Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.216.235
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 5585531)
beschikking van 24 oktober 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te Houten,
verzoeker in hoger beroep,
verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in de tegenverzoeken,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. K.O. de Jongh,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Heineken Nederlands Beheer B.V.,
gevestigd te Zoeterwoude,
verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna: Heineken,
advocaat: mr. C.B.G. Derks.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 22 februari 2017.
2.2. Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van [appellant] , waaronder de stukken van de eerste aanleg, door het hof ontvangen op 19 mei 2017;
- het verweerschrift met producties van Heineken;
- een brief van 14 juli 2017 van mr. M.H. Andreae namens [appellant] met de producties
7 en 8;
7 en 8;
- de op 21 juli 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
1 september 2017.
2.3
[appellant] heeft het hof in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:
primair:
De arbeidsovereenkomst tussen hem en Heineken met terugwerkende kracht tot 1 juli 2017 te herstellen;
subsidiair:
primair:
De arbeidsovereenkomst tussen hem en Heineken met terugwerkende kracht tot 1 juli 2017 te herstellen;
subsidiair:
De arbeidsovereenkomst tussen hem en Heineken tegen een zo vroeg mogelijke datum te herstellen, met veroordeling van Heineken tot betaling van een bedrag ter grootte van de inkomensachteruitgang van [appellant] in de periode tussen 1 juli 2017 en de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst, alsmede Heineken te veroordelen tot betaling van de pensioenschade – nader op te maken bij staat – die hij door de onderbreking van zijn arbeidsovereenkomst met Heineken lijdt;
meer subsidiair:
Voor het geval het hof herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk acht, in plaats van dit herstel Heineken te veroordelen, naast de uitgesproken veroordeling tot betaling van de transitievergoeding van € 77.000,- bruto, tot betaling van een billijke vergoeding van
€ 150.000,- (het hof begrijpt) bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
€ 150.000,- (het hof begrijpt) bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
Heineken te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.4
Heineken heeft verzocht de verzoeken in hoger beroep van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.De feiten
3.1
[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van [datum indiensttreding] in dienst getreden bij Heineken in de functie van Medewerker Bewaking & Beveiliging. [appellant] was sinds de datum van indiensttreding tewerkgesteld bij Vrumona te [vestigingsplaats 1] .
3.2
Het laatstgenoten bruto salaris van [appellant] bedroeg € 3.126,45 per maand, vermeerderd met € 834,77 aan ploegentoeslag, € 17,35 aan persoonlijke toeslag en 8% vakantietoeslag.
3.3
De afdeling Bewaking & Beveiliging te [vestigingsplaats 1] bestaat naast een leidinggevende en een coördinator uit twee interne medewerkers Bewaking & Beveiliging. De overige medewerkers zijn externen. De medewerkers Bewaking & Beveiliging moeten naast het bewaken van de gebouwen en eigendommen, tijdig onregelmatigheden onderkennen, toezien op de naleving van bedrijfs- en veiligheidsvoorschriften, rapporten opmaken van incidenten, schade en letsel voorkomen en procedures ten aanzien van in- en uitgaand personen- en goederenverkeer uitvoeren.
3.4
[leidinggevende 1] was lange tijd de leidinggevende van [appellant] . [leidinggevende 1] is, toen hij in 2013 vertrok bij Heineken tijdelijk opgevolgd door [leidinggevende 2] (hierna: [leidinggevende 2] ). Van maart 2014 tot maart 2016 was [leidinggevende 3] (hierna: [leidinggevende 3] ) leidinggevende van [appellant] . [leidinggevende 4] (hierna: [leidinggevende 4] ) is [leidinggevende 3] opgevolgd in maart 2016 en fungeert sinds die tijd als tijdelijk (a.i.) teamleider bewaking & beveiliging. Vanaf 1 december 2013 is [coördinator] (hierna: [coördinator] ) de functie coördinator bewaking gaan bekleden.
3.5
[appellant] heeft in de loop der jaren een aantal neventaken, waaronder het uitvoeren van interne audits binnen Vrumona, op zich genomen. [leidinggevende 3] , die belast was met de centralisatie van de afdeling Beveiliging & Bewaking, heeft de afdeling weer teruggebracht naar haar kerntaken: beveiligen en bewaken.
3.6
Over de jaren 2009 tot en met 2011 is [appellant] beoordeeld door [leidinggevende 1] . Over het jaar 2009 heeft [appellant] een B/C beoordeling gekregen en over de jaren 2010 en 2011 een C beoordeling. B staat voor zeer goed (boven het vereiste niveau), C staat voor goed (in overeenstemming met het vereiste niveau).
3.7
Over het jaar 2013 is [appellant] niet meer beoordeeld door [leidinggevende 1] maar door [leidinggevende 2] (op 7 november 2013). Het eindoordeel betrof C/D, waarbij D staat voor verbetering gewenst (onder het vereiste niveau). Op de resultaatgebieden/competenties betreffende terreinrondes uitvoeren, rapportage, inwerken nieuw personeel, bijhouden administratieve systemen, discipline, klantgerichtheid, mondelinge communicatie, samenwerking, stressbestendigheid, resultaatgerichtheid, aanpassingsvermogen en creativiteit kreeg [appellant] een beoordeling “goed”. Het formulier Resultaatgericht Beoordelen & Loopbaangesprek (het RGB-formulier) vermeldt ten aanzien van de overige aspecten onder meer het volgende:
“1.2 (...) Resultaatgebieden
Actueel houden van instructies en procedures van handboek beveiliging. (...)
Behaalde resultaten
Heel veel instructies zijn niet actueel.
Final Appraisal: D = Verbetering noodzakelijk (...)
3.1.2
Initiatief
Niveau: 1
Behaalde resultaten
Stelt graag uit.
Final Appraisal: CD = Goed / verbetering noodzakelijk (...)
6.1
Voortgang doelstellingen(...)
De doelstellingen worden niet allemaal gehaald.
6.2
Voortgang competenties & ontwikkeling(...)
[appellant] laat soms een afwachtende houding zien. Ja, maar laten we daarop wachten. Hij zou veel meer initiatief kunnen nemen om zijn doelstellingen te realiseren.
6.3
Nieuwe afspraken(...)
een pro actievere houding aannemen t.a.v. je doelstellingen. (...)
7.4.1
Leidinggevende:(...)
Er is heel veel blijven liggen bij Beveiliging in [vestigingsplaats 1] . [appellant] doet daar luchtig over en heeft m.i.z. te weinig initiatief genomen.”
3.8
Op 20 februari 2015 is [appellant] over het jaar 2014 door [leidinggevende 3] beoordeeld. De eindbeoordeling werd opnieuw C/D. Het RGB-formulier vermeldt onder meer het volgende:
“1.1(...)Resultaatgebieden
Verslaggeving (...)
Behaalde resultaten
[appellant] maakt voldoende rapportages per jaar. Inhoudelijk kunnen de rapportages verbeteren. [appellant] kiest vaak voor een te moeilijk taalgebruik, waardoor zijn rapporten moeilijk leesbaar worden. Ook zitten er regelmatig slordigheden in zijn rapporten, zoals onderdelen van een rapport niet invullen. (...)
1.3 (...)
Resultaatgebieden
Controle
Doelstelling
Volgens afspraak en norm en gerapporteerd
Behaalde resultaten
[appellant] is veel ‘binnen’ te vinden. Op momenten dat de drukte ruimte biedt om te surveilleren over het terrein, pakt [appellant] dit zelden op.[appellant] draagt voldoende bij aan het visitatieproces en voert een gelijk aantal visitaties uit vergeleken met zijn directe collega’s.
Beoordeling: CD = Goed / verbetering noodzakelijk (...)
3.1.1
Aanpassingsvermogen(...)
Doelstelling
Ziet veranderingen als kansen en voegt zich gemakkelijk tussen nieuwe mensen. Toont zich bereid tot veranderen in taken en verantwoordelijkheden.
Behaalde resultaten
B&B richt zich vanaf 2014 primair op beveiligingsprocessen en niet meer op taken die niet core-business zijn voor de afdeling. [appellant] voerde enkele van deze neventaken uit en merkt derhalve relatief veel van de verandering.Beoordeling: CD = Goed / verbetering noodzakelijk (...)
3.1.5
Samenwerken(...)
Behaalde resultaten
Binnen B&B Vrumona wordt er weinig feedback aan elkaar gegeven. Hierdoor maakt de afdeling vergeleken met [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] wat minder snel ontwikkeling in het verder professionaliseren van de afdeling. Van beveiligers in Heinekendienst wordt verwacht dat zijn problemen en kansen benoemen en hier actief mee aan de slag gaan.Beoordeling: CD = Goed / verbetering noodzakelijk (...)
6.1
Voortgang doelstellingen(...)
[appellant] ligt op lijn in het behalen van zijn doelstellingen. [leidinggevende 3] heeft aangegeven dat [appellant] soms wat pragmatischer te werk mag gaan bij de aanpak van een taak. [appellant] kan vervallen in wollig taalgebruik en een project in zijn beleving zo groot maken dat het lastig wordt concrete stappen te zetten. [appellant] geeft aan dat hij voor zichzelf weleens teveel beren op de weg ziet.
6.2
Voortgang competenties & ontwikkeling(...)
Het is belangrijk dat de Heineken beveiligers een voorbeeld zijn voor de externe beveiligers. Dit is nu over het algemeen te weinig terug te zien op locatie Vrumona [vestigingsplaats 1] . [leidinggevende 3] heeft aangegeven dat hij wil dat Heineken beveiligers zich meer aan de primaire taak kwijten (beveiligingsactiviteiten als bezoekerontvangst, surveillanceronden, etc.) en dat de Trigion beveiligers hier op een ondersteunende manier aan meewerken. Het principe van functionele gelijkwaardigheid tussen de Trigion beveiliger en de Heineken beveiliger mag hierbij niet uit het oog worden verloren.
Verwacht wordt dat [appellant] zijn collega’s erop aanspreekt als zij niet op een proactieve manier hiermee omgaan. Dit verbetert de competentie samenwerken. (...)
8.4.1
Leidinggevende:(...)
2014 is het tweede achtereenvolgende jaar dat [appellant] een C/D beoordeling krijgt. Dit betekent dat er een functioneringsgesprek gestart dient te worden. Met de HR-adviseur is overeengekomen dat [appellant] tot het voortgangsgesprek 2015 de tijd krijgt om verbetering te laten zien en zijn beoordeling naar een C op te halen. Is dit ten tijde van het voortgangsgesprek, wordt er niet direct een functioneringstraject gestart. Is ten tijde van het voortgangsgesprek de prestatie van [appellant] nog steeds op niveau C/D, wordt dan een functioneringstraject gestart.
8.4.2
Medewerker:(...)
Ziet geen enkele aanleiding voor een voortgangsgesprek. In het verleden waren de beoordelingen altijd ruim voldoende, en nu, ondanks mijn extra inspanningen de afgelopen jaren om veranderingen in de processen te verwezenlijken, zou het ineens niet meer juist zijn. Zie verder de mailwisseling.”
Op de overige aspecten heeft [appellant] een “goed” gescoord.
3.9
[appellant] heeft op 21 februari 2015 het volgende aan [leidinggevende 3] gemaild:
“In een RGB gesprek heb ik jou al laten weten de beoordeling niet erg serieus te nemen.
In het verleden heb ik me extra ingespannen om de veranderingen die Vrumona te wachten staan, bij te staan. Onder andere door procedures te stroomlijnen en vast te leggen volgens nieuwe verwachtingen. Dit kostte veel overleg en puzzelen hoe alles in elkaar zou moeten passen, omdat onze afdeling ook was gecombineerd met de SHE afdeling en kruislings belangen had. Dit vond ik geen enkel probleem en dat was ook steeds weer opnieuw aan te passen. Door mijn manager SHE ( [leidinggevende 1] ) werd ik hiervoor ook netjes beoordeeld zoals ik verwachtte. Extra inspanning = nette beoordeling. Hoeft niet eens zo hoogdravend te zijn. (...)
Het is mede daarom dat ik mij vorig jaar al verbaasde dat er C/D beoordelingen in de RGB zaten. Ik had toen al iets van ongeloof in de waardeoordelen. Vooral omdat deze afkwam van iemand ( [leidinggevende 2] ) die mij in mijn werk nauwelijks had meegemaakt en daarom ook nauwelijks kon beoordelen/ Vandaar ook mijn eerste volzin in deze mail.
Nu ik op diverse plaatsen wederom een C/D oordeel zie, wordt mijn visie over de RGB bevestigd. En wat ik zo jammer vind is dat dit op zijn minst de motivatie ook niet erg prikkelt.”
3.1
Tijdens het voortgangsgesprek dat medio 2015 is gehouden, is aan [appellant] voorgehouden dat hij zijn functioneren onvoldoende had verbeterd en dat het geen C-score opleverde. Daarom zou een verbetertraject worden gestart.
3.11
Nadat [appellant] er door Heineken op was aangesproken dat hij het primaire beveiligingswerk te veel afschoof op zijn Trigion collega’s, heeft [appellant] individuele navraag gedaan bij deze collega’s. In een e-mail van [appellant] aan [leidinggevende 3] van
15 september 2015 staat:
15 september 2015 staat:
“Nadat ik met grote verbazing heb kennisgenomen van de beweringen in het RGB document zoals jij dat hebt gepresenteerd (ik had niet de intentie dat te lezen omdat ik de kern van onjuiste verhalen al waargenomen had, maar op 7 september heb ik dat toch maar gedaan) ben ik individueel in gesprek gegaan met alle Trigion collega’s, (op één na die niet bereikbaar was). Immers zijn er diverse beweringen tegen mij gedaan die Trigion medewerkers zouden ondersteunen, c.q. geuit zouden hebben. Ik heb eerst nadrukkelijk gezegd dat ik niet boos ben als de beweringen waar zouden zijn. Dat is voor mij dan een leermoment. Vervolgens zag ik, na de collega’s te hebben geconfronteerd met de aantijgingen die gedaan zijn, alleen maar stomme verbazing en verklaarden allen dat het tegenstelde waar is. (...)
En jawel, ik maak ook fouten, daar hebben we het laatst nog over gehad. Maar wees blij, dat is een bewijs dat ik in ieder geval nog wat doe. Te verbeteren valt er natuurlijk altijd wat. Dus als je een klein deeltje van de RGB overlaat en de waardering herziet, valt er nog heel wat te bepraten en ook voor mij te ontwikkelen.
Conclusie: graag te rade gaan bij andere collega’s en bij mijzelf, zodat er een breder beeld ontstaat voordat je iets (ver)oordeelt. (...)
Trouwens nog even een paar punten:
Wij zijn vanuit historie gewend (vraag even bij collega’s na) dat wij bij een vermeend incident eerst even elkaar aanspreken. Werkt dat niet, dan kunnen wij altijd nog naar de eerstvolgende leidinggevende, de coördinator dus. En lukt dat niet, dan ben jij eigenlijk aan de beurt.”
3.12
Heineken heeft in oktober 2015 een (concept) verbeterplan opgesteld. In dat plan is vermeld dat [appellant] de competenties ondernemerschap, aanpassingsvermogen en samenwerken moet verbeteren. Per competentie is het resultaat opgenomen alsmede zijn de concrete acties benoemd. Eén van de concrete acties was dat [appellant] geen gebruik meer zou maken van internet tijdens zijn diensten en dat, als hij zakelijk gebruik maakte van internet tijdens zijn dienst, hij dit moest noteren en dit mee moest nemen naar het gesprek met zijn leidinggevende. Tevens diende hij per geval aan te geven hoe hij ervoor had gezorgd dat zijn reguliere dienstuitvoering gewaarborgd bleef tijdens het internetgebruik.
In het verbeterplan is voorts vermeld:
“• Na maximaal 9 maanden zal worden bezien of de afgesproken doelstellingen zijn gehaald en uw functioneren en houding naar een aanvaardbaar niveau zijn gebracht. Dat is een voorwaarde om aan te kunnen blijven in uw huidige functie.
• Minimaal 1 keer in de 2 weken zal u een tussentijdse evaluatie met uw leidinggevende hebben om de voortgang van het verbeterplan te bespreken. Daarnaast zal u eenmaal per maand een evaluatie hebben met uw leidinggevende en uw HR Business Partner.”
Heineken heeft de termijn van 9 maanden verlengd wegens uitval door ziekte van [appellant] , waardoor het verbetertraject in augustus 2016 zou worden afgerond.
3.13
Op 12 oktober 2015 is het verbeterplan met [appellant] besproken. [appellant] heeft in een e-mail van 12 oktober gereageerd. Heineken heeft de inhoud van het gesprek op
12 oktober 2015 bevestigd bij brief van 2 november 2015. In deze brief is de aanleiding voor het verbetertraject uiteengezet ( [appellant] had zich onvoldoende verbeterd volgens Heineken), is aangegeven op welke onderdelen verbetering was vereist en wat er per competentie van hem werd verwacht, onder andere minimaal een C-score op alle competenties en minimaal een C-score voor 2016. Heineken heeft aangegeven dat [leidinggevende 3] twee maal per week in [vestigingsplaats 1] zou zijn om [appellant] extra ondersteuning te bieden. Heineken heeft benadrukt dat het verbetertraject een gezamenlijke verantwoordelijkheid is en dat een negatieve afronding van het traject consequenties kan hebben voor de voortzetting van het dienstverband.
12 oktober 2015 bevestigd bij brief van 2 november 2015. In deze brief is de aanleiding voor het verbetertraject uiteengezet ( [appellant] had zich onvoldoende verbeterd volgens Heineken), is aangegeven op welke onderdelen verbetering was vereist en wat er per competentie van hem werd verwacht, onder andere minimaal een C-score op alle competenties en minimaal een C-score voor 2016. Heineken heeft aangegeven dat [leidinggevende 3] twee maal per week in [vestigingsplaats 1] zou zijn om [appellant] extra ondersteuning te bieden. Heineken heeft benadrukt dat het verbetertraject een gezamenlijke verantwoordelijkheid is en dat een negatieve afronding van het traject consequenties kan hebben voor de voortzetting van het dienstverband.
3.14
[appellant] heeft geweigerd het verbeterplan te ondertekenen.
3.15
Op 30 oktober 2015, 13 november 2015, 7 december 2015, 22 januari 2016 en
3 februari 2016 hebben er voortgangsgesprekken plaatsgevonden. Van de gesprekken zijn verslagen opgemaakt.
3.16
Op 24 februari 2016 heeft [leidinggevende 3] [appellant] over het jaar 2015 beoordeeld. Op de onderdelen basiskennis en vereisten beveiliging brouwerij, teamtaken/eigenaarschap, samenwerken en resultaatgerichtheid is [appellant] beoordeeld met een C/D, op de onderdelen aanpassingsvermogen, ondernemerschap, plannen en organiseren met een D en op het onderdeel preventies, persoons- en verkeersveiligheid met een D/E. E staat voor onvoldoende (ver onder het vereiste niveau). [appellant] is aangesproken op zijn internetgebruik, het onvoldoende uitvoeren van controles, het onvoldoende rapporteren van verkeersovertredingen, het niet controleren van het poortgebouw, het niet aanpassen van werkinstructies en -processen, het ongelijk behandelen van Trigion collega’s, het onvoldoende uitvoeren van primaire beveiligingstaken en het zich onvoldoende nuttig maken op momenten dat het rustig is. Verder komt uit de beoordeling naar voren dat [appellant] er opnieuw op is gewezen dat er geen ruimte (meer) is om breder bezig te zijn dan het eigenlijke beveiligingswerk.
3.17
Op 17 februari 2016, 4 maart 2016, 18 maart 2016, 7 april 2016, 22 april 2016 en
11 mei 2016 hebben er voortgangsgesprekken plaatsgevonden. Van de gesprekken zijn verslagen opgemaakt.
3.18
Op 24 mei 2016 is er tijdens een gesprek tussen Heineken en [appellant] een tussentijdse beoordeling op de te verbeteren competenties afgegeven. Heineken heeft in een brief van 13 juni 2016 de inhoud van dit gesprek schriftelijk bevestigd aan [appellant] . In de brief is onder meer vermeld:
“Op de vraag van mevrouw [y] of u nog ondersteuning in de vorm van training nodig heeft om het traject succesvol af te kunnen sluiten, antwoordt u dat u vindt dat u na 37 jaar in dit vak voldoende geëquipeerd ben om uw vak goed uit te oefenen. U zult desalniettemin hierover nadenken en u komt hierop terug.
(…)Er resteren nog twee maanden tot het einde van het verbetertraject. Omdat uw scores nog niet (allemaal) op een C zitten, heeft mevrouw [y] met u besproken dat het belangrijk is om u te oriënteren op andere mogelijke functies binnen Heineken / Vrumona.”
3.19
Op 23 juni 2016 heeft er een voortgangsgesprek plaatsgevonden. Daarvan is een verslag opgemaakt. Op 8 augustus 2016 is met [appellant] opnieuw gesproken. Ook van dit gesprek is een verslag opgemaakt.
3.2
In het gesprek van 30 augustus 2016, vastgelegd bij brief van 5 september 2016, is aan [appellant] te kennen gegeven dat hij het verbetertraject niet succesvol heeft afgerond. Op de competentie samenwerken scoort [appellant] een C/D en op de competenties aanpassingsvermogen en ondernemerschap een D. In voormelde brief is verder vermeld:
“Vervolgstappen
Bij aanvang van het verbetertraject is met u besproken dat er naar een andere functie zou worden gezocht indien u het verbetertraject niet naar tevredenheid zou afronden. Gezien uw eenzijdige werkervaring als medewerker bij de Beveiliging en uw score op de competenties die behoren tot de kerncompetenties van HEINEKEN Nederland, zullen de mogelijkheden beperkt zijn. Niettemin zal HEINEKEN haar uiterste best doen om u elders te herplaatsen. Wij zullen hiervoor de komende periode - tot eind november 2016 – gebruiken. Wij zullen de interne vacaturebank Match raadplegen en nodigen u uit om hetzelfde te doen en eventuele interesses in vacatures aan ons kenbaar te maken. (...)
U heeft eerder aangegeven het liefste te willen blijven werken in uw huidige functie binnen de Bewaking & Beveiliging. Wij hebben benadrukt dat blijven werken bij Bewaking & Beveiliging geen optie is. Tijdens ons gesprek van 30 augustus 2016 heeft u laten weten dat werkzaamheden als interne auditor u ook zeer aanspreken. U heeft in het verleden vergelijkbare werkzaamheden uitgevoerd. Mevrouw [y] heeft bekeken welke vacatures er de afgelopen periode zijn geweest en tot op heden waren er geen voor u geschikte passende vacatures. Mochten die zich voordoen, dan kunt u hierop uiteraard solliciteren.
Zoals besproken verwachten wij dat de slagingskans voor een andere interne functie niet groot is.”
3.21
Bij e-mail van 14 oktober 2016 heeft Heineken aan [appellant] bericht over de (on)mogelijkheden van herplaatsing binnen Heineken. Bij e-mail van 18 november 2016 heeft Heineken [appellant] een herinnering gestuurd.
3.22
Bij e-mail van 26 november 2016 heeft [appellant] het volgende aan Heineken bericht:
“Excuses voor de late reactie. In verband met het opnemen van een aantal snipperdagen ben ik niet aan de mail toegekomen.
Mijn uitgangspunt blijft dat ik mijn huidige werk blijf doen. Maar uiteraard heb ik belangstelling voor een passende oplossing als die intern kan worden geregeld. Voor zover ik in de gelegenheid ben geweest heb ik de interne vacatures in Match gevolgd, maar ben nog niets passendst tegengekomen. Als jullie een concreet voorstel hebben, verneem ik dat graag, waarbij ik graag duidelijkheid zou willen over de invulling van de functie en wat dit voor financiële effecten met zich meebrengt.”
3.23
Bij e-mail van 29 november 2016 heeft Heineken op voormelde e-mail van [appellant] gereageerd:
“Ik weet dat jij graag je huidige werk wilt blijven doen. We hebben met jou besproken dat dit geen optie is. Je hebt het verbetertraject niet positief afgesloten en dit betekent dat jij niet kunt aanblijven in je functie van Medewerker Bewaking & Beveiliging.
Je vraagt welke financiële effecten het heeft als jij een andere functie gaat uitvoeren. Indien jij een functie gaat doen in een lagere salarisgroep en/of buiten de ploegendienst/ in een lager betaalde ploegendienst, dan is artikel 37 van de cao (Werken in een lagere functiegroep) van toepassing. Voor jouw specifieke situatie blijkt uit dit artikel dat er geen Persoonlijke Functietoeslag zal gelden. (...)
Je hebt aangegeven dat je graag een administratieve functie zou willen hebben. Op korte termijn (datum nog niet bekend, want het is zeer recent bekend geworden) komt er een administratieve functie op Match: Medewerker Administratie Facilities. Dit is een functie bij het (nu) Bedrijfsbureau [vestigingsplaats 3] .”
3.24
In een e-mail van 12 december 2016 van Heineken aan [appellant] heeft Heineken aan [appellant] informatie gestuurd dat een vacature van Medewerker Administratie Facilitair Projectbureau op Match zal worden geplaatst. [appellant] heeft niet op deze e-mail gereageerd.
3.25
[appellant] is het met de vanaf 2013 gegeven beoordelingen oneens. Ook in de vastlegging van de gespreksverslagen kan [appellant] zich niet vinden.
3.26
Heineken heeft een beëindigingsvoorstel aan [appellant] gedaan. [appellant] is hiermee niet akkoord gegaan.
3.27
[appellant] is na de indiening van het verzoek tot ontbinding in eerste aanleg vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Heineken heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden primair vanwege disfunctioneren van [appellant] (de d-grond) en subsidiair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] (de e-grond), met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2
[appellant] heeft primair afwijzing van het verzoek bepleit en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij wijze van tegenverzoeken verzocht aan hem een transitievergoeding van € 77.000,- bruto en een billijke vergoeding van
€ 150.000,- bruto toe te kennen, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, alles met veroordeling van Heineken in de proceskosten.
4.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking Heineken in de gelegenheid gesteld het verzoek uiterlijk 8 maart 2017 in te trekken en, voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 juli 2017, Heineken veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding van € 77.000,- bruto te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Heineken heeft haar verzoek niet ingetrokken.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellant] heeft twaalf beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd.
De beroepsgronden I tot en met X zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW is voldaan. Deze beroepsgronden lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met beroepsgrond XI komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk was. Beroepsgrond XII heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] verzochte billijke vergoeding (op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW).
5.2
De beroepsgronden I tot en met X leggen aan het hof ter beoordeling voor (zie artikel 7:683 lid 3 BW) of de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Heineken met [appellant] op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW jo artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW heeft toegewezen. Het gaat daarbij om de vraag of [appellant] ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja, of Heineken hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en of de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Heineken voor scholing van [appellant] of voor de arbeidsomstandigheden van [appellant] .
5.3
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.2 van de bestreden beschikking geoordeeld dat geen sprake was van enig opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW dat aan toewijzing van het verzoek tot ontbinding in de weg zou kunnen staan. Tegen dit oordeel is geen grief gericht.
5.4
Uitgangspunt is dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of zelfs blaam treft, zoals bijvoorbeeld in het geval een werknemer van de ene dag op de andere dag wordt ontslagen wegens onvoldoende functioneren terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen. Dit betekent dat voldoende feiten en omstandigheden moeten komen vast te staan waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid.
5.5
Tussen partijen is niet in geschil dat aanvankelijk de afdeling bewaking en beveiliging, waar [appellant] als medewerker werkzaam was, rechtstreeks onder Vrumona te [vestigingsplaats 1] viel. (Effectief) per 1 december 2013 is deze situatie gewijzigd en ressorteert de afdeling bewaking en beveiliging onder het gecentraliseerde Facilitair Bedrijf van Heineken. Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat [appellant] zich sinds 2014 - met de komst van [leidinggevende 3] die de afdeling Beveiliging & Bewaking heeft teruggebracht naar de kerntaken beveiliging en bewaking - is gaan richten op deze kerntaken en dat hij geen zogenaamde neventaken meer vervulde. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd is met de centralisatie van de bewakings- en beveiligingstaken en de gewijzigde aansturing van (onder andere) [appellant] , geen sprake geweest van een functiewijziging. De tot zijn functie behorende kerntaken (beveiliging en bewaking) bleven inhoudelijk ongewijzigd, met dien verstande dat [appellant] deze weer in volle omvang diende te verrichten, omdat de door hem verrichte neventaken kwamen te vervallen. Nadat de afdeling bewaking en beveiliging onder het Facilitair Bedrijf was komen te vallen, hebben, voor zover het de functieomschrijvingen betreft, enige aanpassingen van de competenties en het daarbij behorende niveau plaats gevonden. Ook is de functieomschrijving geactualiseerd. Een en ander betekent evenwel niet dat sprake is geweest van een functiewijziging. [appellant] heeft niet betwist dat Heineken hem heeft meegedeeld dat de actuele functieomschrijving (productie 6 inleidend verzoekschrift) op intranet was geplaatst zodat hij daarvan kennis kon nemen. Doorslaggevend is echter dat in het formulier Resultaat Gericht Beoordelen & Loonbaangesprek (hierna: het beoordelingsformulier) dat [leidinggevende 2] en [leidinggevende 3] na het vertrek van [leidinggevende 1] bij hun beoordeling van [appellant] hebben gebruikt, gedetailleerd is vastgelegd aan welke eisen [appellant] bij de uitoefening van zijn functie diende te voldoen. Of anders gezegd: [appellant] wist precies op welke competenties hij werd beoordeeld en wat van hem werd vereist bij de uitoefening van zijn functie.
5.6
Het hof heeft onder 3.6 vastgesteld op welke wijze [appellant] over de jaren 2009 tot en met 2011 is beoordeeld door zijn toenmalige leidinggevende [leidinggevende 1] . Daaruit blijkt dat [appellant] over 2010 en 2011 een C beoordeling heeft gekregen, hetgeen betekent dat de wijze waarop hij zijn functie uitoefende in overeenstemming was met het vereiste niveau en niet, zoals hij heeft gesteld en Heineken gemotiveerd heeft betwist - tot de komst van (een) nieuwe leidinggevende(n) - steeds bovengemiddeld.
5.7
Het hof acht aannemelijk dat [appellant] , nadat hij jarenlang onder dezelfde leidinggevende had gewerkt en bij de uitoefening van zijn functie de nodige vrijheid had genoten, met de komst van [leidinggevende 2] , [leidinggevende 3] en [leidinggevende 4] als leidinggevenden, heeft moeten omschakelen, temeer daar hij zich, zoals hiervoor onder 5.5 is overwogen, moest gaan richten op de kerntaken van zijn functie, beveiliging en bewaking. Dat doet er niet aan af dat [appellant] over 2013 en 2014 een eindbeoordeling C/D heeft gekregen en over 2015 op onderdelen een C/D en D/E beoordeling. Het hof verwijst naar de onder 3.7, 3.8 en 3.16 (deels) geciteerde RGB formulieren. In deze beoordelingen is voldoende concreet en duidelijk aan [appellant] kenbaar gemaakt op welke punten er serieuze kritiek op het functioneren van [appellant] bestond. Heineken heeft dit door haar gestelde disfunctioneren van [appellant] onder 61 van haar verweerschrift in hoger beroep als volgt beschreven: het niet voldoende pro-actief zijn, het veelvuldig internetgebruik, het onvoldoende uitvoeren van controles, het onvoldoende rapporteren van verkeersovertredingen, het niet uitvoeren van de wekelijkse controles op basiscondities van het poortgebouw, het niet aanpassen van werkinstructies en werkprocessen, het ongelijk behandelen van Trigion collega’s, het onvoldoende uitvoeren van primaire beveiligingstaken en het zich onvoldoende nuttig maken op momenten dat het rustig was. Dat [appellant] het met deze beoordelingen niet eens was en zelfs op 21 februari 2015 aan [leidinggevende 3] mailde dat hij de beoordeling over 2014 niet erg serieus nam, doet geen afbreuk aan het feit dat het onvoldoende functioneren van [appellant] in voldoende mate is komen vast te staan. De wijze waarop Heineken tegen het functioneren van [appellant] aankeek is voorts geen momentopname geweest, maar is beoordeeld gedurende een reeks van jaren. Van belang hierbij is ook dat in de beoordeling over 2014 expliciet is vermeld dat [appellant] tot het voortgangsgesprek in 2015 de tijd kreeg om verbetering te laten zien en zijn beoordeling naar een C op te halen.
5.8
In het medio 2015 gehouden voortgangsgesprek heeft Heineken [appellant] voorgehouden dat hij zijn functioneren onvoldoende had verbeterd naar een C-score en dat een verbetertraject zou worden gestart. Heineken heeft hiertoe een verbeterplan opgesteld, waarin per competentie een te behalen resultaat met concrete acties is benoemd. In het verbeterplan is een termijn van 9 maanden opgenomen om te bezien of [appellant] de afgesproken doelstellingen zou behalen, welke termijn vanwege ziekte van [appellant] is verlengd tot augustus 2016. Het verbeterplan is op 12 oktober 2015 met [appellant] besproken en ook heeft Heineken in een brief van 2 november 2015 aan [appellant] nogmaals de aanleiding voor het verbetertraject uiteengezet en aangegeven op welke onderdelen verbetering was vereist, wat per competentie van [appellant] werd verwacht en [appellant] extra ondersteuning aangeboden. Tijdens het verbetertraject hebben veelvuldig voortgangsgesprekken plaatsgevonden, waarvan verslagen zijn opgesteld, zowel vóór als ná het opmaken van de beoordeling over 2015 en tevens na de tussentijdse beoordeling op
24 mei 2016. Het hof verwijst naar de vaststaande feiten onder 3.15 tot en met 3.19. Heineken heeft vervolgens op 30 augustus 2016 mondeling en op 5 september 2016 schriftelijk aan [appellant] meegedeeld dat hij het verbetertraject niet succesvol had afgerond. Het hof is van oordeel dat Heineken met het hiervoor geschetste verbetertraject en de (verlengde) duur daarvan [appellant] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.
5.9
[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat zijn ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid het gevolg is geweest van onvoldoende zorg van Heineken voor de arbeidsomstandigheden van [appellant] .
5.1
Vervolgens dient beoordeeld te worden of, zoals [appellant] heeft gesteld en Heineken gemotiveerd heeft betwist, het onvoldoende functioneren het gevolg was van onvoldoende zorg van Heineken voor scholing van [appellant] . Sinds 1 juli 2015 is in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d BW bepaald dat de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de scholing van de werknemer. Voorts geldt sinds 1 juli 2015 artikel 7:611a BW waarin onder andere is bepaald dat de werkgever de werknemer is staat moet stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie.
5.11
[appellant] is met ingang van [datum indiensttreding] in dienst getreden bij Heineken en was een ervaren beveiliger. Dat heeft hij ook steeds uitgedragen naar Heineken, laatstelijk nog tijdens het tussentijdse beoordelingsgesprek op 24 mei 2016 waarin hij heeft aangegeven geen ondersteuning in de vorm van training nodig te hebben omdat hij zich voldoende geëquipeerd voelde om zijn vak goed te kunnen uitoefenen. Zoals onder 5.5 is overwogen, zijn na de komst van zijn nieuwe leidinggevende(n) de kerntaken van [appellant] niet gewijzigd. Het door Heineken gestelde disfunctioneren, zoals onder 5.7 weergegeven, betreft naar het oordeel van het hof niet zozeer onvermogen van [appellant] om de tot zijn functie behorende taken “technisch” goed uit te voeren, maar ziet met name op de houding en het gedrag van [appellant] om zich bij zijn functievervulling door zijn (nieuwe) leidinggevenden te laten aansturen. Dat heeft zijn weerslag gevonden in de wijze waarop [appellant] zijn functie heeft vervuld. Voor zover het de technische functievervulling betreft valt dan ook niet in te zien welke scholing noodzakelijk was. Voor zover het de hiervoor omschreven houding en het gedrag van [appellant] betreft kan de omstandigheid dat Heineken [appellant] slechts een cursus “feedback geven en ontvangen” heeft laten volgen niet als onvoldoende zorg voor scholing van [appellant] worden gekwalificeerd.
5.12
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de beroepsgronden I tot en met X.
5.13
De vraag die met beroepsgrond XI voorligt is of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat herplaatsing van [appellant] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk was. Het gaat hier om een zogenaamde ex tunc beoordeling. Op grond van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling worden bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer, arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling een vacature zal ontstaan. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling). Artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW, gelijk is aan de opzegtermijn van artikel 7:672 lid 2 BW. Op grond van artikel 10 lid 4 van de Ontslagregeling vangt de redelijke termijn aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In het geval van [appellant] is de redelijke termijn aangevangen op 22 februari 2017 (de datum van de ontbindingsbeschikking) en eindigde deze op 22 juni 2017, rekening houdende met de voor [appellant] geldende wettelijke opzegtermijn van vier maanden. Het hof ziet geen grond om uit te gaan van een andere dan de wettelijke opzegtermijn.
5.14
In eerste aanleg heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de eventuele herplaatsingsmogelijkheden tot aan de indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door Heineken. In dat verband heeft Heineken verwezen naar haar in rechtsoverweging 3.21 vermelde e-mails van 14 oktober 2016 en 18 november 2016, waarin zij heeft aangegeven dat er op dat moment geen vacatures waren. Hierop heeft [appellant] gereageerd met zijn e-mail van 26 november 2016 en te kennen gegeven bij zijn uitgangspunt te blijven dat hij zijn huidige werk blijft doen en voorts dat hij, voor zover hij de interne vacatures op Match heeft gevolgd, nog niets passends was tegengekomen. In een e-mail van 29 november 2016 heeft Heineken mededeling gedaan van een aankomende vacature Medewerker Administratie Facilitair Projectbureau, waarbij zij [appellant] ook heeft geïnformeerd over de financiële gevolgen wanneer [appellant] een andere functie zou gaan vervullen. In haar e-mail van 12 december 2016 heeft Heineken aan [appellant] bevestigd dat de hiervoor vermelde vacature die dag op Match zou worden geplaatst. Vast staat dat [appellant] niets met deze concrete informatie heeft gedaan. Uit randnummer 5.3 van het verweerschrift in eerste aanleg leidt het hof af dat [appellant] eerst getoetst wenste te zien of hij zou mogen worden ontslagen en dat sluit aan bij zijn uitgangspunt dat hij als medewerker beveiliging en bewaking wilde blijven werken. In hoger beroep heeft het debat van partijen zich verlegd naar de hiervoor omschreven ex tunc toetsing. [appellant] heeft geen beroepsgrond gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij ter zitting heeft verklaard dat hij eigenlijk niet bereid was om er in salaris op achteruit te gaan. Het hof is van oordeel dat Heineken met het overzicht dat zij bij productie 14 bij haar verweerschrift in hoger beroep heeft overgelegd voldoende heeft onderbouwd dat er binnen de hiervoor omschreven redelijke termijn van de Ontslagregeling geen herplaatsingsmogelijkheden voor [appellant] waren. [appellant] heeft hiertegen ingebracht (zie randnummer 27 van zijn pleitnota in hoger beroep) dat Heineken met deze lijst van vacatures niet kan wegkomen. Daarmee heeft [appellant] de inhoud en de juistheid van het hiervoor vermelde overzicht van Heineken, onvoldoende gemotiveerd betwist. Vanwege het ontbreken van herplaatsingsmogelijkheden bestond er op grond van artikel 7:669 lid 1 BW voorts geen verplichting van Heineken tot scholing van [appellant] . Beroepsgrond XI faalt.
5.15
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.15 van de bestreden beschikking overwogen dat niet is gebleken dat Heineken heeft aangestuurd op het ontslag van [appellant] dan wel dat het verbetertraject eenzijdig of onevenwichtig is geweest en dat [appellant] voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van (een ontbinding ten gevolge van) ernstig verwijtbaar handelen door Heineken. In de toelichting op beroepsgrond XII heeft [appellant] slechts aangevoerd dat geen sprake was van een voldragen grond voor ontbinding op de d- of e-grond en dat [appellant] het handelen van Heineken “in de gegeven omstandigheden ernstig te verwijten acht aan Heineken”. Het hof heeft hiervoor beslist dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst op de d-grond heeft ontbonden. [appellant] heeft zijn stelling in deze beroepsgrond dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen niet voldoende concreet onderbouwd. Aldus faalt deze beroepsgrond.
5.16
Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] , zoals geformuleerd onder randnummer 58 van het hoger beroepschrift, als niet terzake dienend, nu dit ziet op feiten en omstandigheden die niet in geschil zijn zoals de voldoende beoordelingen in het verleden en de wijzigingen binnen de afdeling bewaking terwijl de in rechtsoverweging 5.7 weergegeven, feitelijk onderbouwde, kritiek op het functioneren van [appellant] en de niet geslaagde verbeterplannen als onder 5.8 omschreven niet afdoende terzijde worden gesteld. De stelling dat Heineken opzettelijk een onjuist dossier zou hebben opgebouwd, is niet nader met feitelijke stellingen aangekleed.
5.17
De slotsom is dat het hoger beroep van [appellant] dient te worden verworpen. Het hof zal [appellant] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Heineken zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep van [appellant] tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 22 februari 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van Heineken vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze beschikking, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, W.P.M. ter Berg en J.H. Kuiper en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2017.