ECLI:NL:GHARL:2017:6176

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.165.077

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3187098 CV EXPL 14-93741)

arrest van 18 juli 2017

in de zaak van

[appellante],

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,

tegen:

de besloten vennootschap

JVH Hospitality B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
JVH,

advocaat: mr. M.O. de Bont, advocaat te ’s-Hertogenbosch.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte houden overlegging van producties van [appellante]
- het proces-verbaal van de op 17 mei 2017 gehouden comparitie van partijen.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan de comparitie reeds overgelegde dossier.

1.4

[appellante] vordert in hoger beroep, na wijziging van eis en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen) van 3 december 2014 en opnieuw rechtdoende, toewijzing van het door haar in eerste aanleg gevorderde, met dien verstande dat de schadevergoeding wegens kennelijk onregelmatig ontslag dient te worden bepaald op een in goede justitie vast te stellen bedrag. Voorts vordert zij afwijzing van het door JVH in reconventie gevorderde en veroordeling van JVH in de kosten in beide instanties

2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1. tot en met 1.23 van het bestreden vonnis. Aangevuld met nog enkele andere feiten gaat het om het volgende.

2.1.

JVH is een onderdeel van JVH gaming & entertainment group. JVH gaming & entertainment group is actief in de kansspelindustrie en zij exploiteert amusementshallen (“Amusino’s”). JVH gaming & entertainment group beschikt over vijftig vestigingen, waaronder één in Groningen. In de vestiging in Groningen zijn tien werknemers werkzaam.

2.2

[appellante] is met ingang van [---] 1991 als casinomedewerkster in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) JVH vestiging Groningen. [appellante] werkte veertig uren in de week, tegen een laatstgenoten bruto maandsalaris van € 1.688,15, exclusief vakantietoeslag.

2.3

De casinomedewerker is verantwoordelijk voor onder andere de serviceverlening, geldhandelingen, administratie, kwaliteit en techniek. Binnen het bedrijf van JVH wordt veel met contant geld gewerkt (de inworp in en opbrengst van speelautomaten).

2.4

Bij JVH gelden regels ter zake van onder andere veiligheid en omgaan met geld. Deze regels en afspraken zijn vastgelegd in de “Algemene Bedrijfsbepalingen”. Deze bevat een gedragscode en gedragsregels. Verder hanteert JVH een kwaliteitsboek, waarin procedures en richtlijnen zijn opgenomen. Daarnaast is er een procedure opgesteld voor de handelingen met betrekking tot het beheer van de geldstroom bij de opening en sluiting van het bedrijf en bij de tussentijdse kassadienstwisseling . Ook bestaat er binnen het bedrijf een kassa-instructie, waarin de diverse apparaten, het doel en de werking daarvan wordt omschreven.

2.5

JVH maakt gebruik van een camerasysteem. Dit systeem wordt gebruikt voor verschillende doeleinden, waaronder het bieden van veiligheid aan gasten en medewerkers tijdens openingsuren en het registreren van incidenten op de betreffende vestigingen. De vestigingen kunnen geregistreerde beelden gemaakt met die camera's opvragen en daarnaast kan de afdeling Kwaliteit & Veiligheid willekeurig meekijken in de vestigingen. Daarnaast vermeldt artikel 27 lid 18 van de “Algemene bedrijfsbepalingen” de mogelijkheid om in geval van een concreet vermoeden van fraude, diefstal of andere ernstige onregelmatigheden verborgen camera’s te gebruiken, als de dader in redelijkheid niet via andere middelen op te sporen is.

2.6

Bij brief van 10 oktober 2007 heeft JVH [appellante] een schriftelijke waarschuwing gegeven. In de brief is het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van het gesprek dat u voerde met uw direct leidinggevende de heer [B] (regiomanager) d.d. 2 oktober 2007, aangaande diverse kasverschillen, wil ik u het navolgende bevestigen.In eerder gemaakte regioafspraken van 18 september jl. is er met u afgesproken dat u geen kassa werkzaamheden meer mag verrichten totdat er een nieuwe leidinggevende is aangesteld om samen met u goede en duidelijke afspraken te maken.De reden dat er met u regioafspraken zijn gemaakt is dat er een kastekort is ontstaan van € 500,00 in (week 37) tijdens de kassadienst van een nieuwe collega. U heeft verschillende malen geldhandelingen verricht vanuit de kassa tijdens deze dienst. Doordat u in het verleden al eens eerder op kastekorten en overige geldhandelingen bent aangesproken (terugkerend item in de beoordelingen en de functioneringsgesprekken vanaf 2006), is er samen met uw leidinggevende de heer [B] overgegaan tot eerder genoemde maatregel. U heeft hiermee ingestemd.Op 27 september jl. heeft u in de kluisruimte geld geteld samen met uw collega, deze heeft op een bepaald moment de kluisruimte verlaten. U bleef alleen achter om het afroom geld na te tellen. Nadat u de getelde enveloppen heeft afgetekend en in de kluis heeft gelegd, pakt u het andere pakket met reeds getelde enveloppen uit de kluis en gaat buiten het beeld van de camera handelingen verrichten die niet zijn te volgen.De volgende dag ontdekt men dat er drie lege enveloppen in het pakket zitten, wat betekent dat er een tekort van drieduizend euro was ontstaan. Wederom heeft u de schijn tegen u.U heeft zich niet aan de gemaakte afspraken van 18 september jl. gehouden. Dit tezamen met het voorval van 27 september jl., heeft ons doen besluiten om u een officiële waarschuwing te geven.Tevens zijn er nieuwe afspraken met u gemaakt, te weten:-
u komt niet meer in de kluisruimte;-
u komt niet meer achter de kassa;-
u handelt de handpays af aan de kassa balie;-
uw werkzaamheden zoals het bijvullen van de kasten worden in het reac scherm gecontroleerd.U bent zich bewust van de situatie en verricht daarom geen geldhandelingen buiten de gemaakte afspraken om. De afspraken zoals gemaakt op 18 september jl., blijven van kracht.Ik wil u dringend verzoeken om uw kasverschillen op zeer korte termijn terug te brengen tot nul of nihil. Mocht u echter op korte termijn weer zoveel onverklaarbare kasverschillen veroorzaken, dan ontvangt u wederom een officiële waarschuwing, welke mogelijk consequenties kan hebben voor de voortzetting van uw dienstverband bij JVH gaming & entertainment B.V.”

2.7

Op 21 juli 2009 heeft [appellante] een op schrift gestelde laatste officiële waarschuwing ontvangen. Hierin is (onder meer) het volgende vermeld:

[…]

Helaas hebben wij moeten constateren dat jij op dinsdag 21 juli 2009 rondom 21.15 uur een handpay hebt afgehandeld. Dit in tegenstelling tot de gemaakte derde afspraak zoals hierboven genoemd.Aangezien jij reeds eerder een officiële waarschuwing hebt ontvangen wil ik je hierbij dan ook aangeven dat dit schrijven een laatste officiële waarschuwing betreft. Als jij je in de toekomst niet houdt aan bovengenoemde afspraken[hof: de afspraken vermeld in de brief van 10 oktober 2007]
heeft dit concrete consequenties voor je dienstverband.

[…]

2.8

Nadien is [appellante] teruggezet in functie, te weten van casinomedewerkster naar servicemedewerkster. In de functie van servicemedewerkster worden geen kassa-werkzaamheden en geldhandelingen verricht.

2.9

Op 27 december 2010 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden. Op dat moment functioneerde [appellante] als servicemedewerkster. In het verslag dat van dit gesprek is opgemaakt is de volgende toelichting geformuleerd:

“ [appellante]verricht geen kassa werkzaamheden en verhelpt ook geen storingen, dus wordt hier niet op beoordeeld. Haar verminderde inzetbaarheid is daarmee niet van de agenda: [appellante] heeft het afgelopen jaar niet bij haar collega’s of bij haar leidinggevende het vertrouwen gewonnen om weer te kunnen gaan functioneren als casinomedewerker. Dit heeft te maken met de betrouwbaarheid in haar communicatie (met teveel regelmaat ontstaat de indruk dat ze dingen zegt die niet kloppen).De laatste officiële waarschuwing is van september 2009. Ik heb ervoor gekozen om haar ook in 2010 geen geldhandelingen te laten verrichten vanwege beide incidenten in haar arbeidsverleden en haar imago in de groep (waardoor haar collega’s niet willen samenwerken in de geldverwerking met haar vanwege incidenten). Het is in de eerste plaats aan [appellante] om dit vertrouwen te herstellen.We hebben het probleem van inzetbaarheid besproken. Door haar gedrag kan ze geengeldhandelingen verrichten terwijl door de roostering er voor medewerkers met dit profiel geen roosterplaats meer is/althans te weinig. Hoe [appellante] zinvol in te zetten is een ernstig probleem. Misschien dat een overplaatsing naar een casino met een roosterplaats voor Service medewerker soelaas kan bieden. Ook [appellante] zal hierover moeten denken en verantwoordelijkheid moeten nemen voor de ontstane situatie. We zullen dit voorjaar hierop terugkomen.[…]

2.1

Per 1 mei 2011 is [appellante] overgeplaatst naar een eenmansvestiging in Assen onder wijziging van haar functie van servicemedewerkster naar casinomedewerkster.

2.11

Op 27 december 2011 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden met [appellante] . In het verslag dat van dit gesprek is opgemaakt is op nagenoeg alle onderdelen van het functieprofiel van casinomedewerker - van de opties onvoldoende, voldoende, goed en zeer goed - het vakje “goed” aangevinkt. Op het onderdeel “Gaat goed om met geldstromen en kent geen kasverschillen” is het vakje “onvoldoende” aangevinkt. Op dit punt is de afspraak gemaakt dat [appellante] direct gaat werken aan het voorkomen van kasverschillen door de gemaakte afspraken tussen haar en de vestigingsmanager. De totale beoordeling is, vanwege het gewicht dat door JVH aan het beheer van de geldstromen wordt toegekend, als onvoldoende aangemerkt in het verslag.

2.12

In het verslag dat van het beoordelingsgesprek van 2 januari 2013 is opgemaakt, is vermeld dat het “
Werken aan het voorkomen van kasverschillen dmv gemaakte afspraken hierin tussen medewerker en vestigingsmanager” op niveau is. De totale beoordeling is op een voldoende gewaardeerd. Als toelichting is het volgende vermeld:

Deze beoordeling blijft voor dit jaar op een voldoende staan. De afgelopen 4 maanden zijn er geen kasverschillen meer voorgekomen. Deze periode is echter nog te kort om daar een goed beeld over te krijgen. Zet dit voort in 2013 het gaat prima zo![…]

2.13

Per 1 februari 2013 is [appellante] overgeplaatst naar de vestiging van JVH in Groningen.

2.14

In het (niet ondertekende en niet gedateerde) verslag van het beoordelingsgesprek betreffende het jaar 2013 wordt de totale beoordeling als onvoldoende beschouwd. Op het onderdeel “
Gaat goed om met geldstromen en kent geen kasverschillen” is het vakje onvoldoende aangevinkt. Onder het kopje “
Afspraken Komend jaar” is vermeld dat [appellante] er voor moet zorgen dat ze niet meer bij verschillen betrokken is. De volgende toelichting is in het verslag opgenomen:

“Halverwege 2013 zijn er automaatverschillen ontstaan. Nadat hier wat van gezegd is bij het functioneringsgesprek met [appellante] , zijn de verschillen verschoven naar kassa en kluis. Hoewel er meerdere mensen verantwoordelijk zijn, komt [appellante] haar naam hier altijd bij terug. Tijdens haar vakantie zijn er geen onverklaarbare verschillen geconstateerd.”De eindbeoordeling is opnieuw “onvoldoende”.

2.15

In september 2013 is door de afdeling “Kwaliteit en Veiligheid “(hierna: K&V) een verborgen camera, zogenaamde “spycam”, geplaatst nadat er diverse onregelmatigheden in de opbrengsten waren geconstateerd. Deze camera maakt opnamen van bovenaf.

2.16

Op 5 december 2013, 14 december 2013 en 24 december 2013 had [appellante] dienst. Op de ochtenden volgend op deze diensten is voorafgaand aan de opening van de vestiging respectievelijk een tekort van € 102,00 geconstateerd in twee verschillende (geld)wisselaren, van € 48,00 in een (geld)wisselaar en van € 50,00 in de kluis.

2.17

Telkens zijn na de constatering van deze onregelmatigheden de camerabeelden teruggekeken door K&V.

2.18

K&V heeft begin januari 2014 het rapport van haar bevindingen doen toekomen aan de afdeling P&O van JVH.

2.19

[appellante] is uitgenodigd voor een gesprek op 14 januari 2014.

Tijdens dat gesprek is [appellante] geconfronteerd met (enkele van) de bevindingen van K&V en op staande voet ontslagen. Dat ontslag is haar later die dag per brief bevestigd. Die brief luidt als volgt:
“Op 14 januari 2014 heeft u een gesprek gehad met de heer [C] , uw Regiomanager en ondergetekende[hof: [D] ]
. De reden van dit gesprek was dat wij hebben geconstateerd dat u onrechtmatig geld heeft ontvreemd uit uw vestiging Amusino te Groningen.Tijdens dit gesprek heeft u ontkend dat u dit heeft gedaan. Wij hebben u meerdere praktijkvoorbeelden aangedragen waaruit blijkt dat u verantwoordelijk bent voor diverse onregelmatigheden wat geldhandelingen betreft. Wij hebben bij u aangegeven dat wij deze zaken geconstateerd hebben middels ons camerasysteem en de door u vastgelegde kassa-afhandelingen.Tijdens dit gesprek heeft u de aanzegging gekregen dat u per heden op staande voet bent ontslagen. Gezien het bovenstaande kan het van ons in redelijkheid niet gevraagd worden de dienstbetrekking met u voort te zetten. Hierbij bevestigen wij u schriftelijk het u op 14 januari 2014 aangezegde ontslag op staande voet, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen u en JVH Hospitality B.V. met onmiddellijke ingang, te weten 14 januari 2014, is beëindigd.

Om er zeker van te zijn dat u deze brief ontvangt, wordt deze zowel aangetekend als via de normale post verstuurd.”

2.2

Bij brief van 16 januari 2014 heeft de gemachtigde namens [appellante] ontkend dat zij onrechtmatig geld heeft ontvreemd en namens haar de vernietiging van het ontslag ingeroepen. Daarbij is namens [appellante] doorbetaling van loon gevorderd en is meegedeeld dat [appellante] zich beschikbaar houdt voor werk.

2.21

Naar aanleiding van een telefonisch gesprek op 21 januari 2014 tussen JVH en de gemachtigde van [appellante] , zijn de bewuste camerabeelden op 4 februari 2014 aan [appellante] en haar gemachtigde getoond.

2.22

[appellante] heeft bij dagvaarding in kort geding de veroordeling van JVH gevorderd tot betaling aan haar van het achterstallig loon. Daarnaast heeft zij wedertewerkstelling gevorderd.
JVH heeft op haar beurt bij afzonderlijk ingediend verzoekschrift aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden.

2.23

Bij vonnis in kort geding van 27 maart 2014 heeft de kantonrechter JVH veroordeeld tot betaling van het loon over de maand januari 2014, maar de overige vorderingen afgewezen.

Bij beschikking van diezelfde datum heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst - voor zover deze nog bestaat - ontbonden per 15 april 2014, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [appellante] ten laste van JVH.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg (in conventie) aangegeven te berusten in het ontslag als zodanig en, samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, met veroordeling van JVH om aan haar een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige ontslag te betalen van € 8.152,66, en daarnaast als schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag € 10.335,60 en als immateriële schadevergoeding € 20.000,-, een en ander te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en kosten voor juridische bijstand (te begroten op €10.000,-), althans (subsidiair) om de schade ex artikel 6:97 BW te begroten, met veroordeling van JVH in de proceskosten.

3.2

JVH heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, met veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 5.000,- aan buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten.

3.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 2014 in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten en in reconventie voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet onverwijld en wegens een dringende reden is gegeven, met compensatie van proceskosten.

4.De wijziging van eis

4.1

JVH heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellante] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen

5.1

Centraal in dit geding staat het op 14 januari 2014 op staande voet gegeven ontslag. Omdat dit ontslag is gegeven vóór 1 juli 2015 dient het geschil te worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van de WWZ.

5.2

Anders dan in de kort geding procedure, baseert [appellante] haar vorderingen in de onderhavige (bodem)procedure niet op de vernietigbaarheid van het ontslag, maar op de onregelmatigheid en kennelijk onredelijkheid daarvan. Door deze “switch” staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen als gevolg van het op staande voet gegeven ontslag is geëindigd op 14 januari 2014.

5.3

De kern van het geschil wordt gevormd door de volgende vragen:
a) bestond een dringende reden voor het ontslag en zo ja, voldoet het ontslag ook aan de formele vereisten voor een ontslag op staande voet?
b) is het ontslag kennelijk onredelijk?

Daarbij geldt dat een terecht op staande voet gegeven ontslag naar zijn aard niet kennelijk onredelijk is. Een onterecht op staande voet gegeven ontslag is naar zijn aard onregelmatig en kán tevens kennelijk onredelijk zijn. Of dat laatste het geval is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval zoals die bestonden niet later dan op het moment van het ontslag. Latere omstandigheden kunnen alleen in aanmerking worden genomen voor zover zij een aanwijzing kunnen opleveren voor wat op het moment van ontslag mocht worden verwacht.

ontslag op staande voet

5.4

De kantonrechter heeft in r.o. 7.3 het kader geschetst waarbinnen de vraag

of het ontslag op staande voet terecht is gegeven beantwoord dient te worden. Tegen dat kader zijn geen grieven gericht. De kantonrechter beschrijft daarin op juiste wijze de eisen die aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet worden gesteld. Het hof herhaalt die overweging hier voor de duidelijkheid.
Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW in samenhang met artikel 7:678 BW is de werkgever

bevoegd een arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden,

indien van de werkgever ten gevolge van daden, eigenschappen of gedragingen van de

werknemer redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten

voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is,

moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in

aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te

worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden

aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de

wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke

omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op

staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een

afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende

reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst

toch gerechtvaardigd is (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643).

Bij een opzegging wegens dringende reden moet die reden op grond van het eerste lid van

artikel 6:677 BW gelijktijdig met de opzegging aan de wederpartij worden meegedeeld. Deze

eis strekt ertoe dat de wederpartij zich na de mededeling erop moet kunnen beraden of zij de

opgegeven reden als juist en als dringend ervaart. Gelet op de strekking van het vereiste kan

(mag) volgens de heersende jurisprudentie naderhand niet nog een andere of subsidiaire

reden onder het ontslag worden geschoven die ten tijde van het ontslag niet aan de

wederpartij was meegedeeld.

5.5

Het hof overweegt dat de ontslagbrief niet anders kan worden gelezen dan dat het ontslag is gegeven omdat [appellante] zich schuldig zou hebben gemaakt aan het onrechtmatig ontvreemden van geld en (daarmee samenhangend) aan diverse onregelmatigheden wat geldhandelingen betreft.

Het hof stelt vast dat JVH tegenover de ontkenning door [appellante] , haar verwijt dat [appellante] geld heeft gestolen/verduisterd niet heeft uitgewerkt en onderbouwd. Daarom moet het er voor worden gehouden dat dit verwijt niet terecht is. Aldus is die (dringende) reden voor het ontslag op staande voet niet komen vast te staan, en kon het ontslag daarop niet worden gebaseerd.

Het hof volgt niet het oordeel van de kantonrechter dat het voor [appellante] voldoende kenbaar was dat de geconstateerde onregelmatige geldhandelingen centraal stonden voor wat betreft de aangevoerde ontslagreden en dat uit de ontslagbrief ook blijkt dat juist die onregelmatige geldhandelingen de reden voor het ontslag op staande voet vormden. Dat oordeel verdraagt zich niet met de tekst van de ontslagbrief, die, als gezegd, ondubbelzinnig het verwijt voorop stelt dat [appellante] geld zou hebben ontvreemd. [appellante] had in die situatie derhalve niet behoren te begrijpen dat het ontslag (alleen) werd gegeven vanwege de onregelmatige geldhandelingen

Grief 1, die is gericht tegen dit oordeel van de kantonrechter, slaagt derhalve.

5.6

[appellante] bestrijdt voorts in de
grieven 3 en 9het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag onverwijld is gegeven. Volgens [appellante] kan de kantonrechter niet op basis van de vaststaande feiten tot het oordeel zijn gekomen dat “meteen op het moment dat de afdeling Kwaliteit &Veiligheid haar conclusies met betrekking tot de camerabeelden aan JVH kenbaar heeft gemaakt, JVH [appellante] heeft uitgenodigd voor het gesprek op 14 januari 2014 waarin haar ontslag is verleend”. Gelet op de gemaakte opnamen moet volgens [appellante] de verdenking waarop het ontslag is gebaseerd al op 5/6 december 2013, althans op 14/15 december 2013 bestaan hebben.

5.7

Ook deze grieven slagen. Tijdens de comparitie heeft de heer [E] , medewerker van K&V verklaard dat de camerabeelden telkens direct na de constatering van onregelmatigheden zijn uitgelezen. De heer [C] , de rayonmanager, heeft tijdens de comparitie verklaard steeds bij het proces betrokken te zijn geweest. Op de vraag waarom niet gelijk na het uitlezen van de camerabeelden van 5/6 december tot handelen jegens [appellante] is overgegaan heeft de heer [C] geantwoord dat men eerst zeker van de zaak wilde zijn. Die keus kan bezien vanuit het perspectief van JVH wellicht begrijpelijk zijn geweest, maar leidt er wel toe dat op 14 januari 2014 niet meer kon worden gesproken van een onverwijld gegeven ontslag, in ieder geval niet voor zover dat ontslag (mede) is gebaseerd op de opnamen van 5/6 december 2013 en 14/15 december. Voor de opnamen van 24/25 december 2013 geldt dat als de periode gelegen tussen die opnamen en het ontslag niet ook al te lang is geweest om nog van onverwijldheid te kunnen spreken, uit de stellingen van JVH niet, althans onvoldoende, naar voren komt dat die opnamen het ontslag op staande voet zelfstandig hebben gedragen. Bovendien heeft [appellante] onbetwist, althans niet voldoende gemotiveerd betwist, aangevoerd dat zij tijdens het gesprek op 14 januari 2014 niet is geconfronteerd met gedragingen die op die opnamen zijn te zien. De opnamen van 24/25 december 2014 kunnen dan niet achteraf alsnog worden aangevoerd als grond voor het ontslag op staande voet.

5.8

Het door JVH tijdens de mondelinge behandeling gedane aanbod om te bewijzen dat na de ontvangst van het rapport van K&V het ontslag desondanks toch onverwijld is gegeven wordt gepasseerd als niet terzake dienend. Nog daargelaten dat dit bewijsaanbod onvoldoende feitelijk is ingekleed, heeft het ook niet betrekking op de mededeling van de dringende reden, waarop grief I ziet en die zelfstandig reeds het ontslag op staande voet vitieert.

5.9

Uit het slagen van de grieven 1, 3 en 9 volgt dat op 14 januari 2014 niet was voldaan aan alle vereisten voor een ontslag op staande voet. Dat ontslag is derhalve niet terecht op staande voet gegeven. Daarmee is het ontslag onregelmatig, want niet met inachtneming van de voor [appellante] geldende opzegtermijn, gegeven en is JVH aan [appellante] de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7: 680 BW (oud) verschuldigd. Naar niet is weersproken dient die vergoeding te worden berekend op een bedrag van € 8.152,66 bruto, te vermeerderen met de wettelijk rente daarover vanaf de datum van ontslag.
Een en ander dient te resulteren in vernietiging van het bestreden vonnis, zowel in de oorspronkelijke conventie als in de oorspronkelijke reconventie, en tot toewijzing van de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat het aan haar op 14 januari 2014 gegeven ontslag op staande voet onterecht is gegeven en tot veroordeling van JVH tot betaling van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding.

5.1

Het hof komt daarmee toe aan de onder 5.3 genoemde vraag of het ontslag ook kennelijk onredelijk was.

kennelijk onredelijk ontslag

5.11

Een ontslag kon onder meer kennelijk onredelijk geacht worden indien het was gegeven op grond van een valse en/of voorgewende reden (art. 7:681 lid 2 sub a BW oud)). Daarbij is een valse reden een niet bestaande reden en een voorgewende reden een reden die wel bestaat, maar die niet de werkelijke reden vormt voor het ontslag. Daarnaast kon een ontslag onder meer kennelijk onredelijk zijn vanwege het anderszins ontbreken van een (toereikende) grond, of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de ten behoeve van hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden.

5.12

[appellante] betoogt in
grief 2dat de kantonrechter in r.o. 7.4 ten onrechte heeft geoordeeld dat van een valse en/of voorgewende reden geen sprake is.

Volgens [appellante] is niet gebleken dat zij geld heeft ontvreemd, terwijl voor de onregelmatige geldhandelingen geldt dat zij gebruikelijk waren bij haar en haar collega’s.

5.13

Hiervoor is overwogen dat niet is gebleken dat [appellante] geld heeft ontvreemd. In zoverre berust het ontslag op een niet bestaande en derhalve valse reden.

5.14

De eisen aangaande de mededeling van de reden van het ontslag zoals die gelden voor een ontslag op staande voet golden niet in gelijke gestrengheid voor de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is. Derhalve heeft [appellante] in dit opzicht terecht de vraag in het debat betrokken of sprake was van onregelmatige geldhandelingen. Naar 's hofs oordeel geldt op dit punt dat [appellante] op zichzelf onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat daarvan sprake is geweest. Verder blijkt uit de ontslagbrief en hetgeen partijen verder in verband met het ontslag hebben verklaard, dat die onregelmatige geldhandelingen voor JVH daadwerkelijk (mede) de reden zijn geweest voor het geven van het ontslag. Dat mogelijk ook andere medewerkers van JVH zich niet altijd aan de interne regels betreffende geldhandelingen hebben gehouden, kan [appellante] niet baten: dat deze collega's op dit onderdeel ook een personeelsdossier met offciële waarschuwingen en onvoldoende beoordelingen hadden opgebouwd, is gesteld noch gebleken, zodat het hof het aanbod om deze collega's te horen passeert als niet terzake dienend. Van een valse en/of voorgewende reden is ten aanzien van die ontslaggrond derhalve geen sprake.
Grief 2 faalt.

5.15

Wel resteert de vraag of die onregelmatige geldhandelingen, alle omstandigheden in aanmerking nemend, een toereikende grond boden voor het ontslag. Een ontkennende beantwoording van die vraag kan tot het oordeel leiden dat het ontslag niet alleen onregelmatig, maar ook kennelijk onredelijk was. De grieven
4 tot en met 8,strekken ten betoge dat die situatie zich voordoet en beogen de beoordeling van die kwestie in volle omvang aan het hof voor te leggen. Gelet op hun samenhang lenen deze grieven zich voor gezamenlijke behandeling.

5.16

JVH heeft zich ter onderbouwing van de onregelmatige geldhandelingen gebaseerd op de hiervoor vermelde camerabeelden, gemaakt op 5/6 december, 14/15 december, respectievelijk 24/25 december 2013. Daarbij kunnen de beelden die zijn gemaakt op 24/25 december 2013 bij de onderhavige beoordeling wel meegenomen worden, nu die ten tijde van het ontslag alwel bij JVH bekend waren (ook al waren zij nog niet met [appellante] besproken).

5.17

Uit de door JVH overgelegde “stills” van de camerabeelden van 5/6 december, de daarbij gevoegde prints van administratieve (computer)gegevens, en de op die stills en gegevens verstrekte toelichtingen zowel schriftelijk (alles prod. 18 bij verzoekschrift) als ter zitting, voor zover door [appellante] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, kan het volgende worden gedestilleerd.

5.18

[appellante] heeft tweemaal een bedrag van € 50,- aan € 2,- muntstukken gehaald uit een zogenoemde geldhopper (het uitbetalingsmechanisme van een gokautomaat). Eén van die beide bedragen heeft zij geteld in de jetsort (een machine om munten te tellen). Nadat zij de getelde munten uit de jetsort had verwijderd en teruggestort in de hopper heeft zij in strijd met de procedurevoorschriften nagelaten om de jetsort te resetten, waardoor deze nog steeds € 50,- aan munten registreerde.
Vervolgens heeft [appellante] uit de zogeheten multiblocker (een bewaarsysteem voor geld met vertraagde openingsmogelijkheden) vier zakken met munten gehaald die bestemd waren om er geldwisselaars mee te vullen. In elke zak diende € 1.000,- aan geteld muntgeld te zitten. Ook de inhoud van deze zakken heeft [appellante] geteld met de jetsort.
Omdat, zoals hiervoor uiteengezet, de niet-geresette jetsort ten onrechte nog € 50,- aan muntgeld registreerde stond nadat de jetsort € 950,- aan munten had geteld 'de teller' daarvan ten onrechte op € 1.000,-. De geldzak bevatte echter € 1.000,- waardoor een bedrag van € 50,- overbleef, dat administratief een kasoverschot zou moeten vormen.
plaatste de geldzakken weer terug in de multiblocker en deze zijn later door een collega in de geldwisselaars gedaan. Nadat [appellante] de dienst weer van die collega had overgenomen heeft zij in strijd met de procedurevoorschriften (“vier ogen beleid”) de kassa opgemaakt. Een biljet van € 50,- heeft zij daarbij niet teruggelegd, maar op de rand van haar balie gelegd. Bij het opmaken van de kassa na de sluiting is geen kasoverschot genoteerd. Wel bleek de volgende ochtend dat een geldwisselaar een tekort had van € 50,-.

5.19

Uit de beelden, administratieve gegevens en toelichtingen terzake 14/15 december 2013 blijkt dat [appellante] voor sluitingstijd een cassette uit een geldwisselaar heeft gehaald en bij haar kassa heeft gelegd. Deze handelingen zijn in strijd met de procedurevoorschriften. Volgens die voorschriften dienen cassettes pas uit de geldwisselaars te worden gehaald na sluitingstijd en dienen zij direct in de kluis te worden gelegd. [appellante] beschikte, net als andere casinomedewerkers, over een sleutel van de cassettes in de geldwisselaars. De volgende ochtend is geconstateerd dat de wisselaar die [appellante] voortijdig uit de geldwisselaar had gehaald een tekort had van € 50,-.

5.2

De beelden, administratieve gegevens en toelichtingen terzake 24/25 december 2013 behelzen dat [appellante] uit de multiblocker geld heeft gehaald en dat in de kassa heeft gestopt, behalve twee briefjes van € 20,- en één briefje van € 10,- die zij op de balie heeft gelegd. Wat later is zij uit beeld verdwenen met een bundeltje van € 50,- biljetten in haar hand. De volgende ochtend is geconstateerd dat in de kluis van een bundel met € 50,- biljetten een briefje van € 50,- ontbrak.

5.21

De onder 5.17 t/m 5.20 genoemde gedragingen, deels verricht in strijd met de geldende procedurevoorschriften, bezien in hun verband en samenhang, en voorts bezien in het licht van (a) de omstandigheid dat daarna telkens (kas)tekorten zijn geconstateerd, (b) al vanaf 2007 kastekorten een voortdurend aandachtspunt zijn geweest bij het functioneren van [appellante] en (c) [appellante] voor een aantal van haar handelingen geen eenduidige verklaring heeft kunnen geven -zo heeft zij voor het halen van geld uit de geldhopper als verklaring gegeven dat dit zowel kan zijn geweest om de inhoud van de hopper te tellen als om treetjes met “handgeld” bij te vullen en heeft zij over het apart leggen van geld op de balie verklaard dat dit kan zijn geweest om alvast geld klaar te leggen voor een klant (zonder dat verder is gebleken dat het geld ook daadwerkelijk aan een klant is overhandigd)- rechtvaardigen naar het oordeel van het hof, zowel objectief als subjectief, de bij JVH ontstane verdenking dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal/verduistering.
Die gerechtvaardigde verdenking maakt begrijpelijk dat JVH ieder vertrouwen in het functioneren van [appellante] heeft verloren. Dat verlies aan vertrouwen dient voor rekening en risico van [appellante] gelaten te worden. Waar zij herhaaldelijk is gewaarschuwd voor en aangesproken op kastekorten had van haar verlangd mogen worden dat zij haar gedrag bij geldhandelingen zodanig zou hebben aangepast dat dit onberispelijk en transparant zou zijn.

Uit hetgeen is voorgevallen op voormelde data blijkt echter dat dit allerminst het geval is geweest. Het ontslag gegeven op de grond dat sprake is geweest van onregelmatige geldhandelingen is naar het oordeel van het hof derhalve niet kennelijk onredelijk.

5.22

De stelling van [appellante] dat de beelden verkregen met de spycamera onrechtmatig zijn verkregen en daarom niet door JVH gebruikt hadden mogen worden voor de onderbouwing van haar stellingen, verwerpt het hof.
Voor het gebruik van een spycamera is een basis in het algemeen reglement van JVH. Verder is onweersproken dat de spycamera alleen beelden maakte van openbare ruimten en was de inzet ervan ook niet specifiek gericht op de persoon van [appellante] ; op de getoonde “stills” is ook een collega van [appellante] te zien. Verder heeft het hof geen enkele aanleiding om eraan te twijfelen dat, zoals JVH ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, de spycamera alleen tijdelijk is ingezet en pas nadat en omdat er verschillende onregelmatigheden waren geconstateerd.

5.23

Voor zover uit de stellingen van [appellante] begrepen zou moeten worden dat zij zich er nog op heeft beroepen dat het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het zogenaamde “gevolgencriterium”, faalt ook een dergelijk betoog.

In de hiervoor gememoreerde omstandigheden van het geval is het hof niet van oordeel dat JVH het dienstverband niet had kunnen beëindigen zonder aan [appellante] een financiële compensatie te verstrekken.

5.24

De slotsom is derhalve dat de grieven 4 t/m 8 falen, voor zover zij betrekking hebben op de vraag of sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag.

De vordering tot toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is daarmee niet toewijsbaar.

5.25

Grief 8voor zover die zich tevens richt tegen de veroordeling in de proceskosten in de (oorspronkelijke) conventie en
grief 10die zich richt zich tegen de compensatie van de proceskosten in de door JVH reconventioneel ingestelde procedure slagen (gedeeltelijk).
In het gedeeltelijk slagen van de grieven gericht tegen het vonnis in de oorspronkelijke conventie vindt het hof aanleiding de kosten van die procedure te compenseren. Uit het slagen van de grief gericht tegen de in reconventie uitgesproken verklaring voor recht, volgt dat JVH in de kosten van die procedure dient te worden veroordeeld.

5.26

Voor de vordering tot veroordeling van JVH in de buitengerechtelijke kosten geldt dat het hof die schaart onder de compensatie van de kosten, zodat [appellante] die kosten zelf dient te dragen. Deze vordering wordt derhalve afgewezen.

5.27

De vordering om JVH te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die [appellante] heeft gemaakt ten behoeve van andere procedures inzake het gegeven ontslag geldt dat [appellante] daar geen (toereikende) grondslag voor heeft aangevoerd.

5.28

In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient nog het door JVH in eerste aanleg gevoerde verweer tegen uitvoerbaar verklaring bij voorraad aan de orde te komen. Het hof ziet in hetgeen JVH in dat verband heeft aangevoerd geen grond dat verweer te honoreren. Naar zijn aard heeft [appellante] een gerechtvaardigd belang bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de jegens JVH uit te spreken veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding. Het door JVH aangevoerde restitutierisico weegt daartegen niet (voldoende) op.

6.6. De slotsom

6.1

De grieven slagen gedeeltelijk en het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, zowel in de oorspronkelijke conventie als in de oorspronkelijke reconventie, en er dient opnieuw recht te worden gedaan.

6.2

In het gedeeltelijk slagen van de grieven vindt het hof aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 3 december 2014, zowel in de oorspronkelijke conventie als in de oorspronkelijke reconventie, en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat het aan [appellante] op 14 januari 2014 gegeven ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven;

veroordeelt JVH tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 8.152,66 aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt JVH in de kosten van de procedure in oorspronkelijke reconventie en begroot die kosten, tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 600,- als salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg voor wat betreft de conventie, alsmede de kosten van de procedure in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en G. van Rijssen, en is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.