ECLI:NL:GHARL:2017:6607

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.185.591/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/404429 / KL ZA 15-369)

arrest in kort geding van 1 augustus 2017

in de zaak van

Varadero International N.V.,

gevestigd te Paramaribo (Suriname),

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Varadero,

advocaat: mr. M.A.J. Kemps, kantoorhoudend te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J. van Oijen, kantoorhoudend te Etten-Leur.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht, zittingsplaats Lelystad
(hierna: de voorzieningenrechter) van 7 januari 2016.

2.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:
- de appeldagvaarding van 4 januari 2016;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord (met producties).

2.2

De conclusie van de memorie van grieven strekt ertoe dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen, althans dat de bevoegdheid van Vadero tot executie van het arrest van 27 oktober 2015 wordt beperkt tot een bedrag van € 30.000,-, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties, verhoogd met wettelijke rente en nasalaris.

2.3

Partijen hebben arrest gevraagd en daartoe de stukken overgelegd.

3.
Rechtsmacht, bevoegdheid, toepasselijk recht, spoedeisend belang en nieuwe producties

3.1

Varadero is gevestigd in Suriname. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft er kennis van te nemen en of het hof daartoe bevoegd is.

3.2

Het gaat om een executiegeschil, waarin [geïntimeerde] de opheffing vordert van een door Varadero in Nederland gelegd executoriaal beslag op een tweetal auto's en de staking van de executie door Varadero vordert van een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 oktober 2015. Er is sprake van een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 EEX-Vo II. Ingevolge artikel 6 lid 1 van deze verordening wordt indien, zoals hier, de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, de bevoegdheid geregeld door de wetgeving van die lidstaat. Dat is echter anders, volgt uit het slot van deze bepaling, indien de regeling van de exclusieve bevoegdheid van artikel 24 EEX-Vo II, van toepassing is. In artikel 24 lid 5 EEX-Vo II is bepaald dat voor de tenuitvoerlegging van beslissingen bevoegd is het gerecht van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging.

3.3

Nu de executie in Nederland plaatsvindt en het beslag ook in Nederland is gelegd, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

3.4

Op de vorderingen van [geïntimeerde] tegen Varadero is, nu executie in Nederland plaats vindt, het Nederlandse recht van toepassing. Daar het gaat om een beroep op een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland is dit hof bevoegd.

3.5

Het hof dient, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of [geïntimeerde] ook nu nog een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Dat is gelet op de aard van de vordering het geval.

3.6

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord twee nieuwe producties in het geding gebracht. Varadero heeft niet op deze producties kunnen reageren. Het hof zal ze om die reden buiten beschouwing laten. Uit hetgeen hierna volgt, blijkt dat [geïntimeerde] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.

4.De vaststaande feiten

4.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

4.2

Mr. [B] (hierna: [B] ) is bestuurder van Varadero.

4.3

Tussen [B] en (onder meer) [geïntimeerde] is een geschil ontstaan. [B] heeft in verband met dit geschil op 30 december 2014 verlof gevraagd tot het doen leggen van een aantal conservatoire (derden)beslagen ten laste van [geïntimeerde] . Bij beschikking van
31 december 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant aan [B] verlof verleend om voor een bedrag van € 446.250,- ten laste van [geïntimeerde] conservatoir (derden)beslag te doen leggen onder de in de beschikking genoemde banken, op roerende zaken van [geïntimeerde] , op auto's van [geïntimeerde] (met aanwijzing van een gerechtelijk bewaarder) en op de aandelen van [geïntimeerde] in MPB Group B.V. [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van MPB Group.

4.4

[B] heeft uit hoofde van het beslagverlof op 20 januari 2015 conservatoire derdenbeslagen laten leggen onder een zevental banken en op de aandelen van [geïntimeerde] in MPB Group B.V. Uit het proces-verbaal van beslaglegging op de aandelen volgt dat de deurwaarder tijdens de beslaglegging het register van aandeelhouders niet op het kantoor van MPB Group heeft aangetroffen en dat de deurwaarder de vennootschap heeft gesommeerd om binnen 24 uur dit register aan hem ter beschikking te stellen, zodat kan worden voldaan aan het vereiste van artikel 715 jo 474 lid 4 Rv.

4.5

Op vordering van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij vonnis in kort geding van 20 februari 2015 de gelegde beslagen opgeheven.
De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vorderingen van [B] , strekkende tot afgifte van het aandeelhoudersregister van MPB Group B.V. aan de gerechtsdeurwaarder die het beslag heeft gelegd en tot het in bewaring geven van zijn auto's aan een bewaarder afgewezen.

4.6

[B] is tegen dit vonnis in appel gegaan bij het Gerechtshof
's-Hertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 27 oktober 2015 het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 februari 2015 vernietigd en in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] (tot opheffing van de beslagen) afgewezen en in reconventie de vorderingen van [B] grotendeels toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het dictum van het arrest in reconventie luidt:
"veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 24 uur na betekening van dit arrest het register van

aandeelhouders van MPB Group B.V. ter beschikking te stellen aan gerechtsdeurwaarder

(…) zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van€ 150.000,-;

beveelt [geïntimeerde] om binnen 24 uur na betekening van dit arrest het grijze/zilverkleurige

voertuig van het merk Porsche, met kenteken [00-YYY-0] en het voertuig van het merk Audi

A6 met het kenteken [00-YY-YY] , inclusief de autopapieren en sleutels, af te geven aan de (in

de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van

31 december 2014) aangewezen gerechtelijk bewaarder (…) zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,-(…)."

4.7

Tussen [B] en Varadero (vertegenwoordigd door [B] ) is een akte van cessie opgemaakt, gedateerd 28 oktober 2015. In de considerans van deze akte is onder meer vermeld dat [B] diverse procedures aanhangig heeft gemaakt tegen [geïntimeerde] en dat hij verwacht uit die procedures een of meer vordering op [geïntimeerde] te verkrijgen, waarbij wordt aangetekend dat [B] een vordering op [geïntimeerde] heeft verkregen op grond van het arrest van 27 oktober 2015, welk arrest aan de akte is gehecht. Ook is in de considerans vermeld dat Varadero instemt met de cessie onder de opschortende voorwaarde dat de cessie eerst dan plaats heeft nadat [B] het arrest heeft laten betekenen aan [geïntimeerde] en dat Varadero wordt gesubrogeerd in alle rechten die [B] jegens [geïntimeerde] kan doen gelden.
In artikel 1 van de akte is bepaald dat [B] de vorderingen die hij heeft en zal verkrijgen op [geïntimeerde] cedeert aan Varadero tegen een in de bijlage bij de akte gespecificeerde koopsom.
In artikel 5 is onder meer bepaald dat op de overeenkomst tussen [B] en Varadero Nederlands recht van toepassing is.

4.8

Het arrest is op vrijdag 30 oktober 2015 om 14:00 aan [geïntimeerde] betekend. Kort daarvoor had de advocaat van [geïntimeerde] in een e-mailbericht aan de deurwaarder laten weten dat [geïntimeerde] het aandeelhoudersregister per aangetekende post zou versturen. Dat is later die dag ook gebeurd.

4.9

Op zaterdag 31 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] de Porsche en de Audi A6 ingeleverd bij de bewaarder.

4.1

Op maandag 2 november 2015 om 9:14 uur heeft [B] een e-mailbericht gestuurd naar de advocaat van [geïntimeerde] en naar [geïntimeerde] zelf (adres: [geïntimeerde] .com), waarin hij verwijst naar een als bijlage bij het bericht gevoegde brief aan de advocaat van [geïntimeerde] . In deze brief, die door hem zowel is ondertekend als CEO van Vadero en voor zich zelf “ten blijke van instemming” is onder meer het volgende vermeld:
"Allereerst deel ik u mede dat ik persoonlijk al mijn vordering(en) uit hoofde van de door mij persoonlijk gestarte procedure (s) tegen uw cliënt [geïntimeerde] onder de opschortende van een subrogatie in alle (pand) rechten voorwaarde afgelopen woensdag 28 oktober 2015 op of omstreeks 22.00 uur heb verkocht (gecedeerd) aan Varadero International NV.

Het arrest dat u afgelopen woensdag ook per mail heeft ontvangen is afgelopen vrijdag betekend.

Zie ook uw mail van 1 november 2015 10:20:55 CET. Uw cliënt heb ik daar woensdagavond nog een SMS over gestuurd.- Uw cliënt heeft er blijkbaar voor gekozen om het aandeelhoudersregister, nietpersoonlijk, dan wel niet per koerier binnen de gestelde termijn van 24 uur aan dedeurwaarder (…) ter beschikking te stellen. Dat was zijn eigen keuze en komt voorzijn rekening en risico. Dit impliceert dat, ervan uit gaande dat deze deurwaarder dit

aandeelhoudersregister eerst vandaag zal ontvangen, in elk geval er terzake van ditfeit over 2 dagen dwangsommen zijn verschuldigd. Het arrest is dienaangaandeduidelijk.

- Wij hebben inmiddels begrepen dat de 2 auto's afgelopen zaterdag zijn ingeleverd.Wij hebben inmiddels het opslagbedrijf gecontacteerd en begrepen dat per autoslechts 1 sleutel is ingeleverd daar waar het arrest van het Hof duidelijk spreekt overde sleutels (meervoud) dat is ook logisch want bij een veiling wil een koper allesleutels en niet slechts 1 sleutel ontvangen. Kortom ook alhier is tot op heden aandwangsommen Euro 5.000, -- verbeurd.(…)"

4.11

Op basis van een tussen curator mr. P.E. Butterman (hierna: Butterman qq) en [B] gewezen vonnis van 9 september 2015 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft Butterman qq op 2 november 2015 om 14:41 uur ten laste van [B] onder [geïntimeerde] executoriaal derdenbeslag gelegd. In het betekeningsexploot is vermeld dat het beslag is gelegd op alle vorderingen die [B] op [geïntimeerde] heeft, of uit een ten tijde van dit beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, alsmede op aan [B] toebehorende roerende zaken die onder [geïntimeerde] mochten berusten en die

geen registergoederen zijn; meer in het bijzonder maar niet beperkt tot alle vorderingen die [B] op [geïntimeerde] heeft uit hoofde van het arrest van het Gerechtshof
's-Hertogenbosch van 27 oktober 2015.

4.12

De deurwaarder aan wie het aandeelhouders register diende te worden afgegeven heeft in een e-mailbericht van 2 november 2015 om 15:20 uur aan [B] en diens raadsman laten weten dat de postbode hem die dag om 15:12 uur het aandeelhoudersregister heeft aangeboden.

4.13

In een brief van 10 november 2015 aan [B] heeft Butterman qq op grond van artikel 3:45 BW de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de cessie van de vordering op [geïntimeerde] door [B] aan Varadero. In deze brief staat onder meer de volgende passage:
“Middels deze buitengerechtelijke verklaring wordt de cessieakte vernietigd op grond van artikel 3:45 BW. Deze brief richt zich dan ook zowel jegens u in privé als ook jegens u als bestuurder van Varadero International NV (en derhalve ook jegens laatstgenoemde).”

4.14

Bij exploot van 12 december 2015 heeft Varadero de in rechtsoverweging 4.10 aangehaalde akte van cessie aan [geïntimeerde] doen betekenen en aangezegd dat op grond van het arrest van 27 oktober 2015 dwangsommen zijn verbeurd (€ 50.000,- met betrekking tot de afgifte van de auto en € 30.000,- met betrekking tot de afgifte van het aandeelhoudersregister) en is [geïntimeerde] bevel gedaan tot betaling van een bedrag van (onder meer) € 80.000,-.

4.15

Op 15 december 2015 heeft Varadero uit kracht van het arrest van 27 oktober 2015 executoriaal beslag doen leggen op de eerdergenoemde Porsche en Audi A6.

4.16

Op 23 december 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vorderingen van [B] tegen [geïntimeerde] , tot zekerheid waarvan de in rechtsoverweging 4.3 vermelde beslagen zijn gelegd, afgewezen.

5.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[geïntimeerde] heeft Varadero in kort geding gedagvaard en (na vermeerdering van eis) op straffe van verbeurte van een dwangsom gevorderd dat de gelegde executoriale beslagen op de beide auto’s worden opgeheven en dat de executie van het arrest van 27 oktober 2005 wordt gestaakt (subsidiair totdat in een door Varadero aanhangig te maken bodemprocedure is beslist dat Varadero rechthebbende is op de vorderingen die voortvloeien uit het arrest van 27 oktober 2015), althans dat bepaald wordt dat de executie van dat arrest wordt beperkt.

5.2

[geïntimeerde] heeft ook [B] in kort geding gedagvaard. Na wijziging van eis heeft hij gevorderd dat het door [B] gelegde conservatoire beslag op de auto's wordt opgeheven, dat [B] , kort gezegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld om een brief te sturen aan de bewaarder, inhoudende dat hij de auto's dient vrij te geven en dat het [B] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om het arrest van 27 oktober 2015 te executeren of door een door hem gecontroleerde vennootschap te doen executeren (subsidiair totdat in een bodemprocedure - kort gezegd - is beslist dat Varadero rechthebbende is op de vorderingen die voortvloeien uit het arrest van 27 oktober 2015).

5.3

De beide zaken zijn tegelijkertijd ter zitting behandeld en door de voorzieningenrechter is in de beide zaken in één vonnis uitspraak gedaan. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet aan de veroordeling betreffende de afgifte van de auto's heeft voldaan, maar wel dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft voldaan aan de veroordeling betreffende de afgifte van het aandeelhoudersregister. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is [geïntimeerde] terzake van die veroordeling een bedrag van € 30.000,- aan dwangsommen verschuldigd, zodat een verbod tot staking van de executie slechts toewijsbaar is voor zover de executie een bedrag van € 30.000,- te boven gaat. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat in kort geding niet is komen vast te staan dat Varadero rechthebbende is geworden op de vordering uit hoofde van het arrest van 27 oktober 2015, zodat de vordering tot staking van de executie tegen Varadero toewijsbaar is.
Van de vorderingen van [B] is de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag niet toewijsbaar, nu niet aannemelijk is geworden dat daadwerkelijk conservatoir beslag is gelegd. De vordering tot het vrijgeven van de beide auto's is volgens de voorzieningenrechter niet toewijsbaar, gelet op de veroordeling in het arrest om de beide auto's af te geven aan de bewaarder. De voorzieningenrechter heeft, ten slotte, de vordering tot executie van het arrest van 27 oktober 2015 in verband met verbeurde dwangsommen beperkt tot een bedrag van € 30.000,-.

6.De bespreking van de grief

6.1

Met haar grief betoogt Varadero dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat zij rechthebbende is op de vordering op [geïntimeerde] . Het hof stelt bij de bespreking voorop dat Varadero niet opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat indien er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat Varadero de rechthebbende is geworden op de vordering op [geïntimeerde] aan haar niet het recht toekomt om het arrest van 27 oktober 2015 te executeren. Dat staat tussen partijen dan ook niet ter discussie, zodat in appel de vraag voorligt of er voorshands van kan worden uitgegaan dat Varadero rechthebbende is op de vordering op [geïntimeerde] op grond van het arrest van 27 oktober 2015.

6.2

Voordat het hof zal ingaan op deze vraag, zal het eerst de in eerste aanleg door [geïntimeerde] opgeworpen vraag beantwoorden of [B] wel een vordering op hem heeft verkregen.

6.3

In genoemd arrest is [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om meergenoemde twee auto's af te geven aan de bewaarder en het aandeelhoudersregister aan de deurwaarder, steeds binnen 24 uur na betekening van het arrest. Verder is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van [B] .

6.4

Dat [geïntimeerde] het met de proceskostenveroordeling gemoeide bedrag verschuldigd is, staat niet ter discussie. Wel staat ter discussie of er dwangsommen zijn verbeurd. Volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval, volgens Varadero wel, waarbij Varadero aanvoert dat ook ten aanzien van de veroordeling tot afgifte van de auto dwangsommen zijn verbeurd.

6.5

Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 heeft overwogen over de dwangsommen betreffende de veroordeling tot afgifte van de auto's en maakt die overweging tot de zijne. Het hof is dan ook met de voorzieningenrechter van oordeel dat ten aanzien van deze veroordeling geen dwangsommen zijn verbeurd.

6.6

Het hof verenigt zich ook met hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 en 4.8 heeft overwogen over de dwangsommen betreffende de veroordeling tot afgifte van het register van aandeelhouders van MPB Group en maakt die overwegingen tot de zijne. Dat betekent dat het hof, met de voorzieningenrechter, aannemelijk acht dat door [geïntimeerde] dwangsommen tot een bedrag van € 30.000,- zijn verbeurd.

6.7

In aanvulling op hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen, neemt het hof in aanmerking dat bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] heeft voldaan aan de dwangsomveroordeling doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer moeten worden genomen, aldus dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (vgl. Hoge Raad 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367). Van [geïntimeerde] mag daarbij verwacht worden dat hij de inspanning en zorgvuldigheid betracht die redelijkerwijs nodig is om aan de veroordeling te kunnen voldoen.
Uit rechtsoverweging 3.12.3 van het arrest van 27 oktober 2015 volgt dat het doel van de veroordeling was dat alsnog gevolg kon worden gegeven aan het voorschrift van artikel 715 jo 474c lid 4 Rv, inhoudende dat terstond na de beslaglegging op de aandelen in het register van aandeelhouders een namens de vennootschap ondertekende en door de deurwaarder medeondertekende aantekening kan worden geplaatst van het gelegde beslag. In het arrest is verder overwogen dat [geïntimeerde] , als enig aandeelhouder en bestuurder van MPB Group, geacht kan worden het register van aandeelhouders ter beschikking te kunnen stellen aan de deurwaarder en dat hij daartoe op grond van artikel 474c lid 5 Rv ook verplicht is. Doel en strekking van de veroordeling was dan ook dat de deurwaarder kon beschikken over het register van aandeelhouders, zodat hij er de in artikel 474c lid 4 Rv bedoelde aantekening in kon plaatsen. De deurwaarder diende daartoe te kunnen beschikken over het aandeelhoudersregister, onvoldoende was dat [geïntimeerde] het niet langer onder zich had. Met het alleen ter verzending met aangetekende post aanbieden van het aandeelhoudersregister, voldeed [geïntimeerde] nog niet aan deze veroordeling. [geïntimeerde] had er voor dienen te zorgen, hetgeen in redelijkheid ook niet onmogelijk was, dat de deurwaarder binnen de gestelde termijn van 24 uur na betekening van het vonnis daadwerkelijk over het register kon beschikken. Hij had het daartoe zonodig zelf bij de deurwaarder kunnen aanbieden of dit door een derde (bijvoorbeeld een koerier) kunnen laten doen.

6.8

[geïntimeerde] heeft zich er nog op beroepen dat hij eerst wilde overleggen met zijn advocaat alvorens het aandeelhoudersregister ter beschikking te stellen, omdat hij bang was dat [B] met behulp van het aandeelhoudersregister de vennootschap zou (kunnen) overnemen. Dit betoog gaat niet op. Allereerst diende [geïntimeerde] het aandeelhoudersregister niet aan [B] maar aan de deurwaarder ter beschikking te stellen. Vervolgens was [geïntimeerde] al geruime tijd bekend met de vordering van [B] , strekkende tot het ter beschikking stellen van het aandeelhoudersregister. Hij had ook voor het hof deze vordering toewees bij zijn advocaat kunnen informeren over de gevolgen van toewijzing van de vordering. Dat hij dat niet heeft gedaan en heeft gewacht tot het hof de vordering toewees, komt voor zijn rekening.

6.9

[geïntimeerde] mocht er, anders dan hij veronderstelt, niet vanuit gaan dat PostNL het aandeelhoudersregister op zaterdag 31 oktober 2015, de dag na de aangetekende verzending van het register, bij de deurwaarder zou aanbieden. Gesteld noch gebleken is dat hij bij PostNL heeft geïnformeerd of dat het geval zou zijn en dat hij bij de deurwaarder heeft nagegaan of PostNL het register op 31 oktober 2015 met succes bij de deurwaarder kon aanbieden. Aldus heeft hij naar voorlopig oordeel van het hof nagelaten de inspanning en zorgvuldigheid te betrachten die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd.

6.1

Anders dan [geïntimeerde] betoogt, stond het [B] vrij om ondanks dat [geïntimeerde] had laten weten het aandeelhoudersregister te zullen versturen toch het arrest te doen betekenen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] het aandeelhoudersregister toen al ter aangetekende verzending aan PostNL had aangeboden, zodat het toen voor hem nog mogelijk was om het register niet per aangetekende post te verzenden maar zelf, of door een koerier te (doen) bezorgen. Dat [geïntimeerde] die keuze niet heeft gemaakt kan hij niet aan [B] tegenwerpen, maar komt voor zijn rekening en risico. Op [B] rustte ook niet de plicht om [geïntimeerde] erop te wijzen dat hij met de aangetekende verzending een groot risico nam. [geïntimeerde] was in staat dat risico zelf in te schatten. Dat die inschatting, als hij die al heeft gemaakt, verkeerd is uitgepakt, komt naar voorlopig oordeel van het hof eveneens voor rekening en risico van [geïntimeerde] zelf.

6.11

Het hof gaat er dan ook voorshands vanuit dat [geïntimeerde] op grond van het arrest van
27 oktober 2015 zowel de in dat arrest uitgesproken proceskostenveroordeling als een bedrag van € 30.000,- aan dwangsommen is verschuldigd.

6.12

De vraag die nu voorligt is of Varadero door cessie rechthebbende is geworden op deze vordering op [geïntimeerde] . Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

6.13

Op grond van artikel 3:94 lid 1 BW vindt de levering van een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht plaats door een daartoe bestemde akte en mededeling aan die persoon of personen door de vervreemder of de verkrijger. Tussen partijen staat niet ter discussie dat tussen [B] en Varadero een akte van cessie is opgemaakt en dat deze akte (onder andere) betrekking heeft op hetgeen [B] op grond van het arrest van 27 oktober 2015 van [geïntimeerde] te vorderen heeft. De opschortende voorwaarde waaronder de cessie-overeenkomst is aangegaan, is op 30 oktober 2015 vervuld, nu betekening van het arrest op die dag heeft plaatsgevonden.
In dit verband overweegt het hof dat in de brief van [B] van 2 november 2015 wordt aangegeven dat [B] zijn vorderingen op [geïntimeerde] heeft gecedeerd aan Varadero. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de eerste volzin van deze brief door het gebruik van de woorden " onder de opschortende van een subrogatie in alle (pand)rechten voorwaarde" aan helderheid inboet, maar duidelijk is wel dat [B] zijn vorderingen op [geïntimeerde] uit (onder meer) het arrest van 27 oktober 2015 aan Varadero heeft gecedeerd. Voor de rechtsgeldigheid van de mededeling is niet vereist dat deze inhoudt onder welke (al dan niet opschortende) voorwaarden de cessie is geschied, zodat de onduidelijkheid over de vraag of een opschortende voorwaarde geldt, en zo ja wat die behelst, er niet aan in de weg staat dat aan het mededelingsvereiste is voldaan.

6.14

[B] heeft in de per e-mailbericht van 2 november 2015 om 9:14 uur aan de advocaat van [geïntimeerde] en aan [geïntimeerde] zelf verzonden brief (aangehaald in rechtsoverweging 4.10) mededeling gedaan van de cessie. De brief is verstuurd namens Varadero (de cessionaris), maar is “ten blijke van instemming” ook ondertekend door hemzelf (de cedent). Aldus is de mededeling van de cessie zowel door de cedent als door de cessionaris gedaan. Nu [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat het door [B] gebruikte e-mailadres door hem wordt gebruikt en evenmin dat dat e-mailadres in het handelsregister is vermeld als het adres van zijn vennootschap, kan hij [B] niet tegenwerpen dat hij het bericht niet heeft gelezen. Dat [geïntimeerde] de e-mailberichten van [B] heeft geblokkeerd waardoor hij deze niet (zonder meer) kon lezen, is een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt en er niet aan in de weg staat dat de met het e-mailbericht verzonden mededeling zijn werking heeft gehad (vgl. de tweede volzin van artikel 3:37 lid 3 BW).

6.15

De slotsom is dan ook dat naar het voorlopig oordeel van het hof op 2 november 2015 om 9:14 uur de vordering van [B] jegens [geïntimeerde] is overgegaan op Varadero en dat vanaf dat moment niet meer [B] maar Varadero de schuldeiser van [geïntimeerde] is. Het door Butterman qq gelegde derdenbeslag is nadien gelegd en kon daarom deze vordering niet meer treffen. Dat betekent dat het beslag er niet aan in de weg staat dat [geïntimeerde] (ook jegens Butterman qq) als schuldenaar van Varadero heeft te gelden.

6.16

Butterman qq heeft op grond van artikel 3:45 BW de vernietigbaarheid ingeroepen van de overeenkomst tussen [B] en Varadero. Partijen verschillen van mening over de gevolgen van deze actie voor de verhouding tussen Varadero en [geïntimeerde] , meer in het bijzonder of, zoals [geïntimeerde] betoogt, de ingeroepen vernietigbaarheid eraan in de weg staat dat hij bevrijdend aan Varadero kan betalen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

6.17

Indien Butterman qq de overeenkomst terecht heeft vernietigd, is deze nietig geweest vanaf het moment waarop deze tot stand is gekomen (artikel 3:53 lid 1 BW). Deze nietigheid geldt slechts in de verhouding tussen Butterman qq en [B] en niet verder dan nodig is ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling (art. 3:45 lid 4 BW). Butterman qq heeft kort na de mededeling van de cessie executoriaal beslag gelegd onder [geïntimeerde] op hetgeen [B] van [geïntimeerde] te vorderen heeft. Nu Butterman qq de cessie-overeenkomst heeft vernietigd en hij (en niet een andere schuldeiser van [B] ) verhaal zoekt op de gecedeerde vordering op [geïntimeerde] , is de vraag of Butterman qq de overeenkomst terecht heeft vernietigd van belang voor de rechtspositie van [geïntimeerde] . Het antwoord op deze vraag bepaalt wie zijn schuldeiser is, [B] of Varadero. Het beroep op het relatieve karakter van de nietigheid kan Varadero dan ook niet baten. Het hof merkt volledigheidshalve nog op dat Butterman qq een aanzienlijke vordering op [B] heeft. Gesteld noch aannemelijk geworden is dat andere vermogensbestanddelen van [B] voldoende verhaal bieden voor de vordering van Butterman qq.

6.18

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat indien Butterman qq de cessie-overeenkomst terecht heeft vernietigd, Varadero niet gerechtigd is om de bij die cessie overgedragen vordering op [geïntimeerde] te innen en, bijgevolg, daartoe evenmin executiemaatregelen kan treffen.

6.19

Partijen verschillen van mening over de vraag of Butterman qq de cessie-overeenkomst terecht heeft vernietigd. Het hof volgt Varadero niet in haar betoog dat zolang er geen oordeel van de rechter voorligt (het hof neemt aan: de bodemrechter in een procedure tussen Butterman qq) de cessie als rechtsgeldig dient te worden aangemerkt. Varadero ziet eraan voorbij dat een vernietigbare rechtshandeling ook door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd (artikel 3:49 BW). Dat betekent dat het hof zich een voorlopig oordeel zal dienen te vormen over de vraag of Butterman qq de cessie-overeenkomst terecht heeft vernietigd.

6.2

[B] heeft in eerste aanleg gesteld dat Butterman qq slechts een buitengerechtelijke verklaring heeft uitgebracht aan hem en niet aan Varadero, zodat niet is voldaan aan de eis van artikel 3:50 lid 1 BW dat een buitengerechtelijke verklaring gericht wordt aan hen die partij zijn bij de overeenkomst. Voor zover Varadero dit betoog in hoger beroep tot het hare heeft gemaakt, helemaal duidelijk is dat niet, volgt het hof Varadero niet in dit betoog. Uit de hiervoor in rechtsoverweging 4.13 geciteerde passage uit de brief van Butterman qq aan [B] van 10 november 2015, waarin Butterman qq de cessie-overeenkomst vernietigt, volgt dat de brief uitdrukkelijk ook gericht is aan [B] in diens hoedanigheid van bestuurder van Varadero en daarmee aan Varadero. Daarmee is naar voorlopig oordeel van het hof voldaan aan het vereiste van artikel 3:50 lid 1 BW.

6.21

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat voldaan is aan de vereisten van artikel 3:45 BW. Volgens hem is sprake van een onverplichte rechtshandeling waardoor de schuldeisers van [B] worden benadeeld (3:45 lid 1 BW). Indien geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling is zowel bij [B] als bij Varadero (nu [B] haar bestuurder is) sprake van wetenschap van benadeling (artikel 3:45 lid 2 BW). [geïntimeerde] wijst erop dat door de cessie-overeenkomst een vordering aan het vermogen van [B] wordt onttrokken, terwijl [B] aanzienlijke schulden heeft, waaronder een schuld aan Butterman qq van € 1.800.000,-.

6.22

Varadero heeft dit betoog van [geïntimeerde] niet inhoudelijk weersproken. Zij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat sprake is van een verplichte rechtshandeling en evenmin bestreden dat door de cessie-overeenkomst de schuldeisers van [B] worden benadeeld. Tegen die achtergrond gaat het hof er voorshands vanuit dat Butterman qq de cessie-overeenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dat betekent dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat Varadero rechthebbende is op de vordering op [geïntimeerde] op grond van het arrest van 27 oktober 2015. De grief faalt dan ook al om deze reden.

6.23

Nu de grief faalt, zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Varadero zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).

7.De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover tussen partijen gewezen;

veroordeelt Varadero in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 314,- aan verschotten en op
€ 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

1 augustus 2017.