ECLI:NL:GHARL:2017:6187

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002329-10

Uitspraak d.d.: 7 juni 2017

TEGENSPRAAK

Promis

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 juni 2010 met parketnummer 16-994044-07 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1958] ,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting aangegeven dat het hoger beroep van het openbaar ministerie zich nog uitsluitend richt op de vrijspraak voor feit 3 en zich niet meer richt op de deelvrijspraken van het ten laste gelegde onder feit 1,

- onder a) l en

- onder a) 2,

- onder a) 3 ten aanzien van de zinsnede:

"
en/of haar bestuurders en/of aandeelhouders, en/of (een) uitstaande

vordering(en) op een debiteur doen laten betalen op rekeningnummer

[rekeningnummer] ten name van [naam BV 1] ( D067, D089,

D088), en/of op of omstreeks in de periode na 1 januari 2007 tot en met 27

maart 2007, onbevoegd, crediteuren van andere bedrijven dan [naam BV 2]

doen betalen van de bankrekening(en) [rekeningnummer] en/of

[rekeningnummer] en/of [rekeningnummer] ten name van [naam BV 2]"

- onder b) en

- onder c) en

- onder d).

Gelet hierop zal het hof het openbaar ministerie in het hoger beroep ten aanzien van deze onderdelen van feit 1, bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaren.

Het hoger beroep blijft daarom beperkt tot dat deel van het vonnis waarvan beroep waarbij verdachte ter zake van feit 1 onder 1 a )3 en feit 3 ten laste gelegde is veroordeeld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 22 april 2013, 20 mei 2015 en 24 mei 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het gerechtshof verdachte zal veroordelen tot een taakstraf van 100 uren, bij het niet verrichten te vervangen door 50 dagen hechtenis. De vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. N. van der Laan, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en strafoplegging komt. Het hof doet daarom opnieuw recht.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode tussen 1 maart 2006 tot en met 22 oktober 2007, te (gemeente) Aalsmeer en/of (gemeente) Maarssen en/of (gemeente) Laren, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [naam BV 2] , welke rechtspersoon bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 27 maart 2007 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten (een) der schuldeiser(s) van genoemde rechtspersoon

a) hetzij lasten heeft/hebben verdicht of verdicht(en) en/of baten niet heeft/hebben verantwoord en/of niet verantwoordt(en) en/of enig(e) goed(eren) en/of geld(en) aan de boedel van genoemde rechtspersoon heeft/hebben onttrokken en /of onttrek(k)(t)(en) en/of

b) enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; en/of

c) ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt, en/of

d) niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15 i, eerste lid van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld,

immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) toen en daar:

3. (OPV 3) op of omstreeks in de periode na 1 januari 2007 tot en met 22 oktober 2007 een uitstaande vordering op een debiteur (D 056a,D 163) doen laten betalen op rekeningnummer 50.90.88.805 (D 078) ten name van [naam stichting 1] (D 064), welke op dat moment niet toebehoorde aan [naam BV 2] en/of haar bestuurders en/of aandeelhouders;

3.hij, in op een of meer tijdstippen op of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 juni 2007, te Laren NH en/of te Hilversum, althans te Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, de factuur d.d. 12 oktober 2006 van [naam BV 3] aan [naam BV 4] ( D 009) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk, opzettelijk in strijd met de waarheid, - zakelijk weergegeven - een onjuiste datum en/of de overdracht van de materiele vaste activa van [naam BV 3] d.d. 29 juni 2006 opgenomen op de factuur (D009) en/of deze factuur doen opmaken terwijl de verdachte en/of zijn mededaders op het moment van opmaken niet meer bevoegd waren tot het opmaken van de factuur van [naam BV 3] , zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder feit 1, onderdeel 1

onder a) 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Aan verdachte is onder feit 1 - in het kort - verweten dat hij in vereniging als bestuurder van de rechtspersoon [naam BV 2] samen met een ander bedrieglijke bankbreuk

heeft gepleegd of hiertoe opdracht heeft gegeven dan wel daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Ter onderbouwing van deze beschuldiging is in de tenlastelegging een groot aantal feiten en omstandigheden opgenomen in de feitelijke omschrijving onder 1 a)1, 1 a)2 en 1 a)3, 1 b, 1 c, en 1 d.

De rechtbank heeft verdachte, op een deel van feit 1 onder a) 3 na, vrijgesproken voor feit 1 en tevens voor feit 3. Tegen deze vrijspraken heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep aangegeven dat het hoger beroep zich nog uitsluitend richt op de vrijspraak voor feit 3 en dat het openbaar ministerie niet langer vasthoudt aan de bezwaren tegen de vrijspraken voor feit 1.

Gelet op het door het openbaar ministerie ingenomen standpunt ten aanzien van feit 1 staan de vrijspraken van de overige onderdelen van feit 1 in rechte vast. Dit houdt in dat het hof

feit 1 onder a) 3 niet meer in verband en samenhang met de overige onderdelen van feit 1 kan beoordelen, maar dat dit onderdeel moet worden gezien als een enkel incident.

De in artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen mede tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is minimaal vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat verdachte die kans bewust heeft aanvaard.

Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof niet de overtuiging bekomen dat verdachte door het laten betalen van een vordering op een rekening die niet aan [naam BV 2] toebehoorde, de opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, zodat verdachte ook van dit onderdeel van de tenlastelegging van feit 1 dient te worden vrijgesproken.

Gelet op de vrijspraak voor dit feit passeert het hof het (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [getuige 2] .

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde onder feit 3 wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Gevoerde verweren

De verdediging heeft op gronden als in de pleitnota omschreven betoogd dat de verklaringen die door medeverdachte [medeverdachte] bij de FIOD zijn afgelegd niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat:

a. a)

[medeverdachte] bij aanvang van zijn verhoor in strijd met de Salduz-jurisprudentie geen effectieve rechtsbijstand heeft ontvangen van een raadsman. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat [medeverdachte] weliswaar voor aanvang van het verhoor door de FIOD contact heeft gehad een raadsman, maar dat dit contact zodanig ondeskundig en kort was, dat niet gesproken kan worden van een effectieve rechtsbijstand en

[medeverdachte] tijdens zijn verhoren door de FIOD niet is bijgestaan door een raadsman.

De raadsman stelt dat de feiten en omstandigheden als onder a) en b) weergegeven leiden tot een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat nu [medeverdachte] voor aanvang van zijn verhoren een raadsman heeft kunnen consulteren er geen sprake is van enig vormverzuim

Overweging hof

Ten aanzien van a)

Uit het dossier blijkt dat voor aanvang van het verhoor aan [medeverdachte] rechtsbijstand is verleend door een raadsman die is toegelaten tot piketregeling in strafzaken en in dat kader door [medeverdachte] is geconsulteerd. Voor toelating tot die piketregeling dient een raadsman aan een aantal deskundigheidcriteria te voldoen. Gelet hierop moet het hof er van uitgaan dat er aan verdachte overeenkomstig artikel 6 van het EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Salduz noopt het hof niet tot een inhoudelijke beoordeling van die verleende rechtsbijstand, noch daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman.

Ten aanzien van b.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016 overwogen dat zij 'thans overgaat tot aanscherping van de regels betreffende rechtsbijstand', op de wijze en op de gronden zoals in zijn arrest van 22 december 2015 is aangegeven. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.

[medeverdachte] is gehoord in 2008 zodat gelet op het door de Hoge Raad is overwogen verdachte zich niet met terugwerkende kracht op schending van het bijstandsrecht kan beroepen.

Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting treft geen doel en wordt verworpen.

Hieruit volgt dat de door de [medeverdachte] bij de FIOD afgelegde verklaringen, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verklaring die door de verdachte voor 27 oktober 2008 te 16.50 uur is afgelegd niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat deze verklaring is afgelegd zonder dat verdachte voordien in de gelegenheid is geweest een raadsman te consulteren.

Dit verweer behoeft geen bespreking, nu de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd bij de FIOD voor 27 oktober 2008 te 16.50 uur niet tot het bewijs worden gebezigd.

Bewijsvoering

De factuur d.d. 12 oktober 2006 van [naam BV 3] aan [naam BV 4] (bijlage D009) is door de heer [naam] van de belastingdienst aan [getuige 1] van Belastingadviesbureau [getuige 1] opgevraagd ter onderbouwing van de teruggevraagde omzetbelasting in het jaar 2006.

[getuige 1] heeft daarop op 13 april 2007 aan verdachte [verdachte] een e-mail gestuurd (bijlage D-172) met de vraag:

"Beste [voornaam verdachte] ,

Kan jij mij de aangifte omzetbelasting voor de maanden oktober en december 2006 met de daarbij behorende (in)koop facturen aanleveren? Dan kan ik de vraag van de heer [naam] van de belastingdienst beantwoorden".

Op 14 april 2007 stuur [getuige 1] aan verdachte [verdachte] de navolgende e-mail (bijlage D-171) ter verduidelijking:

"In de aangifte van oktober 2006 had je een voorbelasting ad € 36.254 en in de aangifte van december 2006 had je een negatief verschuldigd bedrag ad € 9.120. Hij wil dit aannemelijk gemaakt zien met bijvoorbeeld kopieën van "grote" inkoop/kostenfacturen. Ik denk alleen dat het handiger is als ik de hele aangifte kan specificeren. Komt hij ook niet met aanvullende vragen over deze aangiften.

[getuige 1] heeft vervolgens in een e-mailbericht van 14 mei 2007 aan medeverdachte [medeverdachte] geschreven dat hij ten behoeve van de administratie van [voornaam verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) een factuur nodig had van de overdracht van materiële vaste activa met betrekking tot de transactie van 29 juni 2006 en dat deze factuur dient te worden gedateerd op een datum in oktober 2006.

Medeverdachte [medeverdachte] heeft vervolgens de betreffende factuur opgemaakt en daarover het volgende verklaard:

"Ik heb de door u aan mij getoonde factuur D009 van 12 oktober 2006 met nummer 76001 pas op of omstreeks 21 mei 2007 opgemaakt. Ik heb dat gedaan op voorspraak van [getuige 1] . Die moest bij de belastingdienst de voorbelasting die door een ander bedrijf van [verdachte] , zijnde [naam BV 4] in oktober 2006 was teruggevraagd, aantonen. (...)

Ik zal van [verdachte] ook het adres waarheen deze factuur naar toe gezonden moest worden hebben opgekregen want ik zou deze factuur hebben gestuurd naar de [adres] want daar zat volgens mij het bedrijf [naam BV 4] .

[verdachte] was dus op de hoogte dat ik deze factuur valselijk heb opgemaakt. (…)

U zegt mij dat [naam BV 3] na 18 december 2006 niet een bedrijf was van de heer [verdachte] . Dat klopt, het bedrijf was verkocht aan [naam stichting 2] en wij hadden niets meer te zeggen over [naam BV 3] De factuur is dus ten onrechte door mij opgemaakt. "

De heer [getuige 1] heeft in zijn verhoor verklaard:

"Mij was bekend met name door de vraagstelling van de heer [naam] dat

het ging om een factuur van oktober 2006. Het moest gaan om een factuur van [naam BV 3]

. Dat wist ik want dat had ik inmiddels van de heer [verdachte] begrepen. Deze

vertelde mij dat het betrekking had op de overdracht van de activa van [korte naam BV 3] naar [naam BV 4]

. Met [korte naam BV 3] bedoelen we de [naam BV 3] ."

Anders dan door de raadsman betoogd acht het hof de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] afgelegd bij de FIOD betrouwbaar. Dat bij het verhoor van [medeverdachte] sprake zou kunnen zijn van enige druk is begrijpelijk in het licht van het zoeken naar de waarheid. Dit wordt anders indien er sprake is van ontoelaatbare druk of zodanig druk dat verdachte tot een andere verklaring komt dan hij zou willen afleggen. Daarvan is het hof niet gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat er geen reden is om de hiervoor aangehaalde verklaring van [medeverdachte] niet voor het bewijs te gebruiken en acht de verklaring voldoende betrouwbaar om deze tot bewijs te bezigen.

Dat [medeverdachte] naderhand zijn verklaringen heeft afgezwakt of een andere uitleg aan feiten en omstandigheden heeft gegeven, maakt dit oordeel niet anders.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachte [medeverdachte] de factuur valselijk heeft opgemaakt.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

3.

hij, in
op een of meer tijdstippen op of omstreeksde periode van 1 januari 2007 tot en met 1 juni 2007, te Laren NH
en/of te Hilversum, althans te Nederland,tezamen en in vereniging met
(een
)ander
(en), althans alleen, de factuur d.d. 12 oktober 2006 van [naam BV 3] aan [naam BV 4]
( D 009)- zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft
/hebbenopgemaakt
of vervalst, immers
heeft/hebben verdachte en
/ofzijn mededader
(s)valselijk, opzettelijk in strijd met de waarheid, - zakelijk weergegeven - een onjuiste datum
en/of de overdracht van de materiele vaste activa van [naam BV 3] d.d. 29 juni 2006opgenomen op de factuur
(D009) en/of deze factuur doen opmakenterwijl de verdachte en
/ofzijn mededader
sop het moment van opmaken niet meer bevoegd waren tot het opmaken van de factuur van [naam BV 3] , zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van valsheid in geschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft samen met een ander een factuur valselijk opgemaakt en deze aan de Belastingdienst doen laten toekomen ter onderbouwing van geclaimde voorbelasting. Hiermee heeft verdachte misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden gesteld in schriftelijke stukken met bewijsbestemming.

Het hof rekent het verdachte aan dat hij, gelet op zijn positie in het bedrijf, anderen heeft meegenomen in het valselijk opmaken van de factuur.

Op zich genomen acht het hof als afdoening voor een dergelijk feit een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden.

Gelet op de forse overschrijding van de redelijke termijn en het feit dat verdachte na het plegen van dit feit niet meer met justitie in aanraking is geweest, vindt het hof de reden om te volstaan met een taakstraf van 80 uren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 47, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het ten laste gelegde onder 1,

- onder a) l en

- onder a) 2,

- onder a) 3 ten aanzien van de zinsnede:

"en/of haar bestuurders en/of aandeelhouders, en/of (een) uitstaande

vordering(en) op een debiteur doen laten betalen op rekeningnummer

[rekeningnummer] ten name van [naam BV 1] ( D067, D089,

D088), en/of op of omstreeks in de periode na 1 januari 2007 tot en met 27

maart 2007, onbevoegd, crediteuren van andere bedrijven dan [naam BV 2]

doen betalen van de bankrekening(en) [rekeningnummer] en/of

[rekeningnummer] en/of [rekeningnummer] ten name van [naam BV 2] "

- onder b) en

- onder c) en

- onder d).

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde -voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen- heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. R. de Groot, voorzitter,

mr. A.H. Garos en mr. T.M.L. Wolters, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. G.W. Jansink, griffier,

en op 7 juni 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mrs. Garos en Wolters zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 7 juni 2017.

Tegenwoordig:

mr. A.J. Smit, voorzitter,

mr. E.C.A.M. Langenhorst, advocaat-generaal,

mr. J. de Jong, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte

[verdachte],

geboren te Haarlem op [1958] ,

wonende te [woonplaats] ,

is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend

Vrijspraak bedrieglijke bankbreuk en veroordeling valsheid in geschrift

Uitspraak

3.