Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.160.688
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 360755)
arrest van 29 augustus 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente Utrecht,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. S. Mol,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Wareman.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest van 26 juli 2016 over. In dat arrest (hierna: het laatste tussenarrest) heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- een proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 januari 2017;
- een memorie na enquête aan de zijde van [appellant];
- een antwoordmemorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde].
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
in principaal appel
2.1
Het geschil betreft de vraag of en tegen welke voorwaarden tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verkoop aan [geïntimeerde] van de aandelen van [appellant] in Roca. [appellant] heeft gesteld en is daarna toegelaten te bewijzen dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt op de volgende punten:
[geïntimeerde] neemt het 90% belang van [appellant] in Roca over. Zij wordt enig aandeelhouder in Roca en verkrijgt daarmee indirect alle aandelen in [naam] en in Roca Pensioen;
[geïntimeerde] voldoet een bedrag van € 1,- voor de aandelen in Roca aan [appellant];
[geïntimeerde] zorgt ervoor en staat ervoor in dat [naam] een gedeelte van de vordering van Roca Pensioen op [naam] voldoet ten bedrage van € 75.000,- voor de goodwill van het bedrijf, te vermeerderen met de intrinsieke waarde van de aandelen [naam] per 1 oktober 2012 (vastgesteld op € 19.000,-);
Een bedrag ter grootte van 60% van € 94.000,- (€ 75.000,- plus € 19.000,-) komt toe aan [appellant] en wordt door Roca Pensioen uitgekeerd aan [appellant];
[geïntimeerde] zorgt ervoor en staat ervoor in dat een door [appellant] als persoonlijke lening aan [naam] ter beschikking gesteld bedrag van € 26.000,- in hoofdsom aan [appellant] wordt terugbetaald;
[geïntimeerde] staat er voor in dat [naam] het door de ouders van [appellant] bedongen stamrecht voldoet;
De overname vindt plaats met economisch effect per 1 oktober 2012, waarbij tegelijkertijd [appellant] als bestuurder zal terugtreden en [geïntimeerde] als bestuurder zal worden benoemd.
2.2
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (onder meer HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004,460 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax).
2.3
[appellant] heeft gesteld (in de memorie van grieven, randnummer 8) dat de door hem gestelde overeenstemming over de punten a. tot en met g. in etappes is bereikt tijdens besprekingen die hebben plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerde] in september en oktober 2012, waarbij deze afspraken verder zijn uitgewerkt in februari en september 2013. Bij die besprekingen was [naam getuige 1] (hierna: [naam getuige 1]) steeds aanwezig; bij de laatste bespreking in september 2013 was ook [naam getuige 2] (hierna: [naam getuige 2]) aanwezig.
[appellant] heeft [naam getuige 1] en [naam getuige 2] als getuigen voorgebracht. Daarnaast heeft hij [geïntimeerde] als getuige laten horen en zichzelf. Nu [appellant] partij is in deze zaak en aan hem de bewijsopdracht is verstrekt heeft zijn verklaring als getuige een beperkte bewijskracht (op grond van artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Zijn verklaring kan omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledige bewijsmiddelen. Die bewijsmiddelen dienen dan zodanig sterk te zijn en zodanig essentiële punten te betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.
2.4
[appellant] heeft als partijgetuige over het totstandkomen van de overeenkomst onder meer als volgt verklaard:
“(…)U vraagt mij of ik het springende moment kan noemen dat er volgens mij een overeenkomst was tussen mevrouw [geïntimeerde] en mijzelf over de overname van het bedrijf. Volgens mij was dat moment er in een bespreking in september 2012. Daaraan voorafgaand hadden [geïntimeerde] en ik al meerdere besprekingen gehad, maar in september 2012 is nader gesproken over hoe de overname zou plaatsvinden. Afgesproken werd het volgende:
- De datum van overdracht zou zijn 1 oktober 2012;
- [geïntimeerde] zou een bedrag betalen van € 75.000,--;
- Daarnaast zou [geïntimeerde] nog een bedrag betalen voor de waarde van de aandelen.
Die waarde kon nog niet worden vastgesteld omdat de voorraden nog moesten worden opgenomen en er nog bonussen betaald zouden moeten worden. [naam getuige 1] zou dit nagaan en een berekening maken uitmondend in een bedrag;
-
Verder moest nog worden uitgezocht hoe het met de pensioenen geregeld zou worden.
Verder moest nog worden uitgezocht hoe het met de pensioenen geregeld zou worden.
[geïntimeerde] is bij die bespreking, dat was bij [naam getuige 1] op kantoor akkoord gegaan met het overnemen van de zaak. U vraagt mij of er toen ook handen zijn geschud of glazen zijn geheven. [naam getuige 1] zei: geef elkaar de hand en dat hebben we toen gedaan. Ik heb nog aangedrongen om de overeenkomst op papier te zetten. [geïntimeerde] zei toen dat hoeft toch niet, we hebben toch vertrouwen in elkaar, de scheiding is toch ook goed gegaan. Ik wilde de goede relatie die wij toen hadden niet verstoren en daarom is er niks op papier gezet. (…)
Nadat dit aan mij is voorgelezen zeg ik u dat er nog een aantal andere zaken zijn afgesproken in die bespreking in september 2012. Wat voor mij van groot belang was de stamrechtverplichtingen ten opzichte van mijn ouders. Besproken is dat daarvoor een bedrag zou kunnen worden gestort bij een verzekeraar. [naam getuige 1] zei toen dat dit veel geld zou gaan kosten en dat het gezien de gevorderde leeftijd van mijn ouders ook zo geregeld zou kunnen worden dat [geïntimeerde] er persoonlijk voor in zou staan dat [naam] de stamrechtverplichtingen aan mijn ouders zou voldoen. [geïntimeerde] heeft hiermee ingestemd. Er is toen niet gesproken over een bepaald bedrag omdat vast stond in een stamrechtovereenkomst welk bedrag dat betrof.
Verder is nog gesproken over een lening die ik had verstrekt aan [naam] van € 26.000,--. Dat bedrag zou aan mij terugbetaald worden. Er is niet afgesproken wanneer dat zou gebeuren. [geïntimeerde] zou wel voor terugbetaling instaan.
Mr. Mol vraagt mij of [geïntimeerde] in de diverse besprekingen die er geweest zijn ooit een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de overeenkomst tot overname van het bedrijf. In de verschillende voorbesprekingen zijn er door [geïntimeerde] wel wensen op tafel gelegd, maar bij de eindbespreking die ik zonet noemde in september 2012 stonden er geen punten meer open(…)”.
2.5
De getuige [naam getuige 1] heeft onder meer als volgt verklaard:
“Vervolgens kwam het idee op dat [geïntimeerde] de zaak zou overnemen. [geïntimeerde] kwam met dat idee en [appellant] vroeg mij wat ik daarvan vond. Ik heb gezegd dat zij een prima commerciële persoon was maar dat ik niet wist of ze de juiste ondernemer was. Vanaf halverwege 2012 is er veel gesproken tussen [appellant], [geïntimeerde] en mijzelf over de overname door [geïntimeerde] van de zaak. Dat zijn niet steeds besprekingen met z’n drieën geweest maar [appellant] en [geïntimeerde] benaderden mij ook ieder apart. Andere personen zijn daarbij niet aanwezig geweest. Uitgangspunt van die besprekingen was steeds het bedrag van € 75.000,-- dat in elk geval betaald zou moeten worden door [geïntimeerde] en daarnaast nog een bedrag ter zake de intrinsieke waarde van de aandelen. Er zijn vanaf september 2012 tot september 2013 ongeveer vijf besprekingen geweest waarbij [appellant], [geïntimeerde] en ik met z’n drieën over de overname van de zaak gesproken hebben. U vraagt mij of dit besprekingen waren waarin toegewerkt werd naar een deal of dat de deal er eigenlijk al was en alleen nog uitgewerkt moest worden. Volgens mij was dat tweede aan de orde. [appellant] en [geïntimeerde] waren het er al over eens dat [geïntimeerde] de zaak zou overnemen en dat zij € 75.000,--- zou betalen. Daarnaast was ook al afgesproken dat zij nog een bedrag zou betalen voor de aandelen. De waarde van de aandelen kon pas worden vastgesteld in het tweede kwartaal van 2013. Dat had ermee te maken dat [naam] van leveranciers achteraf, na de leveranties kortingen kreeg wat wij afnamebonussen noemden. Door [naam] werden ook weer kortingen doorbetaald aan haar klanten. Hoe hoog die kortingen van een bepaald jaar waren was pas duidelijk steeds in het tweede kwartaal van het opvolgende jaar. Aangezien dit van belang was voor het bepalen van de waarde van de aandelen van het bedrijf kon die waarde dus pas worden vastgesteld in het tweede kwartaal van 2013.
U vraagt mij of er een moment is geweest dat er glazen geheven zijn op de overname. Dat niet, het is een geleidelijk proces geweest zoals ik beschreven heb.
U vraagt mij hoe die waarde van de aandelen is vastgesteld. Dat heb ik gedaan aan de hand van een overzicht van de activa en passiva per 30 september 2012. Dat is het overzicht dat is overgelegd als productie 5 bij de brief van 13 juni 2016 van mr. Mol. Aan de hand van dat overzicht heb ik met [appellant] en [geïntimeerde] gesproken over de waarde van de op dat overzicht voorkomende activa. Bij diezelfde brief van mr. Mol zit als productie 4 een handgeschreven overzicht dat ik heb opgesteld. Daarin ziet u de verschillende posten benoemd en dat overzicht sluit op een saldo van de activa en de passiva van € 25.000,--. In de loop van de besprekingen is dat wat minder geworden en we zijn toen uitgekomen op € 19.000,--. Dat handgeschreven overzicht heb ik ook aan [appellant] en [geïntimeerde] gegeven en aan de hand daarvan zijn we de verschillende posten gaan waarderen, waarbij we uiteindelijk zijn uitgekomen op de getypte overnamebalans die als productie 5 is overgelegd.
U vraagt mij of ik mij herinner dat [geïntimeerde] op een bepaald moment akkoord is gegaan met dat bedrag van € 19.000,--. Ik herinner mij niet een bepaald moment maar we hebben daar geleidelijk naartoe gewerkt.
U vraagt mij waarom als peildatum 1 oktober 2012 is genomen. Op dat moment is besloten dat [geïntimeerde] de zaak zou overnemen, maar kon de waarde van de aandelen nog niet bepaald worden zoals ik hierboven heb uitgelegd. De marsroute naar de waardering van de aandelen is al wel besproken en geaccordeerd in september/oktober 2012.
In het tweede kwartaal van 2013 is dus dat bedrag van € 19.000,-- bepaald als waarde van de aandelen. [geïntimeerde] zou dus in totaal een bedrag van € 94.000,-- inbrengen in [naam] . Dat geld had zij beschikbaar omdat [appellant] haar uitgekocht had ter zake de woning die zij in gezamenlijke eigendom hadden. Het benodigde bedrag voor de overname kon zij daaruit betalen. Ik heb haar toen geadviseerd dat bedrag in [naam] in te brengen. Op het moment dat dat bedrag van € 94.000,-- zou binnenkomen in [naam] zou dat doorgestort worden naar Roca pensioen B.V.. Die pensioen B.V. zou dan gesplitst worden in een B.V. waarin het pensioen van [geïntimeerde] zou zitten en een B.V. waarin het pensioen van [appellant] zou zitten. Het bedrag van € 94.000,-- zou dan gesplitst worden in die zin dat 60% daarvan in de pensioen B.V. van [appellant] terecht zou komen en 40% in de pensioen B.V. van [geïntimeerde]. Om dat laatste goed te regelen hadden we advies nodig van een fiscalist. Daarvoor is de hulp van de heer [naam getuige 2] ingeschakeld.
Mr. Mol vraagt mij of ik tijdens de besprekingen handelde voor één van beide partijen in dit geschil of voor beide partijen. Ik antwoord daarop dat ik voor beide partijen optrad. Ik heb niet expliciet met [appellant] en [geïntimeerde] besproken voor wie ik optrad maar naar mijn gevoel trad ik voor beide partijen op. Als je mensen al dertig jaar kent ligt het niet voor de hand dit expliciet te bespreken. Ons kantoor deed in die periode ook de administratie voor [naam] en ik had dus maandelijks contact met zowel [appellant] als [geïntimeerde].(…)
Mr. Mol vraagt mij of [geïntimeerde] naar mijn idee de financiële situatie rondom het pensioen begreep. Ik denk van wel en dat baseer ik op het volgende. Ik heb zowel [appellant] als [geïntimeerde] vele malen gewaarschuwd. Het was namelijk zo dat in de pensioen B.V. in de goede jaren van het bedrijf een behoorlijk vermogen was opgebouwd. Toen het bedrijf afzakte is dat vermogen gebruikt om het bedrijf gaande te houden. Ik heb [appellant] en [geïntimeerde] gewezen op de risico’s daarvan.
Mr. Mol vraagt mij of [geïntimeerde] ooit een voorbehoud heeft gemaakt in die zin dat zij duidelijk heeft gemaakt dat zij eerst de jaarstukken over 2012 wilde afwachten of eerst wilde weten hoe het met het pensioen zat. Ik antwoord daarop dat [geïntimeerde] in de zaak werkzaam was en dus goed wist wat er in omging. Bovendien is het zo, zoals ik hiervoor verklaarde, dat afgesproken was dat de overname zou plaatsvinden per 1 oktober 2012. Dat betekent dat de jaarstukken voer 2012 niet meer relevant waren voor de overname.
De wijze waarop het pensioen geregeld zou worden was niet van belang voor de vraag of [geïntimeerde] de zaak zou overnemen en ook niet van belang voor de hoogte van de overnamesom. Het was louter een technische kwestie om het fiscaal goed geregeld te hebben.
Mr. Mol vraagt of partijen iets hebben afgesproken over het stamrecht van de ouders van [appellant]. [appellant] vond het belangrijk dat de positie van zijn ouders zeker gesteld werd. Dat zou kunnen gebeuren doordat een bepaald bedrag afgestort zou worden bij een verzekeraar. De financiële reserve van het bedrijf was echter zo matig dat dat niet tot de mogelijkheden behoort. Het bedrag dat op de balans gereserveerd stond voor de stamrechtverplichting van de ouder van [appellant] was zo laag dat dit niet voldoende was om dit onder te brengen bij een verzekeraar. Daarvoor zou een bijstorting nodig zijn. [appellant] wilde dat wel, maar dan zou [geïntimeerde] meer moeten betalen voor de overname van de zaak. Daartoe is niet besloten omdat de ouders van [appellant] al op leeftijd waren en om die reden een hoge bijstorting nodig zou zijn. [geïntimeerde] was daar ook niet toe bereid. De verplichtingen ten opzichte van de ouders van [appellant] zouden betaald blijven worden vanuit [naam] . In die zin heeft [appellant] niet de zekerheid gekregen die hij wenste voor het pensioen van zijn ouders.
Op de balans stonden ook nog een tweetal rekeningcourantschulden van het bedrijf aan [appellant] en aan [geïntimeerde]. Op de overnamebalans ( de al eerder genoemde productie 5 )staan die beide leningen genoemd. Daaruit volgt volgens mij dat overeengekomen is dat de lening van [appellant] van € 26.000,-- aan hem zou worden terugbetaald. U vraagt mij of expliciet is afgesproken dat [geïntimeerde] ervoor in zou staan dat dit bedrag aan [appellant] zou worden terugbetaald. Dat is niet expliciet afgesproken maar volgt naar mijn idee uit het feit dat die bedragen op de balans staan. Nu u dit zo dicteert denk ik dat dit wel op een gegeven moment besproken is maar ik weet niet meer wanneer.
Mr. Mol vraagt mij of productie 5 aan beide partijen is verstrekt. Zoals ik al heb uitgelegd hebben de onderhandelingen plaatsgevonden aan de hand van het handgeschreven overzicht dat als productie 4 is overgelegd. Toen we het eens waren heb ik dat getypt en dat getypte overzicht heb ik aan beide partijen gegeven.(…)”.
2.6
De getuige [geïntimeerde] heeft onder meer als volgt verklaard:
“(…) Ik zeg u dat ik niet akkoord gegaan ben met de overname van het bedrijf. Ik wist namelijk helemaal niet wat ik precies zou gaan overnemen. Omdat ik niet de administratie deed wist ik niet precies bijvoorbeeld wat de hoogte van de post debiteuren of crediteuren was en welke waarde er bijvoorbeeld aan de aanwezige auto’s zou worden toegekend.
U houdt mij de verklaring van de heer [naam getuige 1] voor waarin hij op pagina 3, derde alinea verklaart dat de waarde van het bedrijf is vastgesteld aan de hand van een door hem handgeschreven overzicht ( productie 4 bij de brief van 13 juni 2016 van mr. Mol ) en een daaropvolgend getypte balans per 30 september 2012 ( productie 5 bij diezelfde brief ). Ik zeg u dat ik in tegenstelling tot hetgeen [naam getuige 1] verklaart die beide stukken niet heb ontvangen. [naam getuige 1] heeft mij die stukken niet laten zien tijdens de besprekingen die er geweest zijn en ik heb die stukken ook niet op papier van hem gekregen noch per mail.
Omdat ik niet goed wist wat de waarde van het bedrijf was heb ik niet ingestemd met een overname. Hetgeen de andere getuigen daarover verklaren is niet juist.
Tijdens de besprekingen met [naam getuige 1] en [appellant] is wel gesproken over een stamrechtverplichting die er zou bestaan ten opzichte van de ouders van [appellant]. Er is over gesproken dat er een verzekeringspolis zou moeten worden afgesloten. Ik heb er echter niet in toegestemd dat ik in zou staan voor de voldoening van die stamrechtverplichting.
Tijdens de besprekingen is ook een lening aan de orde gekomen van € 26.000,-- die [appellant] aan het bedrijf heeft verstrekt. Ook ik had meerdere leningen aan het bedrijf verstrekt. Besproken is dat deze leningen mettertijd betaald zouden moeten worden. Niet afgesproken is dat ik ervoor in zou staan dat de lening van € 26.000,-- aan [appellant] zou worden terugbetaald (…)”.
2.7
De getuige [naam getuige 2] heeft onder meer verklaard als volgt:
“(…) Vervolgens is er een bespreking geweest in september 2013 op kantoor van [naam getuige 1]. Daarbij waren aanwezig [appellant], [geïntimeerde], [naam getuige 1] en ik. In die bespreking werd mij als gegeven gepresenteerd dat [geïntimeerde] het bedrijf zou overnemen. U vraagt mij waaruit mij dat bleek. Er werd gezegd dat [geïntimeerde] een bedrag van € 75.000,-- in [naam] B.V. zou storten en dat zij de zaak zou voortzetten. Daarnaast zou zij nog € 19.000,-- betalen voor de activa. Ik heb haar nog gevraagd wat de activiteiten van het bedrijf waren en heb van haar een folder gekregen en een visitekaartje. Die folder en dat visitekaartje zitten in mijn dossier. Ik herinner me verder dat [geïntimeerde] mij verteld heeft dat er een oudere werknemer was die met pensioen zou gaan. Dat was een dure kracht en [geïntimeerde] zei dat ze daar dan mooi vanaf was of woorden van die strekking. Die opmerking werd gemaakt vanuit economisch perspectief; het bedrijf stond er niet al te best voor. Ik heb zowel gesproken met [geïntimeerde] als met [appellant], wellicht iets meer met [geïntimeerde]. Het was een open en prettig gesprek.
Mij werd gevraagd hoe het beste geregeld kon worden dat [geïntimeerde] het bedrijf zou overnemen zonder dat zij ook verantwoordelijk zou zijn voor de pensioenverplichtingen van [appellant]. Ik heb toen geadviseerd dat de bestaande pensioen B.V. gesplitst zou moeten worden. Daarbij was om fiscale redenen van belang dat dat zou gebeuren voordat de aandelen van het bedrijf zouden worden overgedragen.
Nadat we even gesproken hadden over het bedrijf is de bespreking verder alleen gegaan over de afwikkeling van de pensioenkwestie. Ik weet niet meer hoelang de bespreking geduurd heeft.
Na die bespreking in september 2013 heb ik een advies geschreven en dat is met een begeleidende brief gestuurd aan [naam getuige 1] en aan de partijen. U laat mij productie 8 bij de conclusie van antwoord zien. Dat is een brief van mijn hand van 17 december 2013 met een conceptbrief aan de belastingdienst. Uit mijn dossier blijkt dat [geïntimeerde] mijn brief heeft ontvangen. Dat blijkt uit een zich in dat dossier bevindende mail van haar waarin zij de ontvangst bevestigt en mij vraagt de conceptbrief nog niet door te sturen naar de belastinginspecteur aangezien zij nog nader advies wilde inwinnen bij een pensioenadviseur. In mijn dossier bevindt zich niet meer correspondentie met [geïntimeerde] of [appellant] dan ik nu genoemd heb(…)”.
2.8
Naar aanleiding van het bovenstaande overweegt het hof als volgt.
Zoals hiervoor weergegeven heeft [appellant] verklaard dat [geïntimeerde] tijdens een bespreking in september 2012 akkoord is gegaan met de overname van het bedrijf. In zijn memorie na enquête heeft [appellant] gesteld dat op dat moment al overeenstemming was bereikt over de hiervoor in 2.1 genoemde punten a. tot en met d. (alleen niet over de hoogte van de waarde van de aandelen) en g. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat zij in september 2012 (en ook daarna) akkoord is gegaan met overname van het bedrijf. Zij heeft, als getuige gehoord, verklaard dat zij niet akkoord is gegaan met die overname omdat zij niet wist wat die precies zou omvatten en dat zij ook niet wist wat de waarde van het bedrijf was. De verklaring van [appellant] wordt ter zake de vraag of overeenstemming is bereikt in september 2012 (zoals door hem gesteld) niet ondersteund door [naam getuige 1]. Die heeft verklaard dat er in vijf besprekingen, gehouden vanaf september 2012 tot september 2013, over de overname is gesproken, dat er weliswaar op enig moment al een deal was, maar dat die nog uitgewerkt moest worden en dat er, anders dan [appellant] heeft verklaard, niet een moment is geweest in september 2012 waarop er handen werden geschud op de overname.
Ook uit de inhoud van de volgens [appellant] in september 2012 gemaakte afspraken volgt dat er nog nadere uitwerking daarvan nodig was. De waarde van de aandelen moest nog worden bepaald en er moest nog worden uitgezocht hoe het met de pensioenen geregeld zou worden. Beide kwesties betreffen naar het oordeel van het hof geen ondergeschikte punten, terwijl de punten a. tot en met d. en g. met elkaar samenhangen, zodat niet geconcludeerd kan worden dat een overeenkomst is ontstaan zolang over deze beide kwesties nog geen overeenstemming was bereikt. De waarde van de aandelen was van belang voor de hoogte van de uiteindelijke koopprijs, een essentieel en geen ondergeschikt onderdeel van de overeenkomst. Bovendien is uit de getuigenverhoren naar voren gekomen dat de (waarde van de) aandelen ook bij één of meerdere besprekingen aan de orde is gesteld, maar telkens werd geconstateerd dat de waarde nog niet kon worden vastgesteld. De wijze waarop uitkering aan [appellant] zou plaatsvinden (via Roca Pensioen) hing samen met de manier waarop het pensioen van partijen was geregeld. Dit laatste was van groot belang voor de vraag welke financiële verplichtingen [geïntimeerde] op zich zou nemen met de overname van het bedrijf, met name tegen de volgende achtergrond. Vast staat dat het de bedoeling van partijen was in Roca Pensioen pensioen in eigen beheer op te bouwen voor [appellant] en [geïntimeerde], maar dat dit slechts op papier is vastgelegd en dat [naam] geen gelden heeft gestort in Roca Pensioen, hetgeen benodigd was om uitvoering aan de pensioenaanspraken te kunnen geven. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat Roca Pensioen als gevolg daarvan een aanzienlijke vordering heeft op het inmiddels in 2014 gefailleerde [naam]. Weliswaar heeft [naam getuige 1] verklaard dat hij zowel [appellant] als [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor de risico’s voortvloeiend uit het feit dat het oorspronkelijk in de pensioen BV opgebouwde vermogen werd gebruikt om het bedrijf gaande te houden, maar [geïntimeerde] heeft betwist dat zij van deze situatie op de hoogte was.
De tussenconclusie is dat [appellant] voor zijn stelling dat er in september 2012 volledig overeenstemming is bereikt over de hiervoor in 2.1 genoemde punten a. tot en met d. en g. onvoldoende bewijs heeft aangedragen.
Dit kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheden die [appellant] genoemd heeft in zijn memorie van grieven (randnummer 10, p. 4), waaruit volgens hem volgt dat uitvoering is gegeven aan de in september 2012 gemaakte afspraken, hetgeen volgens hem bijdraagt aan het bewijs. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze conclusie kan worden getrokken. Zij heeft aangevoerd dat zij in de periode van september 2012 tot en met september 2013 inderdaad de dagelijkse bedrijfsvoering van [naam] op zich heeft genomen, maar dat zij daartoe gedwongen werd doordat de financiële toestand van het bedrijf precair was en [appellant] niets meer van zich liet horen en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat er overeenstemming bestond over een overname. Nu op grond van de getuigenverklaringen niet kan worden aangenomen dat er in september 2012 volledig overeenstemming was bereikt over de (voorwaarden voor) overname, kunnen de door [appellant] aangevoerde “uitvoeringshandelingen” niet dienen als bevestiging van overeenstemming over de overname in september 2012.
2.9
Ook de stelling dat er na september 2012 overeenstemming zou zijn bereikt over de waarde van de aandelen en de manier waarop [geïntimeerde] de koopprijs zou voldoen (de punten c. en d.) kan niet worden afgeleid uit het bijgebrachte bewijs.
Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 13 juni 2016 een aantal stukken in het geding gebracht, waaronder als productie 4 door [naam getuige 1] gemaakte handgeschreven aantekeningen (hierna: productie 4) en als productie 5 een door hem opgestelde overnamebalans per 30 september 2012 (hierna: productie 5).
[naam getuige 1] heeft als getuige gehoord verklaard dat in het handgeschreven overzicht verschillende posten worden genoemd en dat hij aan de hand daarvan in de diverse besprekingen in samenspraak met [appellant] en [geïntimeerde] deze verschillende posten heeft gewaardeerd. Dit is uiteindelijk uitgemond in de getypte overnamebalans die als productie 5 is overgelegd. [appellant] heeft verklaard dat de producties 4 en 5 zijn besproken tijdens een bespreking in februari 2013, op kantoor bij [naam getuige 1] in aanwezigheid van [geïntimeerde] en hemzelf. [appellant] heeft echter niet verklaard dat [geïntimeerde] bij die bespreking of op een ander moment expliciet akkoord is gegaan met het bedrag van € 19.000,- als waarde van de aandelen van [naam]. [naam getuige 1] heeft verklaard dat hij productie 4 aan [appellant] en [geïntimeerde] heeft gegeven. Ook productie 5 heeft [naam getuige 1] volgens zijn verklaring aan beide partijen verstrekt; hij heeft dit stuk aan hen in handen gegeven; het is niet gemaild. Op de vraag of [naam getuige 1] zich herinnert dat [geïntimeerde] op een bepaald moment akkoord is gegaan met het bedrag van € 19.000,- verklaart [naam getuige 1] dat hij zich niet een bepaald moment herinnert maar dat “wij daar geleidelijk naar toe gewerkt hebben”.
[geïntimeerde] heeft verklaard dat [naam getuige 1] de producties 4 en 5 niet heeft laten zien tijdens de besprekingen die er geweest zijn en dat zij die stukken ook niet op papier van hem heeft gekregen, noch per mail. Zij heeft voorts verklaard dat zij niet heeft ingestemd met een overname omdat zij niet goed wist dat de waarde van het bedrijf was.
Op grond van de boven genoemde getuigenverklaringen acht het hof onvoldoende bewezen dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de inhoud van de producties 4 en 5 en daarmee dat zij heeft ingestemd met de waardering van de aandelen op € 19.000,-. Het enkele feit dat de producties 4 en 5 wellicht zijn besproken betekent nog niet dat [geïntimeerde] daar ook mee ingestemd heeft. Zij ontkent de stukken ontvangen te hebben en ook al zou daar wel van uit gegaan moeten worden betekent dit nog niet dat zij met de inhoud daarvan heeft ingestemd. Voor dat laatste bestaat onvoldoende bewijs, zeker nu noch [appellant] noch [naam getuige 1] een concreet moment (kunnen) noemen waarop [geïntimeerde] expliciet ingestemd zou hebben met de waardering van de aandelen op € 19.000,-. Dat [geïntimeerde] zou hebben ingestemd met voldoening door [naam] van in totaal € 94.000,- aan Roca Pensioen en dat zij daarvoor in zou staan (op de manier zoals geformuleerd in de punten c. en d.) blijkt al helemaal niet uit boven genoemde getuigenverklaringen.
2.1
Uit de getuigenverklaringen is evenmin komen vast te staan dat [geïntimeerde] ervoor in zou staan dat een door [appellant] als persoonlijke lening aan [naam] verstrekt bedrag van € 26.000,- aan hem zou worden terugbetaald (punt e.) en dat [naam] het door de ouders van [appellant] bedongen stamrecht zou voldoen (punt f.). De verklaring van [appellant] dat [geïntimeerde] met deze beide punten heeft ingestemd wordt slechts ten dele ondersteund door de verklaring van [naam getuige 1]. [naam getuige 1] verklaart ter zake punt e. niet dat expliciet is afgesproken dat [geïntimeerde] ervoor in zou staan dat dit bedrag aan had zou worden terugbetaald, maar slechts dat de beide leningen (aan [appellant] en aan [geïntimeerde]) in productie 5 genoemd worden en dat daaruit blijkt dat overeengekomen is dat de lening van € 26.000,- aan [appellant] zou worden terugbetaald. [geïntimeerde] heeft echter verklaard dat de lening die [appellant] aan het bedrijf had verstrekt weliswaar aan de orde is gekomen, maar dat zij ook meerdere leningen aan het bedrijf had verstrekt. Besproken is dat deze leningen mettertijd terugbetaald zouden moeten worden. Tegenover de betwisting door [geïntimeerde] dat zij met terugbetaling van de lening aan [appellant] heeft ingestemd, heeft [appellant] onvoldoende bewijs aangedragen om aan te nemen dat op punt e. overeenstemming is bereikt.
Ter zake punt f. heeft [naam getuige 1] verklaard dat het niet tot de mogelijkheden behoorde de stamrechtverplichting aan de ouders van [appellant] onder te brengen bij een verzekeraar, omdat daarvoor een hoge bijstorting nodig zou zijn, waartoe [geïntimeerde] niet bereid was, en dat de verplichtingen ten opzichte van de ouders van [appellant] daarom betaald zouden blijven worden vanuit [naam] . [naam getuige 1] verklaart niet dat is besproken dat [geïntimeerde] daarvoor persoonlijk zou instaan. De verklaring van [appellant] wordt op dit punt dus in het geheel niet ondersteund, terwijl [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij er niet in heeft toegestemd dat zij zal instaan voor de voldoening van die stamrechtverplichting.
2.11
Uit de verklaring van de getuige [naam getuige 2] blijkt dat hem in de bespreking die plaats heeft gevonden in september 2013 (en in daaraan voorafgaande mailcorrespondentie) door [naam getuige 1] als gegeven werd gepresenteerd dat [geïntimeerde] het bedrijf zou overnemen. [naam getuige 2] is niet aanwezig geweest bij de daaraan voorafgaande besprekingen en heeft daar dus niet over kunnen verklaren. Zijn verklaring dat [geïntimeerde] het bedrijf zou overnemen is dus met name gebaseerd op mededelingen daarover van [naam getuige 1] en kan daarom niet wezenlijk bijdragen aan het door [appellant] te leveren bewijs. Zijn indrukken tijdens de bespreking in september 2013 dat [geïntimeerde] het bedrijf inderdaad zou overnemen (gebaseerd op het feit dat [geïntimeerde] hem een folder en een visitekaartje heeft gegeven en dat zij heeft gesproken over een oudere werknemer die met pensioen zou gaan) zijn onvoldoende om hier anders over te oordelen. Datzelfde geldt voor het mailbericht van [naam getuige 2] van 28 september 2012 aan [naam getuige 1], (productie 2 bij de hiervoor in 2.9 genoemde brief van 13 juni 2016 van de advocaat van [appellant]). Uit de inhoud van dit mailbericht blijkt niet dat overeenstemming zou zijn bereikt tussen [appellant] en [geïntimeerde] over de overname van het bedrijf; veeleer wordt gesproken over een scenario om “één en ander tot een oplossing te brengen”.
2.12
De conclusie luidt dat [appellant] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. Het hof acht het van belang dat er geen schriftelijke overeenkomst is; die kan ook niet worden afgeleid uit de in het laatste tussenarrest in 2.5 tot en met 2.7 weergegeven mailcorrespondentie. Uit de inhoud van de getuigenverklaringen en de overgelegde stukken kan voorts niet worden afgeleid dat er mondeling overeenstemming is bereikt omtrent één of meer onderdelen van de overname van [naam], zoals gesteld door [appellant] en weergegeven in de punten a. tot en met g. De punten a. tot en met d. en g. hangen samen en [appellant] heeft niet bewezen dat op essentiële onderdelen daarvan (met name de intrinsieke waarde van de aandelen, de wijze waarop uitkering aan [appellant] zou plaatsvinden, samenhangend met de manier waarop het pensioen van partijen was geregeld) overeenstemming is bereikt. [appellant] heeft evenmin bewezen dat ter zake de punten e. en f. overeenstemming is bereikt tussen [geïntimeerde] en hem.
Dit betekent dat grief I (en daarmee grief III) faalt. Aan het subsidiair door [geïntimeerde] gedane beroep of vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden dan wel dwaling komt het hof dan ook niet toe.
2.13
Wel komt het hof toe aan de behandeling van het incidentele appel, aangezien dit is ingesteld onder de voorwaarde dat de afwijzing van de vorderingen van [appellant] (in conventie) in hoger beroep stand houdt. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor opheffing van de door [appellant] gelegde beslagen een vordering in reconventie noodzakelijk is.
Uit de tekst van artikel 705 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) blijkt dat opheffing van een beslag gevorderd moet worden; dat wil zeggen dat een vordering daartoe ingesteld moet worden, ofwel in een bodemprocedure in conventie of in reconventie ofwel in kort geding. De vergelijking die door [geïntimeerde] getrokken wordt met kwesties als een kostenveroordeling en ongedaanmaking van de prestatie uit hoofde van een vernietigd vonnis gaat niet op, mede omdat op grond van artikel 704 lid 2 Rv opheffing van het gelegde beslag niet automatisch volgt op afwijzing van een vordering, zoals het hof ook al heeft overwogen in het arrest in het incident van 18 augustus 2015.
Het hof is echter van oordeel dat [geïntimeerde] wel degelijk een vordering tot opheffing van de beslagen heeft ingesteld en wel in de aan dit onderwerp gewijde passage in de conclusie van antwoord (paragraaf 7). Gelet op de inhoud van die paragraaf en het feit dat in het petitum van die conclusie (sub 2) expliciet wordt gevorderd [appellant] te veroordelen tot opheffing van de beslagen was het duidelijk (ook voor [appellant]) dat [geïntimeerde] een tegenvordering wilde instellen en heeft de rechtbank deze stellingen en conclusie van [geïntimeerde] ten onrechte niet als zodanig opgevat.
Nu de vorderingen van [appellant] ook in hoger beroep niet worden toegewezen heeft [appellant] onvoldoende belang meer bij het handhaven van de gelegde beslagen ter verhaal van die vorderingen.
Dit betekent dat de incidentele grief slaagt en de vordering tot opheffing van de beslagen zal worden toegewezen. Voor toewijzing van een dwangsom ziet het hof onvoldoende aanleiding.
3.De slotsom
3.1
Grief II in het principaal beroep is weliswaar terecht voorgesteld, zoals ook reeds is overwogen in het tussenarrest, maar leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis, nu de overige grieven in principaal beroep falen. Het incidenteel beroep slaagt, zoals hiervoor is overwogen. Het bestreden vonnis (inclusief herstelvonnis) zal worden bekrachtigd met uitzondering van de afwijzing van de vordering tot opheffing van de beslagen, die alsnog zal worden toegewezen.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 704,-
- salaris advocaat
€ 7.896,-(3 punten x appeltarief V ad € 2.632,- per punt)
€ 7.896,-(3 punten x appeltarief V ad € 2.632,- per punt)
Totaal € 8.600,-.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident (de provisionele vordering tot opheffing van de beslagen) en van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, die zullen worden vastgesteld op € 894,- (1 punt x appeltarief II).
3.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in principaal beroep toewijzen zoals hierna vermeld.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in principaal en incidenteel beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 3 september 2014, zoals hersteld bij vonnis van 15 oktober 2014, behoudens voor zover de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de beslagen is afgewezen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot opheffing van de gelegde beslagen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident en het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.L. Wattel en H.N. Schelhaas en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.