststellingsovereenkomst. [appellanten] hebben zich er niet over uitgelaten wanneer en gedurende welke periode deze specifieke uiting was te zien; haar opmerkingen over de periode van overtreding 3 in de conclusie van antwoord sub 133/134 concentreren zich op de gestelde overtreding wegens het aanbieden van luchtvrachtopleidingen. Uit het gestelde sub 133 in combinatie met de productie waarnaar wordt verwezen (waarin ook de naam [X] en de opmerking over nascholingscursussen voor de heftruck voorkomt) valt wel af te leiden dat deze uiting in elk geval eenmaal in 2012 is geconstateerd. Onvoldoende duidelijk is of [appellanten] deze uiting daarna ook nog hebben gezien. Gelet daarop kan niet worden vastgesteld dat deze overtreding heeft voortgeduurd en tot wanneer. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellanten] na de constatering van deze overtreding [verweerders] hebben gewaarschuwd, zodat zij ook daarom geen boete kunnen vorderen wegens het mogelijkerwijs voortduren van deze overtreding. Gelet daarop moet het ervoor worden gehouden dat [bedrijf verweerder 2] op dit punt alleen de boete van
€ 1.500per overtreding heeft verbeurd.

5.3

Overtreding 4betreft een verwijzing op de website van [bedrijf verweerder 2] in verband met luchtvrachtopleidingen (te weten opnieuw de opleiding Security Awareness luchtvracht) naar LOC. Zoals hiervoor is overwogen, valt het aanbieden van deze opleiding echter niet onder het bereik van de vaststellingsovereenkomst, zodat de bedoelde verwijzing geen overtreding oplevert en [bedrijf verweerder 2] hierdoor geen boetes heeft verbeurd.

5.31

Overtreding 5ziet erop dat op de website van [bedrijf verweerder 2] de opleidingen BHV en VCA worden aangeboden met gebruikmaking van de naam [X] . Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, valt ook het aanbieden van deze opleidingen echter niet onder de vaststellingsovereenkomst. Ook hierbij is dus geen sprake van een overtreding. [bedrijf verweerder 2] heeft ook hiervoor dus geen boetes verbeurd.

5.32

Overtreding 6betreft reclame voor de opleiding BHV op de Facebookpagina van [bedrijf verweerder 2] . Ook hiervoor geldt dat, nu wordt geoordeeld dat het aanbieden van deze opleiding niet valt onder het bereik van de vaststellingsovereenkomst, dit geen overtreding oplevert en [bedrijf verweerder 2] hiervoor dus geen boetes heeft verbeurd.

5.33

Overtreding 7luidt dat [bedrijf verweerder 2] op 5 september 2014 op haar Facebookpagina een bericht/foto heeft geplaatst waarin zij meldt dat zij op de Dag van de logistiek aanwezig zal zijn. “Op de foto is een afbeelding van een heftruck te zien!”, aldus [appellanten] Naar het oordeel van het hof is dat onvoldoende om aan te nemen dat [bedrijf verweerder 2] bij de uitoefening van activiteiten als bedoeld in bijlage 1 gebruik heeft gemaakt van de naam [X] , of reclame-uitingen heeft geplaatst in één kader met reclame-uitingen voor deze activiteiten. Het plaatsen van een afbeelding van het logo van de Dag van de logistiek waarop een heftruck voorkomt, waar het hier om gaat, kan niet worden gelijkgesteld met het aanbieden van heftruckopleidingen, de activiteit die [appellanten] hier kennelijk op het oog hebben. Van een overtreding en verbeurde boetes is hierbij geen sprake.

5.34

Overtreding 8ziet op reclame-uitingen van [bedrijf verweerder 2] en LOC die exact dezelfde kleur, opmaak en lettertype hebben. [appellanten] voeren in dit verband aan dat LOC in 2007 een brochure heeft uitgebracht waarin een foto van een bedrijfspand wordt getoond met daarop de letters “LOC”, terwijl die foto in werkelijkheid een gefotoshopte afbeelding is van het bedrijfspand van [bedrijf verweerder 2] waarop in grote letters “ [X] ” staat. Zij wijzen er op dat [bedrijf verweerder 2] en LOC hetzelfde adres hebben. Volgens hen is bij aankomst op dit adres voor het publiek dan ook meteen de verwantschap tussen beide bedrijven duidelijk en worden daardoor de hef- en reachtruckopleidingen die worden verzorgd door LOC door het publiek direct in verband gebracht met de naam [X] . Hoewel aan [appellanten] kan worden toegegeven dat deze presentatie verwarring in de hand werkt, valt niet in te zien dat dit een handeling oplevert van [verweerders] die onder de verbodsbepalingen valt. Het uitbrengen van een brochure van LOC - de onderneming waarin de hef- en reachtruckopleidingen zijn ondergebracht - waarin op een afbeelding van het bedrijfspand de naam [X] is vervangen door de naam LOC kan niet worden gezien als het uitoefenen van activiteiten als bedoeld in bijlage 1 door [verweerders] Ook op dit punt zijn [bedrijf verweerder 2] c.s. dus niet in overtreding en hebben zij geen boetes verbeurd.

5.35

Overtreding 9houdt in dat [bedrijf verweerder 2] een bord bij haar bedrijfspand gebruikt waarop staat dat zij logistieke opleidingen verzorgt onder de naam [X] . Op het bedoelde bord staat het logo met de tekst “ [bedrijf verweerder 2] ” en daaronder “Logistieke opleidingen”. [verweerders] voeren terecht aan dat het verzorgen/aanbieden van logistieke opleidingen in zijn algemeenheid niet valt onder de vaststellingsovereenkomst: het verbod betreft alleen de uitoefening van activiteiten als bedoeld in bijlage 1 en ziet dus alleen op de daarin genoemde (in 1997 aan Elsevier verkochte) specifieke opleidingen onder de naam [X] . Van een overtreding en verbeurde boetes is ook hierbij dus geen sprake.

5.36

Overtreding 10betreft het feit dat op de website van [website 3] is te lezen dat [bedrijf verweerder 2] bij een bijeenkomst op 9 januari 2014 haar gasten met heftrucks liet rijden. [verweerders] hebben erop gewezen dat dit een vermelding betreft op een website van een derde, dat het ging om een netwerkevenement dat door LOC was georganiseerd en dat de deelnemers aan dat evenement met een heftruck mochten rijden. [appellanten] hebben deze toelichting niet betwist. In het gewraakte bericht valt te lezen: “In de loods van het LOC (Logistiek Opleidingscentrum) stonden 2 heftrucks klaar, waarop iedereen de mogelijkheid kreeg deze te besturen.” Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hierin een door [verweerders] uitgeoefende activiteit als bedoeld in bijlage 1 onder de naam [X] besloten ligt. Ook dit levert dus geen overtreding en verbeurde boetes op.

5.37

Overtreding 11ziet op een artikel in Het Ondernemingsbelang uit 2010 over “ [bedrijf verweerder 2] & [X] Verkeersveiligheidstrainingen”, waarin onder meer het volgende staat: “Behalve [bedrijf verweerder 2] bestaat het bedrijf ook uit (…) het LOC (Logistiek OpleidingsCentrum) waar de vorkheftruckopleiding en de cursussen BHV en VCA zijn ondergebracht. [appellanten] stellen dat het hierbij gaat om een advertentie van [bedrijf verweerder 2] . Tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerders] hebben zij dat echter niet met concrete gegevens onderbouwd. [appellanten] verwijzen wat betreft alleen naar een overgelegde advertentie van het blad Ondernemersbelang en informatie over advertentiemogelijkheden in dit blad. In de advertentie wordt onder meer gewezen op de reportages in het blad waarin bedrijven uitvoerig worden belicht en in beeld gebracht. Het gewraakte artikel is daar wellicht een voorbeeld van. Dat [verweerders] de inhoud ervan hebben bepaald, blijkt daaruit echter niet en valt ook niet zonder meer aan te nemen. Van een advertentie van [bedrijf verweerder 2] is bij dit artikel verder geen sprake. Deze uiting kan daarom niet aan [verweerders] worden toegeschreven. Reeds daarom levert dit geen overtreding op en zijn hiervoor dus ook geen boetes verbeurd.

5.38

Overtreding 12houdt in dat [bestuurder] , (indirect) bestuurder van [bedrijf verweerder 2] en LOC, naar buiten toe optreedt als directeur van beide bedrijven en deze direct met elkaar in verband brengt. [appellanten] stellen in dit verband dat onderaan zijn e-mails een vaste handtekening staat, met “ [bedrijf verweerder 2] bv / Logistiek OpleidingsCentrum LOC bv / [X] Verkeersveiligheidstrainingen bv, [bestuurder] , directeur” en daaronder de logo’s van [bedrijf verweerder 2] , [X] slipcontrol en LOC en het e-mail- en internetadres van [bedrijf verweerder 2] . Volgens [appellanten] staan dus, als LOC offertes naar klanten stuurt voor heftruck- en reachtruckopleidingen, onderaan de e-mails/brieven het logo en de websitevermelding van [bedrijf verweerder 2] . [verweerders] hebben hiertegenover aangevoerd dat het op zichzelf is toegestaan om kenbaar te maken welke ondernemingen behoren tot het concern; alleen het uitoefenen van activiteiten als bedoeld in bijlage 1 onder de naam [X] is verboden. Verder hebben zij betwist dat de naam [X] wordt gebruikt bij het versturen van offertes. Zij stellen dat, als er offertes worden verstuurd voor opleidingen die vallen onder de vaststellingsovereenkomst, dit gebeurt vanuit LOC en dat de naam [X] daar dan niet onder staat. Tegenover deze gemotiveerde betwisting hebben [appellanten] hun stelling hierover niet nader onderbouwd. Integendeel, tijdens het pleidooi hebben zij de vraag of zij hebben geconstateerd dat er offertes zijn verstuurd voor de bedoelde opleidingen met e-mails met de bedoelde handtekening ontkennend beantwoord. Ook wat dit betreft kan daarom geen overtreding worden vastgesteld, zodat ook hiervoor geen boetes zijn verbeurd.

5.39

Overtreding 13betreft een artikel in NRPS Nieuws uit april 2012, waarin onder de kop “ [bedrijf verweerder 2] ” onder meer het volgende staat: “ [bedrijf verweerder 2] is gevestigd in [vestigingsplaats] . (…) De hoofdvestiging is aan de [vestigingsplaats] . Een behoorlijk groot gebouw met een moderne, schone en goed uitgeruste kantine, les-en examenlokalen en een heuse simulator voor het besturen van een vrachtwagen. Behalve voor het vrachtwagenrijbewijs kun je er uiteraard alle vervoermiddelen leren besturen, dus auto, motor, bromfiets en andere transportvoertuigen, bijvoorbeeld van die karretjes waarmee pallets met goederen in en uit metershoge magazijnkasten worden getild. Op de foto directeur [bestuurder] , die geleidelijk aan [bedrijf verweerder 2] zal gaan overnemen.” Naast deze tekst staat een foto met [bestuurder] voor het gebouw van [bedrijf verweerder 2] . [verweerders] merken op zichzelf terecht op dat het hierbij gaat om een artikel in het blad van een derde partij. Dat neemt echter niet weg dat hierin uitlatingen van hen zijn opgenomen waarvoor zij wel verantwoordelijk zijn. Met de opmerking dat het artikel niet door hen is geschreven en niet ter goedkeuring aan hen is voorgelegd, betwisten zij onvoldoende dat de weergegeven informatie van hen afkomstig is. Hierin wordt gesuggereerd dat men bij de hoofdvestiging van [bedrijf verweerder 2] kan leren heftrucks of reachtrucks te besturen. Daarmee wordt wel een direct verband gelegd tussen deze onder de vaststellingsovereenkomst vallende activiteit en de naam [X] . Dat het hierbij gaat om een artikel in een blad dat op paardenliefhebbers is gericht, waarin wordt verteld hoe [verweerder 4] met paarden omgaat en alleen in een kader de hiervoor bedoelde informatie is opgenomen over het bedrijf dat door [verweerder 4] is opgericht, neemt ook niet weg dat hierbij sprake is van het gebruik van de naam [X] in combinatie met de uitoefening van activiteiten als bedoeld in bijlage 1, wat aan [verweerders] verboden is. Hierbij is dus wel sprake van een overtreding, die aan [verweerders] is toe te rekenen, waarvoor een boete van
€ 1.500is verbeurd. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] na constatering van deze overtreding een aanmaning of andere voorafgaande verklaring hebben gestuurd, kunnen [appellanten] echter geen boete vorderen wegens het voortduren van deze overtreding.

5.4

Overtreding 14houdt in dat op 15 en 31 oktober 2014 berichten op de Facebookpagina van LOC zijn geplaatst waarin de naam [X] in één kader is geplaatst met een reclame voor logistieke opleidingen, waaronder heftruck- en BHV opleidingen, welke pagina door [bedrijf verweerder 2] is ‘geliked’. Het hof ziet echter niet in dat het enkele ‘liken’ van de Facebookpagina van LOC met reclame voor deze opleidingen door [bedrijf verweerder 2] , waardoor op deze pagina onder de tekst “mensen vonden deze pagina’s ook leuk” het logo van [X] en de naam [bedrijf verweerder 2] komt te staan, gelijk kan worden gesteld met het plaatsen van een reclame-uiting van [bedrijf verweerder 2] in één kader met reclame voor activiteiten als bedoeld in bijlage 1. [appellanten] stellen verder dat het erop lijkt dat door LOC een foto van [bedrijf verweerder 2] is gedeeld waardoor ook een foto met reclame van [bedrijf verweerder 2] voor BHV-opleidingen zichtbaar is op de Facebookpagina van LOC. Zoals hiervoor is overwogen, valt het aanbieden van de opleiding BHV echter niet onder het bereik van de vaststellingsovereenkomst. Voorts vermelden [appellanten] nog dat LOC op haar Facebookpagina een foto van de bedrijfshal van [bedrijf verweerder 2] heeft gepubliceerd waarop een heftruck is te zien. Ook daarin ligt echter niet besloten dat [verweerders] bij de uitoefening van activiteiten als bedoeld in bijlage 1 de naam [X] hebben gebruikt of reclame-uitingen van [bedrijf verweerder 2] in één kader hebben geplaatst met reclame voor deze activiteiten. Deze feiten leveren dus ook geen overtreding op en [bedrijf verweerder 2] heeft daarvoor dus ook geen boetes verbeurd.

5.41

Overtreding 15ziet erop dat [bedrijf verweerder 2] in ieder geval in het schooljaar 2014 in samenwerking met scholen (Radius College en Markiezaat) VCA opleidingen heeft aangeboden. Zoals hiervoor is overwogen, valt het aanbieden van deze opleiding echter buiten het bereik van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien hebben [verweerders] gesteld dat het Radius college alleen ruimte heeft gehuurd van LOC (dus niet van [bedrijf verweerder 2] ) om deze opleiding via eigen docenten te kunnen geven, wat [appellanten] niet hebben betwist. Voorts hebben zij erop gewezen dat de publicaties die [appellanten] hierover heeft overgelegd afkomstig zijn van de scholen en dat zij geen zeggenschap over of controle op deze uitingen hebben gehad, zodat zij ook niet verantwoordelijk zijn voor het feit dat daarin wordt verwezen naar [bedrijf verweerder 2] . Hierop zijn [appellanten] niet ingegaan. Ook in dat opzicht is daarom niet gebleken van een overtreding van [verweerders] , zodat zij op dit punt ook geen boetes hebben verbeurd.

5.42

Overtreding 16houdt in dat op de website van de Dag van de mobiliteit [bedrijf verweerder 2] in één kader is geplaatst met logistieke opleidingen, zoals voor heftruckchauffeur en reachtruckchauffeur, BHV en VCA. Blijkens de overgelegde screenprints is onder het logo en de naam [bedrijf verweerder 2] een beschrijving gegeven van de logistieke opleidingen die LOC verzorgt, waaronder opleidingen voor gecertificeerd heftruckchauffeur en reachtruckchauffeur. Duidelijk is dat het ook hierbij gaat om een uiting op de website van een derde. [verweerders] voeren aan dat deze tekst is geplaatst zonder hun medeweten of overleg met hen. [appellanten] stellen in reactie daarop dat men niet zomaar op deze website komt te staan en dat [bedrijf verweerder 2] zich moet hebben aangemeld voor de Dag van de mobiliteit, waar zij zelf (op haar eigen Facebookpagina) ook reclame voor maakt. Ook als dat juist is, wil dat echter niet zeggen dat zij ook verantwoordelijk is voor de tekst die de organisatie over de activiteiten van LOC heeft geplaatst. [appellanten] hebben verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerders] daarvoor wel verantwoordelijk kunnen worden gesteld. Ook dit levert dus geen overtreding en verbeurde boetes op.

5.43

Overtreding 17betreft een artikel op [website 4] over een “Regelmatig truckersuurtje bij [bedrijf verweerder 2] ”, waarin is te lezen dat [bedrijf verweerder 2] al 46 jaar opleidingen aanbiedt op het gebied van logistiek en dat zij ook uitdrukkelijk BHV en VCA cursussen aanbiedt. Zoals hiervoor is overwogen, valt het aanbieden van deze opleidingen echter niet onder het bereik van de vaststellingsovereenkomst. Van een overtreding en verbeurde boetes is reeds daarom geen sprake.

5.44

Overtreding 18houdt in dat [bedrijf verweerder 2] telkens opnieuw verschijnt op lijsten van erkende opleidingsinstituten voor heftruckopleidingen en vakbekwaamheidscertificaten heftrucks van de divisie CCV van het CBR. [appellanten] merken daarbij op dat [verweerders] hiervoor meerdere keren zijn gewaarschuwd, ook al in 2005. Duidelijk is dat het hierbij om publicaties van een derde gaat. [verweerders] hebben aangevoerd dat [bedrijf verweerder 2] abusievelijk op de CCV-lijst heeft gestaan als opleider voor hef- en reachtrucks, door toedoen van CCV. Enkel LOC was voor deze certificaten aangemeld en bekend bij CCV. [verweerders] hebben niets van doen met deze bij herhaling door CCV gemaakte fout. Zij verwijzen hierbij naar een e-mail van het CBR van 27 augustus 2013 waarin wordt erkend dat [bedrijf verweerder 2] abusievelijk op de lijst is gepubliceerd en naar diverse brieven waarin zij dit bij het CBR onder de aandacht hebben gebracht. [appellanten] hebben deze gang van zaken niet tegengesproken. Van een uiting waaraan [verweerders] hebben bijgedragen, kan daarom niet worden gesproken, zodat ook dit geen overtreding en verbeurde boetes oplevert.

5.45

Overtreding 19luidt dat tussen 27 april 2012 en 8 mei 2012 op de website van het Scholingsfonds teksten waren te lezen waarbij reclame werd gemaakt voor [bedrijf verweerder 2] voor logistieke opleidingen als bedoeld in bijlage 1. Blijkens de overgelegde printscreen gaat het hierbij om informatie over LOC. Onder meer is vermeld dat LOC als onderdeel van [bedrijf verweerder 2] beschikt over ruim 40 jaar ervaring, dat er inmiddels ruim 60 personen werken voor deze bedrijven en dat de Verkeersschool de opleidingen voor alle rijbewijzen verzorgt en LOC de logistieke opleidingen. Daargelaten dat het hierbij gaat om een publicatie van het Scholingsfonds, dus een derde, over (primair) de activiteiten van LOC, waarbij niet zonder meer duidelijk is dat [verweerders] daarbij een rol hebben gespeeld, geldt dat hierin slechts in het algemeen wordt gesproken over logistieke opleidingen en niet over specifieke opleidingen als bedoeld in bijlage 1. Om beide redenen is ook hierbij dus geen sprake van een overtreding en zijn hiervoor geen boetes verbeurd.

5.46

Overtreding 20houdt in dat op de website [website 5] vanaf april 2012 de naam [bedrijf verweerder 2] was te zien in combinatie met het woord Heftruck. Ook hierbij gaat het om een publicatie van een derde. [verweerders] hebben aangevoerd dat zij hierbij op geen enkele wijze betrokken zijn geweest. Zij hebben geen informatie aangevraagd noch gevraagd om (advertentie) ruimte op deze website. De website is samengesteld door [website 5] zelf, zonder enige betrokkenheid of inspraak van [verweerders] [appellanten] hebben dit niet weersproken, zodat ook hierbij geen overtreding kan worden aangenomen en Verkeersschool [X] hiervoor dus ook geen boetes heeft verbeurd.

5.47

Overtreding 21houdt in dat [verweerder 4] in een offerte van 21 maart 2016 de naam [X] heeft gebruikt bij het aanbieden van logistieke opleidingen, waaronder specifiek heftruckopleidingen. Blijkens de overgelegde stukken gaat het hierbij om een door [verweerder 4] namens LOC uitgebrachte offerte voor de opleiding tot het behalen of verlengen van het certificaat voor vorkheftruckchauffeur. In de bijlage met algemene informatie over het opleidingsinstituut komt het logo van [X] slipcontrol voor. Niet valt te ontkennen dat [verweerder 4] daarmee bij de uitoefening van activiteiten als bedoeld in bijlage 1 (te weten het aanbieden van een heftruckopleiding) de naam [X] heeft gebruikt, wat op grond van de vaststellingsovereenkomst niet is toegestaan. Dat de offerte is verstuurd namens LOC, die geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, doet niet ter zake omdat [verweerder 4] daarbij wel partij is en aan de verbodsbepalingen is gebonden. Dat de naam [X] niet is gebruikt “voor” het aanbieden van deze opleidingen, is ook niet van belang omdat het verbod ziet op het gebruik van deze naam bij de uitoefening van de bedoelde activiteiten. [bedrijf verweerder 2] heeft voor deze overtreding, die haar is toe te rekenen, de boete van
€ 1.500per overtreding verbeurd. Nu het hierbij om een eenmalige offerte gaat, is geen sprake van een voortdurende overtreding en is de daarop gestelde boete dus niet verbeurd. [appellanten] hebben verder nog gesteld dat op de website van [bedrijf verweerder 2] nog steeds BHV, VCA en luchtvrachtopleidingen worden aangeboden. Om de eerder in dit arrest genoemde redenen levert dit echter geen overtreding op, zodat daarvoor dus ook geen boete is verbeurd.

5.48

Overtreding 22ziet er ten slotte op dat [appellanten] op 30 mei 2016 ontdekten dat [X] Beroepsopleidingen B.V. (waarvan [verweerder 4] indirect bestuurder en aandeelhouder is) op een lijst van de divisie CCV van het CBR was geplaatst. Ook hierbij gaat het om een publicatie van een derde. [appellanten] hebben niet gesteld dat [verweerders] hieraan hebben bijgedragen. Reeds daarom kan op dit punt geen overtreding worden aangenomen. Bovendien hebben [appellanten] niet toegelicht om welke reden deze vermelding een overtreding van de vaststellingsovereenkomst zou opleveren. Om beide redenen kan niet worden aangenomen dat [bedrijf verweerder 2] hiervoor een boete heeft verbeurd.

5.49

De conclusie is dat [bedrijf verweerder 2] boetes heeft verbeurd van in totaal € 15.000 over 2012 (€ 10.500 voor overtreding 1 en driemaal € 1.500 voor de overtredingen 2, 3 en 13) en € 1.500 over 2016 (voor overtreding 21). Deze bedragen liggen beneden het maximum van € 25.000 per jaar, zodat het hof niet toekomt aan toepassing van dit maximum. Dit maakt dat [bedrijf verweerder 2]
in totaal € 16.500aan boetes heeft verbeurd.

Grief 6 in het principaal appel slaagt dus niet, voor zover deze strekt tot vaststelling van een hoger bedrag aan verbeurde boetes dan de rechtbank heeft aangenomen (€ 50.000).

De grieven 2, 3 en 4 in het incidenteel appel slagen wel.

Vordering tot terugbetaling

5.5

Grief 3 in het principaal appelis gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de vordering tot terugbetaling toewijsbaar is voor zover [verweerders] over 2012 en 2014 tezamen meer hebben betaald dan € 50.000 in hoofdsom, waarbij het bedrag van € 10.500 alsnog moet worden verrekend met het bedrag over 2012. [appellanten] voeren aan dat [verweerders] in totaal € 50.000 hebben betaald uit hoofde van verbeurde boetes. Het bedrag van € 10.500 hebben zij niet betaald. [verweerders] hebben erkend dat dit juist is en dat het bedrag van € 10.500 dus niet voor verrekening in aanmerking komt. In zoverre slaagt de grief.

5.51

Het voorgaande betekent dat [verweerders] per saldo € 33.500 teveel aan verbeurde boetes hebben betaald (€ 50.000 - € 16.500). De vordering van [verweerders] tot terugbetaling is dus toewijsbaar tot dit bedrag, met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling. Dit betekent dat grief 3 niet slaagt, voor zover daarmee wordt betoogd dat de vordering tot terugbetaling geheel moet worden afgewezen.

Dwangsom

5.52

Met
grief 6 in het principaal appelkomen [appellanten] verder op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hen gevorderde dwangsom. Zij voeren aan dat zij er, gelet op al hetgeen zij in deze procedure hebben aangevoerd, groot belang bij hebben dat [verweerders] de afspraken goed nakomen en geprikkeld worden en blijven tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Volgens hen heeft de contractuele boete dat effect tot dusver nog niet gehad. In dat standpunt volgt het hof hen niet. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, hebben [verweerders] in 2012 enkele overtredingen begaan en in 2016 nog één overtreding. Bij de overige door [appellanten] gestelde overtredingen blijkt veelal sprake te zijn van een te ruime uitleg van de verbodsbepalingen door [appellanten] , terwijl [verweerders] aan hun vordering ook niet ten grondslag leggen dat schade de verbeurde boetes overtreft. Voor het opleggen van een dwangsom, naast de contractuele boete die al op overtreding van de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst is gesteld, ziet het hof onder deze omstandigheden geen aanleiding.

De grief faalt dus ook wat dit onderdeel betreft.

Proceskosten

5.53

Grief 5 in het principaal appelbetreft de beslissing van de rechtbank om de proceskosten in conventie te compenseren. Deze grief faalt, nu de rechtbank gezien de uitkomst terecht heeft geoordeeld dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.
Grief 6 in het principaal appelis mede gericht tegen de beslissing van de rechtbank om [appellanten] te veroordelen in de proceskosten in reconventie. Ook deze grief faalt. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht over de verbeurde boetes is immers slechts toewijsbaar voor het bedrag van € 16.500, waar [appellanten] in eerste aanleg € 1.071.000 en in hoger beroep zelfs € 1.132.500 hebben geclaimd. Dit is ruimschoots minder dan het bedrag dat [verweerders] al hebben betaald. De gevorderde dwangsom wordt niet toegewezen. [appellanten] zijn in reconventie dan ook terecht aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij de kosten daarvan moeten dragen.

5.54

Met
grief 9 in het incidenteel appelkomen [verweerders] op tegen de afwijzing van hun vordering om [appellanten] te veroordelen in de kosten van de eerdere kort gedingprocedures. Het standpunt dat na een andersluidende uitkomst in een bodemgeschil de proceskosten in kort geding kunnen worden teruggevorderd op grond van onrechtmatige daad, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht. Het enkele feit dat in de bodemzaak anders wordt geoordeeld dan in het kort geding, maakt nog niet dat de partij die in de bodemzaak alsnog ongelijk krijgt eerder onrechtmatig heeft geprocedeerd. De proceskosten waarin de wederpartij in kort geding is veroordeeld, komen dus niet als schade voor vergoeding op deze grond in aanmerking. De grief treft dan ook geen doel.

Overige

5.55

[verweerders] hebben geen belang bij afzonderlijke bespreking van
grief 1 in het incidenteel appel, nu het hof de in deze grief aangevoerde feiten en omstandigheden hiervoor al in zijn beoordeling heeft betrokken.

5.56

Partijen hebben geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.

6.De slotsom

De grieven slagen ten dele, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.

In conventie is de gevorderde verklaring voor recht onder 1 primair niet toewijsbaar.

De vordering tot terugbetaling onder 2 is wel toewijsbaar, zij het tot een lager bedrag dan gevorderd. De gevorderde verklaringen voor recht onder 3.a, 3.b en 3.d zijn toewijsbaar, de verklaringen voor recht onder 3.c en 3.e niet. De vordering onder 4 tot opheffing van de beslagen is gezien de uitkomst van deze procedure wel toewijsbaar.

In reconventie is de gevorderde verklaring voor recht onder 1 beperkt toewijsbaar (gelijk de in conventie gevorderde verklaring voor recht onder 1 subsidiair). De vordering onder 2 tot oplegging van een dwangsom zal worden afgewezen.

De beslissingen over de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie blijven in stand. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het gehele dictum van het vonnis vernietigen en opnieuw weergeven. De restitutievordering van [appellanten] is gelet op de uitkomst van deze procedure niet toewijsbaar.

6.2

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 23 maart 2016 en doet opnieuw recht;

in conventie en in reconventie:

verklaart voor recht dat [bedrijf verweerder 2] wegens de in deze procedure aan de orde gestelde overtredingen van de vaststellingsovereenkomst een bedrag van in totaal € 16.500 aan boetes heeft verbeurd aan [appellanten] ;

in conventie verder:

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om aan [verweerders] terug te betalen het bedrag van € 33.500, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf de dag van de betaling tot de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat:
a. [bedrijf verweerder 2] op grond van de vaststellingsovereenkomst maximaal een bedrag van € 25.000 aan boetes kan verbeuren per jaar, ongeacht het aantal overtredingen per jaar;
b. de boete enkel wordt verbeurd bij eigen handelen door [verweerders] (zoals bedoeld in rov. 5.8) en niet bij handelen of nalaten van een derde waarop [verweerders] geen invloed hebben gehad voorafgaand aan deze handelingen;
c. er op grond van de vaststellingsovereenkomst geen (inspannings)verplichting voor [verweerders] geldt om op te treden tegen gedragingen van derden die, als zij door partijen waren verricht, in strijd zouden zijn met de vaststellingsovereenkomst;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om binnen drie dagen na betekening van dit arrest de ten laste van [verweerders] gelegde beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 voor iedere dag dat zij hieraan niet voldoen, tot een maximum van € 50.000 is bereikt;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in eerste aanleg draagt;

in reconventie verder:

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg, vastgesteld op € 6.422,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

ten slotte:

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, H. Wammes en J. Ekelmans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.