ECLI:NL:GHARL:2017:9216

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.189.981/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4348822 / MC EXPL 15-8432)

arrest van 24 oktober 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. F.W. Drost, kantoorhoudend te Baarn,

tegen

Sun Chemical B.V.,

gevestigd te Soest,

geïntimeerde,

hierna:
Sun Chemical,

advocaat: mr. A.E. Wallast, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

27 januari 2016 dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 april 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast, hier over. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 2 oktober 2017, alwaar de advocaten van beide partijen hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen hebben verduidelijkt.

2.2

Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald (op het griffiedossier).

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover daartegen grieven zijn ontwikkeld, verklaring voor recht dat het verleende ontslag op staande voet nietig is, veroordeling van Sun Chemical tot wedertewerkstelling van [appellant] (op verbeurte van een dwangsom), doorbetaling van het overeengekomen loon (vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente) en voldoening van buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van Sun Chemical in de proceskosten.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.6. van het (bestreden) vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (verder: de kantonrechter).

3.2

[appellant] heeft de Belgische nationaliteit en is woonachtig in [A]

(België). [appellant] is op 1 maart 1999 in dienst getreden van de Belgische naamloze vennootschap Sun Chemical (verder: Sun Chemical BE), gevestigd te [B] , België in de functie van
Personnel Managervoor de duur van 37 uur per week. De plaats van tewerkstelling is [B] .

3.3

Tussen Sun Chemical (BE) en [appellant] is op 1 maart 1999 middels een addendum aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen toegevoegd de volgende bepaling: "(…)
Beide partijen komen uitdrukkelijk overeen dat bij een eventuele verbreking en of opzeg uitgaande van de werkgever er een verbrekingsvergoeding betaald zal worden welke berekend wordt volgens de formule Claeys (…)."

3.4

[appellant] is op 1 juni 2003 (eveneens) in dienst getreden van de besloten

vennootschap Sun Chemical Lelystad B.V., thans Sun Chemical, in de functie van

Personnel Manager Beneluxvoor de duur van 38,75 uur per week. De arbeidsovereenkomst

vermeldt een bruto salaris van € 2.134,29 per maand. De salarisstrook van februari 2015

vermeldt een bruto salaris van € 1.106,58. De arbeidsovereenkomst bevat onder meer de

volgende bepalingen:

"Artikel 1

1.4

Deze overeenkomst kan slechts schriftelijk worden opgezegd tegen het einde van een maand en met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.

Artikel 6

De werknemer verplicht zich zijn woonplaats zodanig te kiezen, dat - de aard van zijn werkzaamheden in aanmerking genomen - de belangen van het bedrijf van de vennootschap niet nadelig worden beïnvloed. De huidige woonplaats van de werknemer voldoet aan het in dit artikel gestelde."

3.5

Sun Chemical BE te [B] en [appellant] hebben op 11 juni 2003 een

addendum bij de arbeidsovereenkomsten gesloten met de volgende inhoud, zakelijk weergegeven:

Artikel 1 (enig artikel)

Onderhavig addendum vormt een integraal deel van de Belgische arbeidsovereenkomst afgesloten met de werknemer op 01 maart 1999 en de arbeidsovereenkomst afgesloten naar Nederlands recht op I juni 2003 alsmede de verschillende addenda, i.e het addendum afgesloten op 17 maart 2003 met ingang op 10 juni 2003 bij de Nederlandse arbeidsovereenkomst, het addendum betreffende de bedrijfswagens afgesloten op 28 mei 2003, het addendum betreffende de confidentialiteitsclausule afgesloten op l maart 1999 en het addendum betreffende de forfaitaire onkostenvergoeding afgesloten op 6 augustus 1999.

De werkgever en de werknemer komen uitdrukkelijk overeen dat als berekeningsbasis voor de sociale voordelen als daar zijn de ontslagvergoeding, boven wettelijk pensioen (2e pijler), en andere sociale voordelen, het volledige maandloon zal gehanteerd worden. Zowel het maandloon betaald in Nederland als het maandloon betaald in België zullen gebruikt worden als berekeningsbasis.

3.6

Bij brief van Sun Chemical BE en Sun Chemical van 23 maart 2015 is het volgende aan [appellant] medegedeeld, zakelijk weergegeven:

Om de u heden uiteengezette redenen bevestigen wij hierbij de beëindiging van uw arbeidsovereenkomst met Sun Chemical N.V en met Sun Chemical B.V. met onmiddellijke ingang. U bent bijgevolg vanaf heden ontheven van uw arbeidsverplichtingen voor Sun Chemical N.V. en Sun Chemical B.V.

Uw vakantiegeld bij uitdiensttreding, 13e maand pro rata temporis en verschuldigde opzeggingsvergoeding overeenstemmend met 15 maanden en 8 weken loon zullen u eerdaags worden uitbetaald. (…)

3.7

Bij brief van 1 mei 2015 van de gemachtigde van [appellant] is de nietigheid

van het ontslag van 23 maart 2015 jegens Sun Chemical ingeroepen wegens het ontbreken

van toestemming van het UWV en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon vanaf

23 maart 2015.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat gevorderd:

primair:

verklaring voor recht dat het verleende ontslag op staande voet nietig is, veroordeling van Sun Chemical tot wedertewerkstelling van [appellant] (op verbeurte van een dwangsom), doorbetaling van het overeengekomen loon (vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente) en voldoening van buitengerechtelijke incassokosten;

subsidiair:

betaling van loon over de wettelijke opzegtermijn;

primair en subsidiair:

veroordeling van Sun Chemical in de proceskosten.

4.2

Na verweer zijdens Sun Chemical heeft de kantonrechter bij vonnis van

27 januari 2016 de primaire vorderingen afgewezen, de subsidiaire vordering (op basis van het laatst bekende Nederlandse salaris) toegewezen en de proceskosten gecompenseerd. Door de kantonrechter is geoordeeld dat de situatie van [appellant] zich zodanig onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland dat de ontslagbescherming van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) ten aanzien van hem toepassing mist.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

In
grief 8zijn bezwaren ontwikkeld tegen de hoogte van het door de kantonrechter, subsidiair, toegewezen bedrag aan loon. Desgevraagd is namens [appellant] ter comparitie van het hof meegedeeld dat de desbetreffende opmerkingen niet moeten worden opgevat als een grief tegen het vonnis. De grief wordt daarom als ter comparitie ingetrokken beschouwd zodat deze (verder) buiten behandeling kan blijven.

5.2

Grief 5richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het salaris van Sun Chemical steeds werd overgemaakt naar een Belgische bankrekening van [appellant] . Sun Chemical heeft in hoger beroep erkend dat die feitelijke vaststelling onjuist is. Het door Sun Chemical betaalde salaris werd betaald op een Nederlandse bankrekening van [appellant] . De grief slaagt dus. Dat betekent echter nog niet dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden omdat de nu besproken overweging van de kantonrechter er slechts één was in een reeks van overwegingen die de kantonrechter gezamenlijk tot het oordeel hebben gebracht dat het BBA niet van toepassing is. Het gevolg van het slagen van de grief is daarom slechts dat bij de verdere beoordeling wordt uitgegaan van het gegeven dat het door Sun Chemical betaalde salaris werd uitbetaald op een Nederlandse bankrekening van [appellant] .

5.3

De
grieven 1 tot en met 7keren zich tegen een zevental overwegingen die de kantonrechter mede tot het oordeel hebben gebracht dat het BBA toepassing mist. Op de inhoud ervan is deels (grief 5) hiervoor al ingegaan, en wordt overigens hierna ingegaan.

5.4

In artikel 6 lid 1 BBA, zoals dat gold ten tijde van het ontslag, was bepaald:

"De werkgever behoeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen".

In artikel 9 lid 1 BBA, zoals dat gold ten tijde van het ontslag, was bepaald:

"Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 vereiste toestemming is vernietigbaar."

5.5

De toepasselijkheid van Nederlands recht - tot welke toepasselijkheid de kantonrechter in deze zaak heeft geconcludeerd - hield bij een arbeidsovereenkomst met internationale aspecten (zoals in dit geval) geen automatische toepasselijkheid van artikel 6 BBA in. Of ook dat artikel toepasselijk was hangt, zoals reeds is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512).

5.6

Tegen de achtergrond van en in overeenstemming met dit algemene beoordelingskader dient te worden onderzocht of de situatie van [appellant] zich ten tijde van de ontslagverlening zodanig onderscheidde van die van volledig in Nederland werkzame werknemers, die zonder meer de ontslagbescherming van het BBA genieten, dat daardoor de niet-toepasselijkheid van het BBA op [appellant] gerechtvaardigd wordt. In dat kader speelt ook een rol of per ontslagdatum te verwachten viel dat [appellant] zou (moeten) terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.

5.7

Door de grieven niet bestreken, maar voor de beoordeling wel relevant, zijn de vaststellingen van de kantonrechter dat [appellant] de Belgische nationaliteit heeft, dat hij sociaal verzekerd is gebleven in België en dat hij niet aangesloten is geweest bij een Nederlands pensioenfonds.

5.8

Ter comparitie in hoger beroep is de kwestie van de sociale verzekeringen (in verband met
grief 6) nader aan de orde gesteld. Genoemde grief 6 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] géén WW-uitkering in Nederland ontvangt. [appellant] heeft ter comparitie verklaard dat hij nimmer heeft stil gestaan bij de vraag of hij aanspraak op enige Nederlandse werknemersvoorziening (zoals een werkloosheidsuitkering) zou kunnen maken omdat hij door werk in eigen levensonderhoud wilde voorzien en dat na het ontslag feitelijk ook heeft gedaan. De juistheid van de overweging van de kantonrechter is door [appellant] aldus ter comparitie bevestigd. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat ter comparitie door Sun Chemical is verklaard dat op het Nederlandse salaris(deel) van [appellant] wel loonbelasting maar geen premies werknemersverzekeringen werden ingehouden, hetgeen door [appellant] niet is weersproken. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in Nederland premies WW, WAO, WIA en ZW) heeft betaald en/of dat hij desondanks aanspraak zou kunnen maken op die Nederlandse werknemersvoorzieningen. Voor zover grief 6 beoogt te stellen dat de kantonrechter kennelijk ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] geen recht zou hebben op een WW-uitkering in Nederland indien hij daarop aanspraak zou hebben gemaakt, geldt dat dit veronderstelde oordeel juist is. Grief 6 faalt.

5.9

Het feit dat [appellant] geen aanspraak had op Nederlandse werknemersvoorzieningen betekent dat toetsing van het ontslag door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (en daarmee de toepasselijkheid van het BBA) aan belang inboet omdat die ontslagtoets in het algemeen weliswaar een belangrijk overheidsinstrument vormde om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan, maar in het onderhavige geval niet omdat geen aanspraak op instroom bestond.

5.1

Grief 1richt zich tegen de overweging van de kantonrechter, inhoudende:

" [appellant] woont in [A] , België en aangenomen moet worden dat zijn sociale

leven zich voornamelijk in België afspeelt. Door [appellant] is onvoldoende met

concrete feiten onderbouwd dat dit anders zou zijn;"

In de toelichting op deze grief is aangevoerd dat [appellant] vele vrienden/kennissen in Nederland heeft, dat hij supporter (voetbal) is van Sparta én het Nederlands elftal, dat hij regelmatig bezoeker is van tentoonstellingen en muziekoptredens in Nederland en dat hij een boot in Drimmelen heeft gehad. Met Sun Chemical neemt ook het hof wel aan dat dit alles waar is. Dat neemt echter niet weg dat [appellant] geboren en getogen Belg is, ten tijde van het ontslag (gelijk daarvoor en daarna) in [A] woonde, toen in ieder geval grotendeels in België werkte (op welk aspect hierna nog wordt teruggekomen), onweersproken familie in België heeft en, eveneens onweersproken, ook vrienden/kennissen in België heeft. Zijn sociale leven speelde zich dus inderdaad ten tijde van het ontslag (gelijk daarvoor en daarna) grotendeels in België af. Grief 1 faalt.

5.11

Grief 2richt zich tegen de overweging van de kantonrechter, inhoudende:

" [appellant] is in 1999 door Sun Chemical BE aangesteld in een internationale functie

en zijn werkgebied bestond uit België en Nederland. Dit vloeit onder meer voort uit de

verklaring van de heer [C] , Financial Controller Benelux Sun Chemical [B] , die

bevestigt dat [appellant] verantwoordelijk was vanaf zijn indiensttreding voor de personeelszaken in de vestigingen in Nederland en België;"

In zijn toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat hij in 1999 uitsluitend voor België is aangesteld. Sun Chemical BE had geen vestigingen in Nederland. Pas in 2003 is het werkgebied van [appellant] uitgebreid naar Nederland. Toen pas kreeg hij ook de beschikking over een leaseauto. De Nederlandse bedrijven van de Sun Chemical groep (waartoe zowel Sun Chemical BE als Sun Chemical behoren) hadden bovendien een eigen afdeling human resources (HR).

5.12

Grief 3richt zich tegen de overweging van de kantonrechter, inhoudende:

" [appellant] zijn (hoofd)standplaats is [B] in België gebleven, de locatie van Sun

Chemical BE, waarbij hij vanwege zijn functie ook regelmatig in Nederland moest zijn;"

In zijn toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat geen sprake is van een "standplaats" [B] . [appellant] had slechts, met instemming van Sun Chemical, zijn woonplaats in België.

5.13

Grief 4richt zich tegen de overweging van de kantonrechter, inhoudende:

"Aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical NL is aangegaan om

[appellant] gebruik te laten maken van belastingtechnische voordelen (salary split

en 30%-regeling). [appellant] heeft onvoldoende duidelijk kunnen maken wat anders de

reden van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical (NL) is geweest;"

In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat zijn indiensttreding bij Sun Chemical noodzakelijk was omdat in Nederland afscheid werd genomen van HR-functionarissen. Na een geslaagde sollicitatie is [appellant] toen aangenomen bij Sun Chemical en is de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical gesloten. Gevolg daarvan was een "fiscale optimalisatie", maar dat was niet de reden van indiensttreding bij Sun Chemical.

Anders zou [appellant] immers al wel voor 2003 een fiscaal gunstige regeling zijn aangegaan. Vanaf 2003 was [appellant] twee tot drie dagen per week werkzaam in Nederland, mede omdat hij zich toen heeft bezig gehouden met de sluiting van meerdere vestigingen van Sun Chemical en de reorganisatie van de vestiging Zaandam.

5.14

Grief 7richt zich tegen de overweging van de kantonrechter, inhoudende:

"Er zijn voorts onvoldoende aanwijzingen dat [appellant] voor werk dient terug te

vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt;"

In zijn toelichting op de grief voert [appellant] aan dat hij, als mede met de Nederlandse arbeidsverhoudingen vertrouwd internationaal georiënteerd HR-manager, juist ook is aangewezen op de Nederlandse arbeidsmarkt en hij daarom ook in Nederland solliciteert. Hij is op grond van zijn kwalificaties ook benaderd door in Nederland opererende headhunters.

5.15

De hiervoor weergegeven
grieven 2, 3, 4 en 7lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld. De te beoordelen vraag is of het BBA per ontslagdatum van toepassing was op [appellant] . Een van de relevante factoren daarvoor is de omvang van het dienstverband met Sun Chemical per ontslagdatum. Ter comparitie in hoger beroep is door [appellant] gesteld dat hij, per ontslagdatum, gemiddeld één dag per week werkzaam was voor Sun Chemical en de overige vier dagen voor Sun Chemical BE. Namens Sun Chemical is ter comparitie erkend dat [appellant] werkzaamheden verrichtte voor Sun Chemical. De omvang ervan is daarbij gesteld op "maximaal 20%". Bevestigd is dat hij voor de overige vier dagen per week werkzaam was voor Sun Chemical BE. Op basis hiervan wordt bij de verdere beoordeling uitgegaan van de volgende verdeling van werkzaamheden per ontslagdatum: 80% voor Sun Chemical BE en 20% voor Sun Chemical. Het zwaartepunt van de arbeidsverhouding die [appellant] had met Sun Chemical BE en Sun Chemical lag dus evident in België.

5.16

[appellant] was voorts van meet af aan (1 maart 1999, aanvang dienstverband met Sun Chemical BE) mede werkzaam ten behoeve van vestigingen van Sun Chemical in Nederland. Dat blijkt uit het standpunt dat [appellant] in België heeft ingenomen in de daar lopende procedure tussen hem en Sun Chemical BE. In die procedure poneert [appellant] namelijk dat hij per 1 maart 1999 als HR-manager verantwoordelijk was voor de personeelszaken "van de NV" in België en Nederland en hij zijn functie dan ook uitvoerde in België en Nederland. [appellant] heeft hiertegen ingebracht dat Sun Chemical BE (zijnde "de NV") geen vestigingen had in Nederland. Dat is als juist erkend door Sun Chemical, maar is niet van belang. Het gaat erom of [appellant] , in dienst bij Sun Chemical BE, vanuit die functie (het Nederlandse) Sun Chemical van meet af aan bijstond. Dat is in de Belgische procedure erkend. Ter comparitie in hoger beroep is door [appellant] nog wel gezegd dat deze stelling ten onrechte in de Belgische procedure is ingenomen, maar onderbouwing van die stelling is verder uitgebleven. Dat [appellant] van meet af aan ook voor Sun Chemical werkzaamheden verrichtte blijkt voorts uit:

- de verklaring van de heer [C] (productie 2 bij inleidende dagvaarding), voor zover inhoudende dat [appellant] sedert zijn indiensttreding op 1 maart 1999 verantwoordelijk was voor de vestigingen van Sun Chemical BE en Sun Chemical in Nederland en België;

- de brief van 26 mei 2003 van [appellant] aan mevrouw [D] (productie 4 bij conclusie van antwoord), welke brief [appellant] heeft ondertekend met "Personnel Manager Benelux";

- de aanvraag van [appellant] d.d. 3 september 2002 (productie 18 bij conclusie van repliek), welke aanvraag betrekking heeft op het volgen van een cursus Nederlands arbeidsrecht;

- de verklaring van de heer [E] (prod 14 memorie van antwoord), voor zover inhoudende dat [appellant] vanaf aanvang dienstverband met Sun Chemical BE een bedrijfsauto tot zijn beschikking had in verband met Benelux-activiteiten, welke verklaring door [appellant] aanvankelijk wel is betwist, maar ter comparitie van het hof als juist is erkend.

5.17

Met [appellant] werd op 1 juni 2003 door Sun Chemical een arbeidsovereenkomst aangegaan. Kennelijk waren de verhoudingen binnen het concern (de holding) waartoe zowel Sun Chemical BE als Sun Chemical behoren voordien zodanig dat [appellant] vanuit en door het management van Sun Chemical BE dan wel de holding, kon worden ingezet bij de vestigingen van Sun Chemical in Nederland, zonder dat daartoe (ook) een arbeidsovereenkomst met Sun Chemical diende te worden aangegaan.

5.18

Tegen die achtergrond bezien rijst de vraag of het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical per 1 juni 2003 betekenisvol was waar het betreft de feitelijke inzet van [appellant] voor Sun Chemical. [appellant] heeft in dit verband (ter comparitie) gesteld dat zijn inzet voor Sun Chemical in de jaren na 1 juni 2003 wisselend is geweest en dat zijn salaris tussentijds meermalen is aangepast aan die verhoogde of verlaagde inzet. Indien dat juist is (Sun Chemical heeft het betwist) geldt dat daaruit blijkt dat het zwaartepunt van de arbeidsverhouding die [appellant] had met Sun Chemical BE en Sun Chemical lag bij de Belgische vennootschap. Vanuit die vennootschap werd, zo houdt de stellingname van [appellant] immers in, de noodzaak van inzet in Nederland bepaald en geaccordeerd en op die vennootschap viel [appellant] weer automatisch terug indien zijn inzet voor Nederland verminderde. De situatie was dus in feite gelijk aan die van voor 1 juni 2003 toen Sun Chemical BE ook al bepaalde in welke mate [appellant] in Nederland ingezet kon worden. Vanuit het perspectief van de feitelijk door [appellant] ten behoeve van Sun Chemical te verrichten werkzaamheden blijkt dus niet van een noodzaak voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst met Sun Chemical.

5.19

Daarmee rijst de vraag waarom die arbeidsovereenkomst dan desondanks is aangegaan. Vastgesteld kan worden dat per 1 januari 2003 een nieuw belastingverdrag tussen Nederland en België in werking trad. De gevolgen daarvan zijn uiteengezet in een memo van (belastingadvieskantoor)
Limes Internationalvan 6 oktober 2015 (productie 2 bij conclusie van antwoord) en een memo van (belastingadvieskantoor)
Crowe Horwathvan

17 augustus 2016 (productie 16 bij memorie van antwoord). Kort samengevat werd per

1 januari 2003 de mogelijkheid geschapen van fiscaal voordeel voor een werknemer die feitelijk zowel in België als in Nederland werkzaam was. Voorwaarde was wel dat sprake was van een dienstverband met de in Nederland gevestigde vennootschap Sun Chemical. Die vennootschap was immers al - anders dan Sun Chemical BE - in Nederland bij de Nederlandse belastingdienst geregistreerd als inhoudingsplichtige en voerde in Nederland al een loonadministratie voor haar eigen werknemers. Niet in geschil is dat [appellant] substantieel fiscaal voordeel heeft genoten als gevolg van het sluiten van de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical. Waar de feitelijke werkzaamheden niet noopten tot een arbeidsovereenkomst met Sun Chemical maar het te behalen fiscaal voordeel wel, is de conclusie gerechtvaardigd dat in dat laatste de doorslaggevende reden gelegen was om die overeenkomst aan te gaan.

5.2

Verder redenerend brengt het voorgaande mee dat [appellant] dan weliswaar per ontslagdatum 20% van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte, maar dat de feitelijke basis onder de opdracht daartoe niet werd gevormd door de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical, maar door die met Sun Chemical BE. De arbeidsovereenkomst met Sun Chemical had kennelijk geen andere strekking dan de fiscale gevolgen van de inzet van [appellant] voor de vestigingen van Sun Chemical in Nederland voor [appellant] zo gunstig mogelijk te regelen.

5.21

Op basis hiervan geldt dat de grieven 2 en 4 niet slagen. Grief 3, waarin aan de orde is de vraag of [appellant] met Sun Chemical was overeengekomen dat zijn "standplaats" [B] zou zijn slaagt evenmin. Uit het voorgaande volgt dat Sun Chemical BE feitelijk de vennootschap was die de inzet van [appellant] in Nederland bepaalde en met die vennootschap was, onbetwist, als standplaats [B] overeengekomen. Tot slot slaagt ook grief 7 (terugval op de Nederlandse arbeidsmarkt) niet. [appellant] was per ontslagdatum niet aangewezen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Primair was hij aangewezen op de Belgische arbeidsmarkt omdat hij zijn feitelijke werkzaamheden uitvoerde op basis van door de Belgische vennootschap Sun Chemical BE als werkgever van [appellant] gevoerde regie over zijn inzet ten behoeve van Nederland. Dat niet viel uit te sluiten dat [appellant] wederom werkzaamheden op de Nederlandse arbeidsmarkt zou gaan verrichten maakte hem nog niet aangewezen op die Nederlandse arbeidsmarkt.

5.22

Samengevat luidt de beoordeling aldus: [appellant] heeft de Belgische nationaliteit, zijn sociale leven speelt zich hoofdzakelijk in België af, hij was sociaal verzekerd in België, hij betaalde geen premies werknemersverzekeringen in Nederland (WW, WAO, WIA, ZW) en had (dus) geen recht op Nederlandse werknemersvoorzieningen, hij was slechts voor 20% werkzaam in Nederland, de omvang van zijn inzet in Nederland werd door de Belgische vennootschap Sun Chemical N.V. bepaald, de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical werd kennelijk geheel of grotendeels gesloten met het oog op fiscaal voordeel voor [appellant] en na ontslag was [appellant] primair aangewezen op de Belgische arbeidsmarkt. Deze factoren in onderling verband bezien maken dat de situatie van [appellant] zich ten tijde van de ontslagverlening op 23 maart 2015 zodanig onderscheidde van die van volledig in Nederland werkzame werknemers, die zonder meer de ontslagbescherming van het BBA genieten, dat daardoor de niet-toepasselijkheid van het BBA op [appellant] gerechtvaardigd wordt. Het enkele feit dat grief 5 (betaling Nederlands salaris op Nederlandse bankrekening) terecht is voorgesteld, biedt onvoldoende tegenwicht tegen deze conclusie en tast die daarom niet aan. Het ontbreken van een ontslagvergunning maakt, anders dan [appellant] aan zijn vorderingen in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd, het gegeven ontslag derhalve niet vernietigbaar.

5.23

Voor zover [appellant] nadere bewijslevering heeft aangeboden van zijn stellingen gaat het hof daaraan voorbij nu [appellant] zijn stellingen bezien in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, daarvoor onvoldoende heeft onderbouwd.

6.De slotsom

6.1

De slotsom is dat de grieven, voor zover gehandhaafd, falen. Het vonnis waarvan beroep moet daarom worden bekrachtigd.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Sun Chemical zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 718,-

- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x tarief II)

Totaal € 2.516,-

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 27 januari 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sun Chemical vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2017.