ECLI:NL:GHARL:2017:551

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.159.864/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 2391685 CV EXPL 13-4352)

arrest van 24 januari 2017

in de zaak van

[appellant V.O.F.] ,

gevestigd te [A] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[appellant V.O.F.],

advocaat: mr. M.E. Aalders, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook schriftelijk heeft gepleit,

tegen

Graaf Kukel II B.V.,

gevestigd te Vollenhove ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Graaf Kukel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook schriftelijk heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 november 2013 en 18 februari 2014 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, team kanton en handelsrecht (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 mei 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep en vermindering van eis (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de pleitnota van Graaf Kukel (met producties),
- de pleitnota van [appellant V.O.F.] (met producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant V.O.F.] vordert in het principaal hoger beroep, samengevat:
primair: te verklaren voor recht dat tussen [appellant V.O.F.] en Graaf Kukel een (onder) huur-overeenkomst is ontstaan;
subsidiair: te verklaren voor recht dat het terugdraaien van de transactie tot 1 augustus 2012 betekent dat Graaf Kukel voor de periode van 19 maanden dat zij het pand in gebruik heeft gehad, te weten vanaf 19 augustus 2012 tot en met februari 2014, een redelijke gebruiksvergoeding dient te betalen, gelijk aan de huurprijs tussen [appellant V.O.F.] en [B] ;
primair en subsidiair:

Graaf Kukel te veroordelen tot betaling van

€ 34.985,05, zijnde de achterstallige huur althans de gebruiksvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
€ 1.500,-, zijnde de buitengerechtelijke incassokosten;
de proceskosten van beide instanties, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.4

Graaf Kukel vordert in het incidenteel hoger beroep, samengevat:

te verklaren voor recht dat [appellant V.O.F.] € 7.687,90 aan Graaf Kukel is verschuldigd;

[appellant V.O.F.] te veroordelen tot betaling van € 7.687,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

te verklaren voor recht dat [appellant V.O.F.] gehouden is tot vergoeding van schade, op te maken bij staat dan wel vast te stellen op een bedrag dat het hof zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

[appellant V.O.F.] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 1 van het (bestreden) vonnis van 18 februari 2014, alsmede van hetgeen verder - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken - in hoger beroep is komen vast te staan. Dit brengt mee dat het volgende tussen partijen vaststaat.

3.2.

Bij schriftelijke koopovereenkomst d.d. 1 augustus 2012 heeft [appellant V.O.F.] aan Graaf Kukel haar onderneming, te weten het restaurant [C] aan [de a-straat] 12 te [A] , met alle daarbij behorende roerende zaken waaronder de inventaris, goodwill en huurdersbelangen, verkocht voor de koopprijs van € 100.000,-.

3.3.

In artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst is de koopprijs van € 100.000,- gesplitst in een bedrag van € 25.000,- dat Graaf Kukel vóór 1 augustus 2012 heeft te betalen en een bedrag van € 75.000,- dat Graaf Kukel binnen 2 jaar na de overdrachtsdatum van de onderneming heeft te voldoen. Voor het bedrag van € 75.000,- heeft Graaf Kukel vóór 1 augustus 2012 een bankgarantie te stellen. Artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst luidt in dat verband:
"(…) Tevens zal koper vóór 1 augustus aan verkoper een onherroepelijke bankgarantie van een Nederlandse bankinstelling overhandigen voor het restant van de koopsom ter grootte van € 75.000,- (…). Deze bankgarantie zal worden teruggegeven zodra betaling van het in de bankgarantie vermelde bedrag, verhoogd met een rente van 6% over de verlopen termijn v.a. 1 augustus 2012 op de bankrekening van verkoper dan wel in contanten aan verkoper is betaald, doch uiterlijk binnen twee jaar na de overdrachtsdatum. (…)"Aan het slot van de koopovereenkomst is handgeschreven toegevoegd:

"Bijzondere bepaling: Koper zal t.b.v. de zekerheid tot betaling binnen 8 dagen een tweede hypotheekrecht verstrekken aan verkoper op het bij de bankgarantie afgegeven onderpand, t.w. het privé woonhuis van koper."

3.4.

Graaf Kukel heeft het bedrag van € 25.000,- voldaan, maar de onherroepelijke bankgarantie is niet afgegeven en evenmin is een hypotheekrecht tweede in rang gevestigd.

3.5.

[appellant V.O.F.] huurt het pand, waarin het restaurant [C] wordt geëxploiteerd, van [B] . In de koopovereenkomst is in artikel 5 de volgende regeling opgenomen over de huurovereenkomst:
"De overdracht van huurrechten bedrijfsruimte, vanuit waar de Onderneming wordt gedreven, geschiedt door een schriftelijke verklaring van de verhuurder waarin deze verklaart met de overname van de huurovereenkomst per overdrachtsdatum akkoord te gaan, dan wel zich bereid verklaart om met koper per overdrachtsdatum een nieuwe huurovereenkomst ter zake de betreffende bedrijfsruimte aan te gaan onder dezelfde voorwaarden en condities dan wel onder nieuwe voorwaarden en condities welke door de koper in zulk geval is geaccepteerd."3.6. Artikel 9 van de koopovereenkomst bevat een regeling over de over te dragen/te sluiten huurovereenkomst. Deze bepaling luidt:
"Deze overeenkomst wordt aangegaan onder deopschortendevoorwaarde dat niet uiterlijk op de geplande overdrachtsdatum dan wel binnen veertien dagen daarna, derhalve voor 15 augustus 2012 met terugwerkende kracht een schriftelijke verklaring van de verhuurder is verkregen, waarin deze verklaart met de overname van de eerdergenoemde huurovereenkomst door koper akkoord te gaan, dan wel zich bereid verklaart om met koper per overdrachtsdatum een nieuwe huurovereenkomst ter zake de eerdergenoemde bedrijfsruimte aan te gaan. Indien de verhuurder zich niet akkoord verklaart met de overname van de eerdergenoemde huurovereenkomst door koper, dan wel zich niet bereid verklaart om met koper per overdrachtsdatum een nieuwe huurovereenkomst ter zake de eerdergenoemde bedrijfsruimte aan te gaan, dan verplicht verkoper zich te wenden tot de Kantonrechter. Pas nadat de Kantonrechter een uitspraak heeft gedaan, waarbij de verhuurder in zijn gelijk wordt gesteld, kan deze overeenkomst worden ontbonden. Koper zal vervolgens het door hem reeds per 1 augustus gekochte weer aan verkoper teruggeven in de staat waarin hij het heeft aanvaard op 1 augustus 2012 met afgifte van alle daarbij behorende sleutels. (...)"

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant V.O.F.] heeft in eerste aanleg (in conventie), samengevat, jegens Graaf Kukel gevorderd de tussen partijen bestaande huurovereenkomst te ontbinden, veroordeling tot ontruiming van het perceel, veroordeling tot betaling van € 4.674,62 (excl. btw) vanwege de verschuldigde waarborgsom, € 36.919,22 ter zake van de achterstallige huur, incassokosten en wettelijke handelsrente tot en met september 2013 en voorts als (huur)schade voor elke ingegane maand vanaf 1 oktober 2013 tot de datum van ontruiming een bedrag van € 2.828,15 per maand, alsmede betaling van de restant koopsom ad € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Graaf Kukel in de proceskosten.

4.2

Graaf Kukel heeft verweer gevoerd en in reconventie, samengevat, gevorderd [appellant V.O.F.] te veroordelen tot terugbetaling van ten onrechte door haar geïncasseerde gelden ad € 7.687,90, op straffe van een dwangsom tot het starten van een procedure bij de kantonrechter om uitsluitsel te verkrijgen over de overgang van de huurovereenkomst met [B] , en tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, in het geval een procedure bij de kantonrechter niet leidt tot de gevraagde overname van de huurovereenkomst dan wel een nieuw huurcontract en Graaf Kukel dientengevolge conform artikel 9 van de koopovereenkomst tot ontbinding van de koopovereenkomst overgaat.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 februari 2014 in conventie Graaf Kukel veroordeeld tot ontruiming van het perceel, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Graaf Kukel afgewezen met veroordeling van Graaf Kukel in de proceskosten.

5.De gebeurtenissen na de uitspraak in eerste aanleg

5.1

Nadat de kantonrechter dit vonnis had gewezen, heeft Graaf Kukel het pand verlaten. [appellant V.O.F.] is van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen.

5.2

Vervolgens heeft Graaf Kukel [appellant V.O.F.] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle (hierna: de tweede procedure) en gevorderd, kort weergegeven, [appellant V.O.F.] te veroordelen tot (terug)betaling van het bedrag van € 25.000,- dat zij als eerste termijn van de koopsom had voldaan. In die tweede procedure heeft [appellant V.O.F.] een eis in reconventie ingesteld en, samengevat, gevorderd Graaf Kukel te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 29.514,95 aan achterstallige huur, althans gebruiksvergoeding. Bij vonnis van 17 februari 2015 (zaaknummer: 3175954 / CV EXPL 14-5040) heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant V.O.F.] de eerste termijn van de koopsom van € 25.000,- aan Graaf Kukel heeft te betalen en dat Graaf Kukel voor het gebruik van het pand voor de duur van 19 maanden een gebruiksvergoeding verschuldigd is die wordt gesteld op de door [appellant V.O.F.] aan [B] te betalen maandelijkse huurprijs minus € 500,- per maand, zodat de gebruiksvergoeding € 2.328,15 per maand is. Het totaal door Graaf Kukel te betalen bedrag aan gebruiksvergoeding wordt in die tweede procedure gesteld op € 20.014,95, zodat na verrekening met de vordering van Graaf Kukel van € 25.000,- een door [appellant V.O.F.] te betalen bedrag van € 4.985,05 resteert. In conventie wordt [appellant V.O.F.] veroordeeld om aan Graaf Kukel dat bedrag te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (13 juni 2014). De overige vorderingen in conventie en in reconventie zijn afgewezen met compensatie van de proceskosten.

5.3

[appellant V.O.F.] heeft tegen het vonnis in de tweede procedure een appelexploot uitgebracht en Graaf Kukel op een lange termijn gedagvaard.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

Eiswijziging

6.1

Zowel [appellant V.O.F.] in het principaal appel als Graaf Kukel in het incidenteel appel hebben in hoger beroep bij memorie hun eis gewijzigd. Graaf Kukel heeft tegen de door [appellant V.O.F.] gedane eiswijziging geen bezwaar gemaakt. [appellant V.O.F.] heeft wel bezwaar gemaakt tegen de door Graaf Kukel gedane eiswijziging. Volgens [appellant V.O.F.] kan slechts zij als oorspronkelijk eiseres in eerste aanleg in hoger beroep haar eis wijzigen.

6.2

Het hof stelt voorop dat Graaf Kukel in eerste aanleg een eis in reconventie heeft ingesteld. Graaf Kukel komt op grond van de artikelen 136 Rv jo 130 lid 1 Rv jo 353 lid 1 Rv het recht toe in hoger beroep haar in eerste aanleg ingestelde (tegen)eis te wijzigen. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan Graaf Kukel toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat zij in beginsel haar eis niet later dan in haar memorie van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Aan die eis voldoet de door Graaf Kukel gedane eiswijziging. Voorts is het hof niet gebleken dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde.

6.3

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof op de gewijzigde eis in het principaal en incidenteel appel zal beslissen.

Huur/gebruiksvergoeding

6.4

In het principaal appel spitst het geschil zich toe op de vraag of Graaf Kukel een vergoeding op grond van een (onder)huurovereenkomst of feitelijk gebruik van het pand, waarin het door Graaf Kukel gekochte restaurant wordt geëxploiteerd, verschuldigd is.

6.5

Uit het door Graaf Kukel overgelegde vonnis in de tweede procedure van 17 februari 2015 (productie 8 bij memorie van antwoord) leidt het hof af dat de kantonrechter een gebruiksvergoeding heeft vastgesteld en het door Graaf Kukel te betalen bedrag aan gebruiksvergoeding heeft verrekend met de door [appellant V.O.F.] terug te betalen eerste termijn van de koopsom van € 25.000,-. [appellant V.O.F.] heeft aangegeven tegen dit vonnis een appelexploot te hebben uitgebracht en op ruime termijn te hebben gedagvaard (sub 18 en 19 memorie van antwoord in het incidenteel appel). Voor zover bij de griffie van het hof bekend is deze dagvaarding niet aangebracht. Niet is bekend of [appellant V.O.F.] door het tijdsverloop een nieuw appelexploot heeft uitgebracht, waarbij tegen een latere datum is gedagvaard.

6.6

Graaf Kukel heeft bij wege van verweer een beroep gedaan op het vonnis van 17 februari 201 en daarmee kennelijk aangevoerd dat dit vonnis tussen partijen gezag van gewijsde heeft. Het hof kan echter niet vaststellen of het vonnis van 17 februari 2015 inmiddels onherroepelijk is, zodat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten.

6.7

Voor zover het hof nog een bedrag aan huur of gebruiksvergoeding heeft vast te stellen, rijst de vraag welk bedrag Graaf Kukel verschuldigd is.

[appellant V.O.F.] vordert in hoger beroep het bedrag van € 34.985,05 voor de periode vanaf augustus 2012 t/m februari 2014. [appellant V.O.F.] onderbouwt dit bedrag in de memorie van grieven (nummers 10 en 13) als volgt. De huurschuld tot en met september 2013 bedroeg € 33.844,30. Als daarbij de vijf maanden huur/gebruiksvergoeding tot en met februari 2014 (€ 2.828,15 per maand) wordt opgeteld en een ontvangen bedrag van € 1.000,- in mindering wordt gebracht, resteert volgens [appellant V.O.F.] het in hoger beroep gevorderde bedrag van € 34.985,05. Deze redenering acht het hof rekenkundig onbegrijpelijk.

Voorts wordt bij de memorie van grieven als productie 9 een overzicht van de openstaande rekening/huur overgelegd. In dat overzicht wordt de totale achterstand aan huur/gebruiksvergoeding per 28 februari 2014 gesteld op € 29.514,95. Uit het overgelegde vonnis van 17 februari 2015 leidt het hof af dat [appellant V.O.F.] in die procedure ook dat bedrag aan achterstallige huur/gebruiksvergoeding over dezelfde periode in reconventie heeft gevorderd. In de memorie van grieven wordt niet toegelicht waarom [appellant V.O.F.] ondanks dat overgelegde overzicht het ruim € 5.000,- hogere bedrag in hoger beroep vordert.

Het hof zal [appellant V.O.F.] in de gelegenheid stellen de gevorderde huurachterstand/gebruiksvergoeding nader toe te lichten.

€ 7.687,90 aan door [appellant V.O.F.] ten onrechte ontvangen betalingen

6.8

In eerste aanleg heeft Graaf Kukel in reconventie onder meer gevorderd [appellant V.O.F.] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 7.687,90. Ter onderbouwing heeft Graaf Kukel aangevoerd dat [appellant V.O.F.] € 7.119,90 aan voor Graaf Kukel bestemde pinbetalingen heeft ontvangen en € 568,- aan tegoedbonnen van restaurant [C] heeft ingenomen.

In eerste aanleg heeft [appellant V.O.F.] geen schriftelijke antwoord in reconventie genomen en blijkens het proces-verbaal van de comparitie na antwoord volstaan met de blote betwisting dat zij het bedrag van ruim € 7.000,- heeft ontvangen.

6.9

De kantonrechter gaat in rechtsoverweging 6 van het bestreden vonnis er veronderstellenderwijs vanuit dat [appellant V.O.F.] het bedrag van € 7.687,90 heeft ontvangen. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat Graaf Kukel als grondslag voor het gevorderde bedrag de koopovereenkomst aanvoert en oordeelt de kantonrechter dat die koopovereenkomst door het niet intreden van de opschortende voorwaarde niet van kracht is geworden, zodat de vordering op die grondslag wordt afgewezen.

6.1

Graaf Kukel heeft tegen rechtsoverweging 6 van het bestreden vonnis geen specifieke grief gericht. In het incidenteel appel wordt het bedrag van € 7.687,90 genoemd onder sub 47 van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel als één van de schades die zij stelt te hebben geleden en waarvoor verwijzing naar een schadestaat procedure wordt gevorderd. Het hof leidt hieruit af dat Graaf Kukel berust in het oordeel van de kantonrechter onder rechtsoverweging 6 van het bestreden vonnis en dat Graaf Kukel dit bedrag slechts vergoed wil zien in het geval haar grief 1 in het incidenteel appel tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van schade wegens een tekortkoming aan de zijde van [appellant V.O.F.] en verwijzing naar de schadestaat procedure slaagt.

6.11

Volledigheidshalve voegt het hof aan het voorgaande toe dat [appellant V.O.F.] met de ontvangst van het bedrag van € 7.119,90 aan pinbetalingen in haar overzicht van de openstaande huur, overgelegd als productie 9 MvG, rekening heeft gehouden en op de door Graaf Kukel te betalen huur/gebruiksvergoeding in mindering heeft gebracht. Daarop kan zij niet meer terugkomen.

Schadevergoeding

6.12

Graaf Kukel heeft in hoger beroep haar vordering in die zin gewijzigd dat zij vordert dat [appellant V.O.F.] gehouden is tot vergoeding van de door haar geleden schade, hetzij nader op te maken bij staat, hetzij op een door het hof vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.

Aan de vordering legt Graaf Kukel ten grondslag, dat [appellant V.O.F.] tekort is geschoten in haar verplichting voor Graaf Kukel een huurovereenkomst met [B] te realiseren, hetzij via een contractsovername (indeplaatsstelling) hetzij via een nieuwe huurovereenkomst, ten gevolge waarvan [appellant V.O.F.] de schade heeft te vergoeden die Graaf Kukel daardoor lijdt en heeft geleden.

6.13

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 8 de vordering tot schadevergoeding afgewezen. Volgens de kantonrechter verkeerde Graaf Kukel in schuldeisersverzuim, zodat [appellant V.O.F.] niet gehouden was Graaf Kukel voor haar als huurder in de plaats te stellen. Dit oordeel wordt door Graaf Kukel in
grief I in het incidenteel appelbestreden.

6.14

Het hof stelt voorop dat Graaf Kukel zich in artikel 4.2 van de koopovereenkomst heeft verplicht vóór 1 augustus 2012 een bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 75.000,-. In de koopovereenkomst is aan het slot een handgeschreven bepaling toegevoegd, inhoudende dat Graaf Kukel – binnen 8 dagen na 1 augustus 2012 – een hypotheekrecht tweede in rang heeft te verstrekken op het privé woonhuis van [D] .

6.15

Het hof leidt uit de tekst van de koopovereenkomst af dat eerst nadat Graaf Kukel vóór 1 augustus 2012 een bankgarantie had verstrekt en vóór 9 augustus 2012 ten gunste van [appellant V.O.F.] een hypotheekrecht tweede in rang was gevestigd, [appellant V.O.F.] vanaf 14 augustus 2012 verplicht was de verhuurder [B] in rechte te betrekken om Graaf Kukel voor haar als huurder in de plaats te stellen indien deze zich voor die datum daarmee nog niet akkoord had verklaard. Een dergelijke volgorde van handelingen ligt ook voor de hand nu eerst met het verstrekken van voldoende zekerheid voor de restant koopsom van de onderneming in beginsel onomkeerbaar vast stond dat Graaf Kukel het bedrijf van [appellant V.O.F.] in het pand zou overnemen en voortzetten en daartoe de positie van huurder diende te verkrijgen.

6.16

Graaf Kukel betoogt dat met de handgeschreven aanvulling betreffende het hypotheekrecht is beoogd dat zij nog slechts een hypotheekrecht hoefde te vestigen en het stellen van de bankgarantie daarmee was vervallen. Deze uitleg is door [appellant V.O.F.] bestreden.

6.17

Vast staat dat Graaf Kukel de bankgarantie niet heeft gesteld en ook geen hypotheekrecht heeft verstrekt. Dit betekent dat ook in het geval van de door Graaf Kukel bepleite uitleg van de handgeschreven aanvulling wordt gevolgd, zij tekort is geschoten in de contractuele verplichting tot het stellen van zekerheid.

6.18

Graaf Kukel heeft aangevoerd dat partijen nadien ter vervanging van de koopovereenkomst mondeling een huurkoopovereenkomst zijn overeengekomen, zodat [appellant V.O.F.] (in ieder geval) vanaf dat moment gehouden was aan haar verplichting Graaf Kukel als huurder in de plaats te stellen uitvoering te geven. Ter onderbouwing heeft Graaf Kukel een huurkoopovereenkomst overgelegd die door partijen niet is ondertekend.

6.19

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7A:1576i BW (oud) huurkoop dient te worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte, welke voldoet aan de bepalingen van artikel 7A:1576j BW (oud). In dit geval is bij gebrek aan ondertekening door partijen aan die eis niet voldaan. Hierdoor is tussen partijen geen huurkoopovereenkomst tot stand gekomen en is een huurkoopovereenkomst dientengevolge ook niet in de plaats van de koopovereenkomst getreden.

Voorts heeft Graaf Kukel geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [appellant V.O.F.] niet langer zekerheid voor de restant (huur)koopsom verlangde en bereid was aan een overname van de huurovereenkomst ten gunste van Graaf Kukel mee te werken voordat de huurkoopovereenkomst in werking trad. Dat partijen zonder resultaat onderhandeld hebben over mogelijkheden om uit de impasse te komen, brengt zulks niet mee. Het hof voegt aan het voorgaande toe dat het enkel meedenken en zelfs het - door [appellant V.O.F.] gemotiveerd betwiste - bereiken van overeenstemming over een andere oplossing op zichzelf niet meebrengt dat [appellant V.O.F.] daarmee instemde dat Graaf Kukel niet langer een bankgarantie hoefde te verstrekken en een hypotheekrecht te vestigen, zolang die oplossing niet was gerealiseerd.

6.20.

Graaf Kukel heeft voorts nog aangevoerd dat het niet stellen van een bankgarantie en het niet verstrekken van een hypotheekrecht tweede in rang haar niet kan worden toegerekend, omdat de bank de bankgarantie niet wilde verstrekken zolang zij nog geen huurder was en de hypotheekhouder eerste in rang zijn medewerking aan het vestigen van een hypotheekrecht weigerde.

Het hof stelt vast dat Graaf Kukel deze stellingen niet heeft onderbouwd met bijvoorbeeld verklaringen van de bank of de hypotheekhouder. Voorts liggen deze beletsels aan de zijde van Graaf Kukel en komen daarmee voor haar risico. De tekortkomingen zijn daarmee aan Graaf Kukel toerekenbaar.

6.21.

Tot slot heeft Graaf Kukel gesteld dat [appellant V.O.F.] in redelijkheid niet (meer) mocht verlangen dat Graaf Kukel de bankgarantie stelde en/of een hypotheekrecht tweede in rang vestigde. Naar het hof begrijpt bedoelt Graaf Kukel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant V.O.F.] zich op haar contractuele recht tot het stellen van zekerheid voor de restant koopsom beroept -. Graaf Kukel heeft evenwel geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat van een zodanige uitzonderlijke situatie sprake was dat [appellant V.O.F.] ter bescherming van haar belang - dat zij over het huurrecht zou beschikken zo lang de koopsom niet (volledig) werd voldaan - geen zekerheid meer mocht verlangen en had mee te werken aan de overname van haar huurrecht aan Graaf Kukel. De besprekingen over een huurkoopovereenkomst en hetgeen daarop is gevolgd, is daarvoor ontoereikend.

6.22.

Het voorgaande leidt ertoe dat [appellant V.O.F.] het beroep op schuldeisersverzuim toekomt, zodat zij niet tekort is geschoten in haar verplichting [B] te bewegen in te stemmen met een indeplaatsstelling of een nieuwe huurovereenkomst ten gunste van Graaf Kukel en zo nodig [B] daartoe in rechte te beroepen. Grief 1 in het incidentele appel slaagt daardoor niet en nu de grondslag voor de gevorderde schadevergoeding ontbreekt, wordt de in hoger beroep gewijzigde eis afgewezen.

6.23.

Ten overvloede voegt het hof daaraan toe dat zelfs in het geval aangenomen zou moeten worden dat [appellant V.O.F.] in haar verplichting tegenover Graaf Kukel is tekort geschoten, het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade ontbreekt. [appellant V.O.F.] heeft er terecht op gewezen dat ingevolge artikel 7:307 lid 2 BW de rechter een gevorderde indeplaatsstelling als huurder heeft af te wijzen indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst. Nu Graaf Kukel niet kon voldoen aan haar verplichtingen jegens [appellant V.O.F.] tot het verstrekken van een bankgarantie en daarmee onduidelijk was of Graaf Kukel daadwerkelijk en onomkeerbaar de nieuwe eigenaar van de onderneming zou zijn en blijven, en door de opstelling van de bank met betrekking tot de bankgarantie eveneens twijfel rees over de financiële mogelijkheden van Graaf Kukel, heeft [appellant V.O.F.] voldoende aannemelijk gemaakt dat de rechter een vordering tot indeplaatsstelling zou hebben afgewezen.

6.24.

Grief 2 in het incidenteel appelis gericht tegen de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie. Nu grief 1 in het incidentele appel niet slaagt, is Graaf Kukel in eerste aanleg terecht in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

Het hof zal in verband met de gevraagde nadere inlichtingen over het principaal appel van [appellant V.O.F.] de beoordeling van de grief tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in conventie aanhouden.

7.Slotsom

[appellant V.O.F.] zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte nader uit te laten over het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de tweede procedure van 17 februari 2015 en de hoogte van de volgens [appellant V.O.F.] bestaande huurschuld/gebruiksvergoeding. Nadat [appellant V.O.F.] de akte heeft genomen, zal Graaf Kukel in de gelegenheid worden gesteld daarop bij antwoord-akte te reageren.

Grief 1 in het incidenteel appel tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding en grief 2 in het incidenteel appel tegen de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg worden verworpen en de gewijzigde eis wordt afgewezen. De grief in het incidenteel appel tegen het oordeel van de kantonrechter over de proceskostenveroordeling in conventie wordt aangehouden.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

stelt [appellant V.O.F.] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over hetgeen het hof onder de randnummers 6.5. tot en met 6.7. heeft overwogen;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 21 februari 2017;

houdt iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 januari 2017.