ECLI:NL:GHARL:2017:7673

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.219.555

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 322300)

beschikking van 4 september 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd [plaatsnaam] ,

appellante,
hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],

gevestigd te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A. Kouwenaar-de Coninck.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 11 juli 2017 is het verzoek van [appellante] strekkende tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen en is [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Het hof verwijst naar deze beschikking.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij ter griffie van het hof op 19 juli 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, kosten rechtens.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, van het door mr. Hoogendoorn op 24 juli 2017 ingediende V6-formulier overgelegde proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg, en van het op 23 augustus 2017 ingekomen verweerschrift met bijlagen van mr. Kouwenaar-de Coninck namens [geïntimeerde] .

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2017, waarbij namens [appellante] is verschenen [bestuurder] , statutair bestuurder, bijgestaan door
mr. Hoogendoorn, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen. Namens [geïntimeerde] is bij ter zitting overgelegde machtiging met bijlage verschenen [persoon 1] , bijgestaan door mr. Kouwenaar-de Coninck.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

3.2

[appellante] heeft aan haar verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij een opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft uit hoofde van onbetaald gelaten facturen voor verrichte werkzaamheden voor in totaal € 38.055,60 en dat is gebleken dat [geïntimeerde] in een toestand verkeert van te zijn opgehouden te betalen.

3.3

De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen, omdat tussen [appellante] en [geïntimeerde] sprake is van een inhoudelijk geschil, waarbij het vorderingsrecht van [appellante] niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, zoals in een faillissementsprocedure vereist is. Daarbij heeft de rechtbank ten overvloede vastgesteld dat ook van het bestaan van een steunvordering niet summierlijk is gebleken.

3.4

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Het bestaan van meerdere schulden is een noodzakelijke, maar niet een voldoende, voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.5 [appellante] heeft naast haar eigen (betwiste) vordering op [geïntimeerde] betoogd dat [geïntimeerde] nog een andere crediteur onbetaald laat, te weten [consultant] (hierna: [consultant] ). Kort samengevat komt de stelling van [appellante] erop neer dat [consultant] uit hoofde van zijn functie als consultant vanaf 2012 tot februari 2017 werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht en dat [geïntimeerde] vanaf het moment van haar oprichting (3 maart 2014) de door [consultant] aan haar gestuurde nota’s niet heeft betaald.
[geïntimeerde] heeft de stelling van [appellante] gemotiveerd betwist. Kort gezegd voert [geïntimeerde] aan dat niet zij, maar [Bedrijf X] de contractuele partij van [consultant] is geweest en dat gelet daarop de vordering van [consultant] niet als steunvordering jegens haar kan worden aangemerkt. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft [geïntimeerde] onder meer verwezen naar een door haar in hoger beroep overgelegde verklaring van 7 augustus 2017 van [financial officer] , Chief Financial Officer [Bedrijf X] , waarin staat dat [consultant] in opdracht van dit bedrijf werkzaamheden heeft verricht bij [geïntimeerde] in de periode van 1 oktober 2012 tot 24 februari 2017.

3.6

Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [appellante] onvoldoende aangevoerd om, binnen het summiere onderzoek waartoe de faillissementsprocedure zich leent, te concluderen dat van het bestaan van de door [appellante] aangevoerde steunvordering summierlijk is gebleken. Het feit dat de tenaamstelling van de facturen door [consultant] (de eerste factuur na oprichting van [geïntimeerde] was gericht aan [Bedrijf X] en de daarop volgende facturen aan [geïntimeerde] ) is gewijzigd en de in dit verband door [appellante] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerde bijkomende omstandigheden (pleitnota onder 16) zijn onvoldoende voor de conclusie dat [consultant] en [geïntimeerde] contractspartijen van elkaar zijn geworden. Bij gebreke van andere steunvorderingen is daarmee de vereiste pluraliteit van schuldeisers in hoger beroep niet komen vast te staan.

3.7

De vraag of van het bestaan van het door [geïntimeerde] betwiste vorderingsrecht van [appellante] summierlijk is gebleken, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Bovendien is, indien veronderstellenderwijs van het bestaan van de door [appellante] gestelde schulden van [geïntimeerde] wordt uitgegaan, ook overigens niet gebleken dat sprake is van een faillissementstoestand. Gebleken is immers dat [geïntimeerde] ter zekerheidsstelling van de door [appellante] op haar gestelde vordering uit eigen middelen een bedrag van € 44.000,- heeft gereserveerd en gestort op de derdengeldrekening van haar advocaat. Ook de onbetwist gebleven stelling van [geïntimeerde] dat zij over de eerste zeveneneenhalve maand van 2017 een winst van ruim € 270.000,- heeft behaald en in 2017 een bedrag van € 141.832,- aan interim dividend heeft uitgekeerd aan de Nederlandse moedermaatschappij duidt, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet op een situatie waarin [geïntimeerde] niet (meer) aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen.

3.8

De slotsom is dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Op grond van het voorgaande faalt het hoger beroep. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

3.9

Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] , gezien het daartoe in het verweerschrift in hoger beroep strekkende verzoek van [geïntimeerde] , worden veroordeeld in de kosten van hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op een bedrag van € 716,- aan griffierecht en een bedrag van € 1.788,- (twee punten tarief II gerechtshoven) aan salaris advocaat.

4.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 11 juli 2017;

veroordeelt [appellante] in de kosten van hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J.P. Lock, L.J. de Kerpel-van de Poel en I. Brand, en is op 4 september 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.