ECLI:NL:GHARL:2017:9824 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep tegen ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.215.842

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 5561570)

beschikking van 27 oktober 2017

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [plaatsnaam] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijke tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand,

tegen

de stichting
[verweerster],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijke tegenverzoek,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. A. Stamoulis.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 14 februari 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 11 mei 2017;

- het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties van 27 juli 2017;
- het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens houdende antwoordakte reactie op overgelegde producties, met producties;

- de akte reactie op antwoordakte reactie op overgelegde producties, met producties;

- de op 8 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

20 oktober 2017, waarna de uitspraak is uitgesteld tot heden.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
primair

1. [verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen ex artikel 7:683 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) met ingang van een door het hof te bepalen dag en [verweerster] uit dien hoofde te verplichten om aan [verzoeker] een nieuwe arbeidsovereenkomst onder gelijke voorwaarden aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat [verweerster] na de dag waarop de beschikking is gegeven zich niet houdt aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld bij de beschikking;

2. een voorziening te treffen op grond van artikel 7:683 lid 4 BW Pro juncto artikel 7:682 lid 6 BW Pro omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;

subsidiair

voor het geval het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg terecht is ontbonden,

3. [verweerster] te veroordelen om aan [verzoeker] een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW Pro ten bedrage van € 77.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2017 tot aan de datum van voldoening;

4. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van

€ 150.000,- ex artikel 7:671 lid 8 sub c BW Pro, althans een door het hof te bepalen bedrag;

primair en subsidiair5. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.4

[verweerster] heeft verweer gevoerd en verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, maar in geval van veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover daarbij aan [verzoeker] een transitievergoeding is toegekend en hem te veroordelen tot terugbetaling daarvan dan wel een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst te treffen op grond van artikel 7:682 lid 6 BW Pro juncto artikel 7:683 lid 4 BW Pro in die zin dat [verweerster] wordt gecompenseerd voor de reeds betaalde transitievergoeding, en in alle gevallen [verzoeker] te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van de te geven beschikking.

2.5

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. indien en voor zover het hof in het principaal hoger beroep oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan op de d-grond (artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro): de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen met aanvulling van gronden, namelijk de g-grond (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro) en de e-grond (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro), zonder toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW;

2. indien en voor zover het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigt met aanvulling van gronden, namelijk de e-grond: voor recht te verklaren dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro, of

3. indien en voor zover het hof de arbeidsovereenkomst herstelt: de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover daarbij aan [verzoeker] een transitievergoeding is toegekend en hem te veroordelen tot terugbetaling daarvan, dan wel een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst te treffen in die zin dat [verweerster] wordt gecompenseerd voor de reeds betaalde transitievergoeding;

4. in alle gevallen [verzoeker] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van de te geven beschikking.

2.6

[verzoeker] heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[verweerster] houdt zich bezig met advisering, begeleiding, ondersteuning, training en coaching van professionals in het onderwijs en de kinderopvang. Ook ontwikkelt [verweerster] educatieve producten.

3.3

Tot het schooljaar 2005-2006 werd [verweerster] (nagenoeg) volledig gefinancierd uit overheidssubsidies. In 2005-2006 is het overheidsbeleid gewijzigd als gevolg waarvan de subsidies zijn gedecentraliseerd naar de autonome schoolbesturen. Vanaf dat moment is [verweerster] voor 90-95% van haar inkomsten afhankelijk van marktwerking. De enige subsidie die [verweerster] nog ontvangt is de subsidie voor “Onderwijs aan Zieke Leerlingen” (OZL). Deze subsidie vindt plaats op basis van jaarlijkse toekenning.

3.4

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 1984 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [verweerster] . Volgens een loonstrook van 25 oktober 2016 bedroeg het brutoloon van [verzoeker] toen € 4.508,67 per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.

3.5

Op enig moment is [verzoeker] gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden. In verband daarmee had hij een werkweek van 32 uur. Sinds 1999 verrichtte hij werkzaamheden voor OZL. Met deze werkzaamheden waren 16 uur per week gemoeid. Op 1 augustus 2016 is [verzoeker] lid geworden van de Ondernemingsraad, waarvoor hij zes uur per week werkzaam was.

3.6

Bij brief van 19 november 2004 heeft de directeur van de rechtsvoorganger van [verweerster] het volgende medegedeeld aan [verzoeker] :

“In de afgelopen week ben je geïnformeerd over de invoering van het nieuwe functiegebouw in onze organisatie en over de daarmee samenhangende indelings- en inschalingsregels.

Je had de functie schoolbegeleider A en was ingeschaald in 11 met trede 18. Op basis van het functiegebouw is je functie per 1 augustus 2004 vastgesteld op onderwijsadviseur A (onderwijs en organisatie). (…)

In de bijlage is met oranje de huidige inschaling bij een fulltime aanstelling aangegeven. De nieuwe inschaling is met groen geaccentueerd. In de CAO is vastgesteld dat medewerkers een salarisgarantie ontvangen. Indien het bedrag bij de nieuwe inschaling lager is dan in het oude functiegebouw, wordt een aanvullende toelage gegeven.

[manager] heeft vorige week de inhoud van deze brief al met je besproken. Indien je het niet eens bent met de indeling, geldt de bezwaarprocedure zoals die in de bijlage 15 van de CAO OBD 2004 staat vermeld.”

3.7

[verzoeker] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de hiervoor bedoelde indeling. Sedertdien maakten declarabiliteit en acquisitievaardigheden onderdeel uit van de functie(beschrijving) van [verzoeker] . Onder het resultaatgebied “Projecten verwerven” zijn de volgende kernactiviteiten opgenomen:

“1.Bouwt een netwerk op en onderhoudt deze binnen het gebied waarin de werkzaamheden worden verricht;

2.Is alert en gevoelig voor verborgen/latente behoeften van de klant en speelt daarop in met betrekking tot de oplossing. Verwijst zonodig in- of extern door;

3.Stelt in voorkomende gevallen klantanalyses op en maakt de eigen marktpositie inzichtelijk;

4.Voert informatie- en intakegesprekken met potentiële opdrachtgevers binnen en buiten de bestaande klantenkring voor maatwerkopdrachten;

5.Ontwikkelt marketingmateriaal/presentaties, gericht op de potentiële behoeften van mogelijke klanten.”

Als resultaat is aangegeven:
“Heeft aantoonbaar een bijdrage geleverd aan het verkrijgen van projecten.”

3.8

Met het oog op de verhoging van de declarabiliteit en de klantwaardering van [verzoeker] is [verweerster] direct in de maanden na de invoering van het nieuwe functiegebouw een professionaliseringstraject gestart. Zo heeft [verzoeker] in 2005 een opleiding gevolgd om zijn vaardigheden op het gebied van professionele communicatie te vergroten. Bij memo van 16 december 2004 heeft [manager] , manager van [verzoeker] , hem daarover het volgende meegedeeld:

“In ons gesprek van 7-12-2004, in het kader van jouw POP-traject hebben we gezocht naar een passende scholing om jouw vaardigheden op het gebied van professionele communicatie te vergroten, teneinde jouw declaribiliteitspercentage en klantwaardering te verhogen. We kwamen uit op de NLP practionersopleiding van het IEP in Nijmegen. Jouw voorstel om deze opleiding te volgen heb ik, vergezeld van een positief advies voorgelegd aan [persoon 1] . Hij ging accoord met de onderstaande voorwaarden die we in ons gesprek hadden afgesproken.

-
- de opleiding leidt tot een hogere declarabiliteitspercentage (streefgetal 84%) en een hogere klantwaardering (streefgetal 2.6 op een driepuntschaal).

-
- het SAC vergoedt de kosten van de opleiding (€ 3030,- cursusgeld + de reiskosten en eventueel aan te schaffen studieboeken)

-
- je volgt de opleiding deels in eigen tijd en deels binnen je reguliere professionaliseringstijd. Gezien het intensieve karakter van de opleiding wordt je professionaliresingstijd voor 2004 – 2005 verhoogd met 40 uur.”

3.8

In het schooljaar 2012-2013 had [verzoeker] 188,30 uren te weinig productie uren ten opzichte van zijn normjaartaak, in het schooljaar 2013-2014 772,60 uren en in het kalenderjaar 2015 494,73 uren.

3.9

Bij e-mailbericht van 15 februari 2013 heeft [directeur] , directeur van [verweerster] , het volgende aan [verzoeker] bericht:

“Zoals beloofd geef ik je een samenvatting van de afspraken die we hebben gemaakt in ons gesprek van 13 februari 2013.

Ik heb in het gesprek aangegeven dat ik je heb uitgenodigd voor een gesprek in het kader van sanering die we hebben ingezet.

Aangegeven in de notitie sanering is dat met adviseurs die de afgelopen jaren niet voldoende inzetbaar zijn, wordt nagegaan of het aanbod dat binnen de HRM paragraaf vrijwillige fase voor hen van toepassing is.

We hebben geconstateerd dat je inzetbaarheid al een aantal jaren een reden van zorg is. De kwaliteit die de klanten op dit moment verwachten matcht onvoldoende met hetgeen jij kunt bieden. Je hebt daarnaast aangegeven dat je nog graag tot je 63-ste wil blijven werken.

We willen dus nagaan of het mogelijk is jou te begeleiden naar werk buiten de organisatie.

We hebben het volgende traject afgesproken.

Je maakt een afspraak voor een eerste oriënterend gesprek met het bureau [bedrijf X] in het kader van outplacementbegeleiding. (…)

Op basis van het eerste gesprek geef je aan of je het traject wilt vervolgen.

Daarvoor maken we een afspraak. Jij geeft aan wanneer je met de oriëntatie bij [bedrijf X] klaar bent maar wel voor 1 mei.

Als je het traject wilt vervolgen maken we een vaststellingsovereenkomst voor dit vervolgtraject.

Aan dit traject zit een einddatum vast waarop je dienstverband eindigt.

Ik heb je geadviseerd voor het bespreken van de vaststellingsovereenkomst juridische bijstand te zoeken.”

3.1

Bij e-mailbericht van 27 april 2013 heeft [verzoeker] als volgt gereageerd:

“Zoals afgesproken heb ik een oriënterend gesprek gehad met [persoon 2] van ‘ [bedrijf X] ’ over de mogelijkheden en consequenties van outplacement. Zowel [persoon 2] als ik zijn van mening dat outplacement vooralsnog niet de juiste optie voor mij is. Enerzijds omdat ik nog mogelijkheden binnen de organisatie zie en anderzijds omdat een outplacement traject, naar mijn mening te veel onzekerheden voor mij bevat. Als het goed is, heeft [persoon 2] je hierover ook al ingelicht.

Uiteraard ben ik graag bereid om dit nader toe te lichten en mee te denken bij het zoeken naar mogelijkheden om mijn dienstverband bij de [verweerster] voort te zetten danwel te beëindigen met een wederzijds aanvaardbare oplossing.”

3.11

In 2014 hebben onder meer de volgende voortgangs- en funtioneringsgesprekken plaatsgevonden:

-
5 juni 2014(tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende [leidinggevende] ):

“ [verzoeker] heeft gereageerd op een vacature voor [vacature/functie 1] . Met de leidinggevende heeft [verzoeker] een positief gesprek gehad en 17 juni heeft hij een kennismakingsgesprek met 2 toekomstige collega’s daar. Als dat goed gaat kan [verzoeker] per

1 aug. 2014 voor twee dagen in de week daar aan de slag.

BEOORDELING

D (onvoldoende).

[verzoeker] staat 670 uur onderpland. Dat is 45% van zijn normjaartaak. Hij verricht geen werk als adviseur voor het kennisteam taal/lezen.

Het werk dat hij uitvoert voor het onderwijs aan zieke kinderen verloopt prima.

We spreken af dat we in september 2014 nogmaals een beoordelingsgesprek hebben.”

-
17 juli 2014(tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [persoon 3] ):

“Reden voor dit gesprek is, dat in de in het directieoverleg opgestelde vlootschouw [verzoeker] is genoemd. De vlootschouw houdt in dat van alle medewerkers bij de [verweerster] , de beste, meest veelbelovende medewerkers benoemd zijn en de minst presterende medewerkers. [verzoeker] staat op de lijst van de minst presterende medewerkers.

(…) De reden dat [verzoeker] op deze lijst voorkomt is dat hij onvoldoende declarabel is. Onvoldoende declarabele medewerkers zijn zeker in de huidige situatie een probleem voor de [verweerster] . In de vlootschouw zijn die medewerkers opgenomen waarbij zorg is of de declarabele uren voldoende ingevuld kunnen worden. In een eerder gesprek tussen [leidinggevende] en [verzoeker] heeft dit al geleid tot een onvoldoende beoordeling, een vervolgafspraak op 17-09 en afspraken over te ondernemen acties. Naast die gesprekken en afspraken komt dit gesprek.

[leidinggevende] en [persoon 3] vragen [verzoeker] de komende zomerperiode na te denken over mogelijkheden die hij ziet, naast de inhoudelijke acties en mogelijkheden, om zijn declarabiliteit te verbeteren. [persoon 3] licht toe waar aan gedacht wordt. Wellicht kan [verzoeker] deels met pensioen of een lagere omvang van de arbeidsovereenkomst overeenkomen?"

-
18 september 2014(tussen [verzoeker] en [leidinggevende] ):

“In het gesprek van 5 juni 2014 is afgesproken dat we op 18 september 2014 nogmaals een beoordelingsgesprek zouden voeren. Voor de zomervakantie leek het er namelijk op dat [verzoeker] voor een deel gedetacheerd had kunnen worden [vacature/functie 1] . Deze aanstelling is niet doorgegaan.

Dat betekent dat [verzoeker] nog steeds zwaar onderpland is. (…)

[leidinggevende] blijft hierdoor bij de constatering dat [verzoeker] een onvoldoende beoordeling heeft gekregen in juni 2014. Op dit moment functioneert [verzoeker] nog steeds onvoldoende, omdat zijn declarabiliteit onvoldoende is."

-
5 november 2014(tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [persoon 3] ):

“ [verzoeker] heeft onvoldoende opdrachten om zijn uren te vullen met declarabele werkzaamheden. Hij vertelt dat hij bij een samenwerkingsverband heeft aangegeven dat [verweerster] wellicht werkzaamheden van hen kan overnemen die zij nu zelf uitvoeren. Men zou hier over nadenken. Hier is verder geen reactie meer op ontvangen.

Op de vraag van [leidinggevende] en [persoon 3] of hij hierover dan niet eens zou bellen, vraagt [verzoeker] af of hij daarvoor de aangewezen persoon is, omdat hij het al eens ter sprake heeft gebracht. [leidinggevende] reageert dat hij daardoor juist de aangewezen persoon is. Dat hij daarmee die opdracht binnen zou kunnen halen. Zeker nu de [verweerster] van haar adviseurs verwacht dat zij verantwoordelijk zijn voor hun eigen acquisitie en daarmee deels hun eigen werk binnenhalen, is dit een goede kans.”

3.12

Volgens opgemaakte verslagen van een op 15 april 2015 gevoerd functioneringsgesprek en een op verzoek van [verzoeker] in juni 2015 gevoerd beoordelingsgesprek was de beoordeling van [verzoeker] over de periode van 5 juni 2014 tot 15 april 2015 onvoldoende.

3.13

Op 3 juni 2015 heeft ook een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [directeur] en [persoon 3] (stafadviseur P & O), waarbij de mogelijkheid van een gedeeltelijke uitdiensttreding met een ww uitkering voor dat deel aan de orde is gekomen. [persoon 3] heeft dat gesprek bij e-mailbericht van 24 juni 2015 bevestigd en een concreet voorstel gedaan. [verzoeker] heeft bij e-mailbericht van 6 juli 2015 het voorstel van [verweerster] afgewezen, maar zich bereid verklaard tot verder onderhandelen als het
“voor de [verweerster] mogelijk is om het voorstel zo aan te passen dat het meer rekening houdt met mijn opmerkingen en mijn situatie.”

3.14

Na de hiervoor genoemde functionerings-, beoordelings- en voortgangsgesprekken zijn in de periode van juli 2015 tot en met juni 2016 acht voortgangsgesprekken gevoerd tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende. In deze gesprekken, waarvan enkele hieronder zijn vermeld, werd de voortgang van de ter verbetering van het functioneren van [verzoeker] gemaakte afspraken geëvalueerd.

3.15

Bij e-mailbericht van 3 september 2015 heeft [directeur] het volgende aan [verzoeker] bericht:

“Ik vat even onze afspraken die we 26 augustus hebben gemaakt samen.

Ik overleg met [persoon 4] en [persoon 3] of er nog een nieuw voorstel kan worden gedaan voor een vaststellingsovereenkomst voor gedeeltelijk vertrek.

Op dit moment word je voor ongeveer de helft van je taakomvang ingezet binnen de unit begeleiding zieke leerlingen. Het is niet mogelijke deze taak uit te breiden.

Voor de inzet van het overige deel van je uren hebben we de volgende afspraken gemaakt:

-Je maakt in overleg met [persoon 5] afspraken over het meewerken aan het uitzoeken van de dossiers Leerlingzorg in [plaatsnaam] .

Ik hoor van [persoon 5] en jou hoeveel uur hiervoor gepland wordt (in week 35).

-In overleg met [persoon 6] volgt er nog een opdracht voor het aanvullen van klantgegevens in QX2. Daarvoor wordt volgende week (week 36) contact met je opgenomen door mij of door [persoon 6] .

Bovenstaande opdrachten zijn niet declarabel.

Daarnaast hebben we een aantal mogelijke opdrachten doorgesproken.

Je geeft aan dat je denkt dat inzet binnen het schrijven van de Nieuwsbegrip lessen goed binnen je competenties zou passen. Daarvoor zal ik met de manager Nieuwsbegrip en met de directeur OIA overleggen.

Je geeft aan dat je ook ingezet zou kunnen worden binnen innovatietrajecten voor bijvoorbeeld literatuuronderzoek of het schrijven van teksten. Ook dit zal ik met OIA overleggen.

Ik bespreek met [leidinggevende] of er nog mogelijke opdrachten voor je zijn in het kader van begrijpend lezen en woordenschatontwikkeling. Gezien eerdere ervaringen zal het dan gaan om enkelvoudige trajecten.

Ik zie graag wekelijks een overzicht van de afspraken die je hebt gemaakt, tegemoet. Het eerste overzicht ontvang ik van je in week 36. Waar mogelijk werk je, als er geen externe afspraken zijn, in [plaatsnaam] . Ik zal met de manager SMC bespreken dat je dan beschikbaar bent voor het nabellen van klanten. Wanneer je, om welke reden dan ook, niet kunt houden aan bovengenoemde afspraken en opdrachten, hoor ik dit graag direct van je.

We hebben een nieuwe afspraak gemaakt op woensdag 9 september om 16.00 uur in [plaatsnaam] .”

3.16

Vervolgens is [verzoeker] in het najaar van 2015 door [persoon 7] (senior innovatie- en organisatieadviseur, die onder meer het accountmanagement van Nieuwsbegrip in haar takenpakket had) ingewerkt om overeenkomstig zijn verzoek masterclasses Nieuwsbegrip te verzorgen. In dat kader is [verzoeker] in november 2015 twee dagen mee geweest naar klassenconsultatiedagen in Soesterberg en nadien nog naar een studiedag in Den Haag. In december 2015 hebben [verzoeker] en [persoon 7] samen een instapmodule Nieuwsbegrip gegeven in Zwolle met een uitgebreide voor- en nabespreking. Verder heeft [verzoeker] op interne [verweerster] -dagen overleg gehad met [persoon 7] over Nieuwsbegrip. In januari 2016 hebben zij samen enkele masterclasses Nieuwsbegrip voorbereid.

3.17

Volgens een verslag van een gesprek van 18 januari 2016 is toen het volgende tussen [verzoeker] en [directeur] besproken:

“ [verzoeker] geeft aan dat hij nu zover is ingewerkt op Nieuwsbegrip dat hij de eerste masterclasses kan geven. Op 27 januari zal hij in Den Haag de masterclass geven. Hij heeft zich heel goed voorbereid en heeft meegelopen met [persoon 7] die hem coacht. De laatste bijeenkomst heeft hij een deel van de workshop gegeven en van haar feedback gekregen. [verzoeker] vindt het spannend. Hij geeft aan dat hij zich realiseert dat hij met alleen masterclasses Nieuwsbegrip niet zijn beschikbare uren kan vullen. We concluderen dat dit zorgelijk is.”

3.18

Op 9 februari 2016 heeft [leidinggevende] een door [verzoeker] gegeven masterclass Nieuwsbegrip bijgewoond. Van het nagesprek tussen [leidinggevende] en [verzoeker] is een verslag opgemaakt. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Evaluatie

Laat ook bij dit tweede deel het evaluatieformulier invullen en stel ook een evaluerende vraag aan de teamleden (of doe dat in de vorm van tips/tops) aan het eind waarop je echt op antwoord wacht. Deze evaluatie geeft je dan wel zicht op hetgeen je vooral moet blijven doen in je training en wat je moet veranderen of toevoegen.

Video-opname en feedback van [persoon 7]

We spreken af dat je nog een video-opname van jezelf maakt bij een andere te geven masterclass en dat je die aan [persoon 7] laat zien, zodat zij ook nog feedback kan geven.”

3.19

Op 21 maart 2016 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [leidinggevende] . In het daarvan opgemaakte verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“ [leidinggevende] geeft aan dat [verzoeker] met veel inzet werkt aan de masterclass Nieuwsbegrip (instapmodule), maar dat de expertise en presentatie nu nog niet genoeg is en dat dit haar zorgen baart. (…)

[verzoeker] genereert op dit moment geen vragen bij klanten en signaleert ook geen kansen die leiden tot nieuw werk.

[leidinggevende] geeft aan dat het van belang is dat [verzoeker] weet wat we als [verweerster] allemaal aanbieden. Ze adviseert hem de factsheets uit het OIC goed door te nemen, zodat hij klanten kan attenderen op bepaalde producten, wanneer dit past bij hun vraag.

Daarnaast geeft [leidinggevende] aan dat [verzoeker] nu op 7 scholen contacten heeft door het geven van de instapmodule en dat hij deze contacten kan gebruiken voor het genereren van nieuwe vragen.”

3.2

Op 19 mei 2016 heeft [verzoeker] , na het geven van een masterclass, slechts twee van de negen ingevulde evaluatieformulieren aan zijn leidinggevende gestuurd. Die twee waren positief, terwijl de andere zeven, waaronder dat van de opdrachtgever, ook negatieve feedback bevatte. [verzoeker] heeft geen contact opgenomen met de opdrachtgever naar aanleiding van de negatieve feedback.

3.21

De gemachtigde van [verweerster] heeft [verzoeker] in de zomer van 2016 een brief gezonden waarin de beëindiging van het dienstverband werd aangekondigd. Naar aanleiding van deze brief heeft op 14 september 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de heer [bestuurder] , directeur/bestuurder van [verweerster] .

3.22

Daarna is door [leidinggevende] met [verzoeker] afgesproken dat, nadat een eerder geplande opname op 19 mei 2016 niet was doorgegaan, van de door [verzoeker] op

20 september 2016 te geven masterclass een video-opname zou worden gemaakt. Deze zou later door [persoon 7] , samen met [verzoeker] , worden bekeken met het oog op te geven feedback. Tegen de uitdrukkelijke instructie van [leidinggevende] in heeft [verzoeker] de afspraak met [persoon 8] , die de opname zou maken, afgezegd. Daarna is [verzoeker] niet meer ingezet voor het geven van een masterclass.

3.23

Volgens een verklaring van [persoon 9] , projectleider Nieuwsbegrip, heeft [verzoeker] in december 2013 een dag meegelopen met de woordenschatontwikkelaars van Nieuwsbegrip. Zij verklaart hierover onder meer het volgende:

“Ik heb de woordenschatcollega’s en meelezer na die dag gevraagd wat hun indruk van [verzoeker] was. Ik kreeg daarop deze feedback:

[verzoeker] wekt de indruk de taak laconiek op te vatten. Hij lijkt de werkzaamheden voor Nieuwsbegrip woordenschat te onderschatten.

[verzoeker] heeft (te) veel ondersteuning en feedback op de inhoud van zijn werk nodig om tot een goed resultaat te komen.

[verzoeker] neemt kritiek op zijn werk niet serieus genoeg; hij heeft niet echt de instelling om tot een echt goed eindresultaat te komen. (…)

Zelf gaf [verzoeker] in een mailtje aan: ‘Het ging allemaal nog niet zo snel en efficiënt als het zou moeten, maar mijn ervaringen na deze eerste keer zijn dus positief. Ik denk dat ik met nog enkele keren ‘meelopen’ goed in staat zal zijn om een goede bijdrage aan de woordenschatlessen te leveren.’

Op basis van bovenstaande heb ik geconcludeerd dat vergeleken met andere nieuw in te werken medewerkers [verzoeker] minder geschikt was om bij Nieuwsbegrip als ontwikkelaar mee te gaan draaien. Hij leek de taak te onderschatten en zou mijns inziens niet onder de gegeven tijdsdruk en met een kwalitatief goed eindresultaat zelfstandig kunnen functioneren.

Door zijn laconieke houding schatte ik in dat hij ook niet secuur genoeg zou zijn bij het controleren van het werk van een collega.”

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen de partijen te ontbinden als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 onder a BW, primair op basis van omstandigheden die een verwijtbaar handelen opleveren in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro, subsidiair op basis van disfunctioneren zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro en meer subsidiair op basis van een verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro. Ook is verzocht geen transitievergoeding toe te kennen en geen rekening te houden met de opzegtermijn omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld.

4.2

[verzoeker] heeft verweer gevoerd.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [verweerster] in de gelegenheid gesteld uiterlijk 1 maart 2017 het verzoek in te trekken en, voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken, de arbeidsovereenkomst tussen de partijen ontbonden op de subsidiaire grondslag van het verzoek (disfunctioneren van [verzoeker] ), het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 april 2017 bepaald en [verweerster] veroordeeld om aan

[verzoeker] een transitievergoeding van € 77.000,- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 mei 2017 tot de voldoening, het meer of anders verzochte afgewezen, de proceskosten in die zin gecompenseerd, dat de partijen de eigen kosten dragen, en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken, [verweerster] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , tot deze beschikking begroot op € 400,-.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [verweerster] is met betrekking tot het door haar verzochte onder 1 (zie overweging 2.5) ingesteld onder de voorwaarde, dat het hof zou oordelen dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan op de d-grond (artikel 7:669 lid 3 BW Pro). Het hof zal zich daarom vooralsnog beperken tot de beoordeling van de stellingen van de partijen in het licht van de d-grond.

5.2

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 aanhef en onder d BW is ontbinding door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

5.3

Bij grief I heeft [verzoeker] geen belang, nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.

5.4

Anders dan [verzoeker] bij grief II heeft aangevoerd, staat tussen de partijen vast dat t genereren van opdrachten en het verrichten van acquisitie sinds 2005-2006 deel uitmaakte van de door [verzoeker] te verrichten werkzaamheden en dat deze werkzaamheden ook als resultaatgebied zijn opgenomen in zijn functiebeschrijving. Ook staat vast dat [verzoeker] geen bezwaar heeft gemaakt tegen zijn indeling in het functiegebouw ingevolge de CAO OBD 2004. Dat de kantonrechter, zoals [verzoeker] in de toelichting op grief II heeft betoogd, zijn functie ten onrechte heeft betiteld als Innovatie- en Organisatieadviseur A, is niet van belang omdat de kantonrechter wel is uitgegaan van de bij de functie van [verzoeker] , Onderwijsadviseur A, behorende functie-eisen. Het hof verwijst daartoe naar de onder 3.6 en 3.7 vermelde vaststaande feiten. Grief II faalt dus.

5.5

Overigens heeft [verzoeker] onvoldoende bestreden dat hij al geruime tijd aanmerkelijk te weinig declarabele uren maakte en daarom onvoldoende functioneerde. Gelet op de overgelegde stukken acht het hof niet alleen aannemelijk dat [verzoeker] onvoldoende declarabele opdrachten verwierf omdat hij onvoldoende acquisitie verrichtte, maar ook omdat de kwaliteit van andere werkzaamheden dan het onderwijs aan zieke leerlingen niet voldeed aan de daaraan door [verweerster] gestelde kwaliteitseisen. Het hof verwijst daartoe in het bijzonder naar het in rechtsoverweging 3.8 genoemde memo van 16 december 2004, waarin ook verhoging van klantwaardering als doel werd gesteld, alsmede naar het in rechtsoverweging 3.9 genoemde e-mailbericht van 15 februari 2013, waarin is vermeld dat de inzetbaarheid van [verzoeker] al jaren een reden van zorg is en dat de kwaliteit die de klanten verwachten onvoldoende matcht met hetgeen [verzoeker] kan bieden. Dat sprake is van onvoldoende functioneren van [verzoeker] als gevolg van ziekte of gebreken is gesteld noch gebleken.

5.6

Vervolgens moet worden bezien of [verweerster] [verzoeker] tijdig in kennis heeft gesteld van het feit dat hij onvoldoende functioneerde en of zij hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Grief III, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] voldoende inspanningen heeft verricht om het functioneren van [verzoeker] te verbeteren, zal het hof hierna bespreken.

5.7

Als, zoals [verzoeker] in de toelichting op grief III heeft betoogd, tussen hem en het commerciële aspect van zijn functie een mismatch bestond, had het op zijn weg gelegen in 2004 bezwaar te maken tegen zijn indeling in het functiegebouw en de daarbij behorende functie-omschrijving. Dat heeft hij echter niet gedaan. Wel is reeds in december 2004 tussen hem en zijn toenmalige leidinggevende, [manager] , besproken dat hij een passende scholing zou kunnen volgen om zijn vaardigheden op het gebied van professionele communicatie te vergroten, teneinde zijn declarabiliteitspercentage en klantwaardering te verhogen. Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd, betrof dit niet een enkele cursus communicatie, maar een intensieve opleiding, waarvoor de professionaliseringstijd voor 2004 en 2005 werd verhoogd met 40 uur.

5.8

Naar het oordeel van het hof is [verzoeker] tijdig in kennis gesteld van het feit dat hij onvoldoende functioneerde en wel door het in rechtsoverweging 3.9 genoemde e-mailbericht. Nadat [verzoeker] bij het in rechtsoverweging 3.10 genoemde e-mailbericht van 27 april 2013 had laten weten van mening te zijn dat outplacement vooralsnog niet de juiste optie voor hem was, is het contact tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende vanaf medio 2014 geïntensiveerd, zoals volgt uit de onder 3.11 en 3.12 genoemde vaststaande feiten. Aanvankelijk is [verzoeker] in de gelegenheid gesteld te onderzoeken of hij voor twee dagen per week kon worden gedetacheerd [vacature/functie 1] , maar in september 2014 was duidelijk dat dit niet was gelukt. Na een aantal gesprekken in november 2014, april 2015, juni 2015 en augustus 2015 - waarbij ook de mogelijkheid van gedeeltelijke uitdiensttreding is onderzocht - is vervolgens, overeenkomstig de wens van [verzoeker] , in het najaar van 2015 gestart met het inwerken van hem door [persoon 7] voor het geven van masterclasses Nieuwsbegrip (zie rechtsoverweging 3.16), waarna [verzoeker] op 27 januari 2016 de eerste masterclass heeft gegeven. Vervolgens heeft [leidinggevende] op 9 februari 2016 een door [verzoeker] gegeven masterclass bijgewoond en die masterclass met hem in een nagesprek geëvalueerd. Daarbij is het belang van het laten invullen van evaluatieformulieren door de deelnemers aan de orde gekomen en het maken van een video-opname die door [persoon 7] zou worden bekeken met het oog op te geven feedback. Op 21 maart 2016 heeft [leidinggevende] ter gelegenheid van een functioneringsgesprek met [verzoeker] aangegeven dat zij expertise en presentatie nog niet voldoende vond.

5.9

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] met het in het najaar van 2015 gestarte inwerktraject en de aan [verzoeker] bij het geven van de masterclasses geboden begeleiding voldoende gelegenheid aan [verzoeker] gegeven om zijn functioneren te verbeteren, maar heeft [verzoeker] de hem gegeven gelegenheid onvoldoende benut. Zo heeft hij naar aanleiding van de op 19 mei 2016 door de opdrachtgever gegeven negatieve feedback geen contact met haar opgenomen en heeft hij geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een video-opname te laten maken. Tegen de uitdrukkelijk instructie van [leidinggevende] in heeft hij de afspraak met [persoon 8] , die de video-opname zou maken, zelfs afgezegd.

5.1

Het voorgaande betekent dat het onvoldoende functioneren van [verzoeker] naar het oordeel van het hof niet het gevolg is van onvoldoende zorg van [verweerster] voor scholing van [verzoeker] of voor zijn arbeidsomstandigheden.

5.11

Grief III faalt dus. Dat geldt ook voor grief IV voor zover die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het onvoldoende functioneren van [verzoeker] niet het gevolg is van onvoldoende scholing.

5.12

Voor zover grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is dat er herplaatsingsmogelijkheden bestaan voor [verzoeker] binnen [verweerster] faalt deze grief ook. Daartoe overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is dat herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt. [verweerster] heeft gemotiveerd toegelicht, waarom zij niet overgaat (of is overgegaan) tot uitbreiding van het OZL werk, dat [verzoeker] op zichzelf goed verrichtte. Die keuze van [verweerster] behoort tot haar beleidsvrijheid. Herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn in een andere functie - de door [verzoeker] voorgestelde ontwikkelwerkzaamheden Nieuwsbegrip - ligt naar het oordeel van het hof niet in de rede. [verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat die werkzaamheden passend zijn voor [verzoeker] en heeft daartoe aangevoerd dat hij daarvoor eerder ongeschikt is bevonden, waartoe [verweerster] verwijst naar een door haar voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg aan de kantonrechter en aan de wederpartij bij faxbericht van 23 januari 2017 als productie toegezonden verklaring van [persoon 9] , projectleider Nieuwsbegrip, welke verklaring, die hiervoor is vermeld onder 3.23, op zichzelf niet is weersproken door [verzoeker] .

5.13

Het voorgaande brengt mee dat grief V, waarmee het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt bestreden, faalt.

5.14

Grief VI, die is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding, faalt eveneens. Uit het eerder overwogene volgt genoegzaam dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] .

5.15

Uit het voorgaande vloeit voort dat grief VII, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, ook faalt.

5.16

Nu de grieven van [verzoeker] niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden, komt het hof niet toe aan de beoordeling van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep met betrekking tot het verzochte onder 1 en 3 (zie overweging 2.5).

In geval van bekrachtiging heeft [verweerster] onder III van haar petitum en met haar grief 3 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzocht de gronden aan te vullen en te bepalen dat [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt op grond van diens ernstig verwijtbaar handelen.

De verwijten die [verweerster] aan het adres van [verzoeker] maakt zijn, indien al juist, niet zodanig ernstig dat de hoge lat bereikt wordt, die is vereist om [verzoeker] de transitievergoeding te onthouden. [verweerster] heeft daarmee geen belang bij aanvulling van de redelijke grond voor ontbinding. Grief 3 faalt. De overige grieven in incidenteel hoger beroep behoeven geen bespreking gelet op het voorgaande.

5.17

Als de in het het principaal in het ongelijk te stellen partij zal het hof [verzoeker] in de kosten van het door hem ingestelde principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [verweerster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.18

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is niet uitsluitend ingesteld ter voorkoming van onzekerheid over de reikwijdte van de devolutieve werking. Nu het beroep op ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] is afgewezen, wordt [verweerster] in de kosten van incidenteel hoger beroep veroordeeld (een punt, tarief II in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende:

in het principaal hoger beroep

bekrachtigt de tussen de partijen door de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) op 14 februari 2017 gegeven beschikking;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt [verweerster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief;

in het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.E.L. Fikkers en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2017.