ECLI:NL:GHARL:2017:550

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.188.968/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/140851 / HA ZA 15-88)

arrest van 10 januari 2017

in de zaak van

Main Energie B.V.,

gevestigd te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Main Energy,

advocaat: mr. P.P. Otte, kantoorhoudend te Limmen,

tegen

Scheper Beheer B.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Scheper,

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 februari 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 maart 2016,

- de memorie van grieven (met producties).

Tegen Scheper is verstek verleend.

2.2

Vervolgens heeft Main Energy de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Main Energy vordert in hoger beroep:
"(…) het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland 24 februari 2016, nummer C/17/140851 / HA ZA 15- 88. te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen, bij arrest voor zover als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad.

a. - € 32.047,27 aan hoofdsom, vermeerderd met

b. - de buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6: 69 lid 2 sub c BW ten bedrage van € 1.133,47, en vermeerderd met

c. - primair: de wettelijke handelsrente, op grond van de op de overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden, over voornoemde bedragen vanaf de vervaldata der facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

- subsidiair: de wettelijke handelsrente, op grond van artikel 6: 119a BW, over deze bedragen vanaf de vervaldata der facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

d. en met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen twee maal griffierechten, de kosten voor het salaris van de advocaat, inclusief nasalaris ad. € 131.00,

alle veroordelingen, voor zover als wettelijke mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad

te verklaren".

3.De feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 24 februari 2016, en van de feiten die overigens - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken - zijn komen vast te staan.

3.1.1

Tussen partijen is een overeenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen met betrekking tot de levering van gas en elektriciteit ten behoeve van het bedrijfspand van Scheper op het adres [a-straat] 15 te [B] . De overeenkomst heeft als ingangsdatum
1 september 2012 en een looptijd tot en met 31 december 2015. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van Main Energy voor zakelijke verbruikers van elektrische energie (hierna: de algemene voorwaarden Elektriciteit) en de Algemene Voorwaarden van Main Energy voor zakelijke verbruikers van gas (hierna: de algemene voorwaarden Gas) van toepassing. Artikel 7 van de algemene voorwaarden Gas luidt, voor zover van belang, als volgt:
“ARTIKEL 7 BEPALING VAN DE OMVANG VAN DE LEVERING

7.1.

Tenzij uit de MeetCode Gas van de Netbeheerder anders voortvloeit of schriftelijk anders is overeengekomen wordt de omvang van het geleverde gas vastgesteld op basis van de gegevens verkregen met behulp van de Meetinrichting van de Afnemer.

7.2.

Indien de Leverancier redelijkerwijs niet tijdig de beschikking krijgt over de stand van de Meetinrichting of indien bij het opnemen van de meter dan wel bij het verwerken van de meterstanden een kennelijke fout is gemaakt, mag de Leverancier de omvang van de Levering bepalen overeenkomstig het gestelde in artikel 9 van deze Algemene Voorwaarden, onverminderd het recht van de Leverancier om het werkelijk geleverde alsnog vast te stellen aan de hand van de stand van de Meetinrichting en dat in rekening te brengen.”

3.1.2

In de periode vanaf 6 maart 2013 t/m 22 oktober 2014 heeft Main Energy Scheper voor zowel gas als elektriciteit facturen gestuurd. Volgens opgave van Main Energy is het totaalbedrag dat voor verbruik van gas is gefactureerd € 18.061,28 en voor elektriciteit € 18.585,99.

3.1.3

Scheper heeft op 26 mei 2014 een bedrag van € 1.500,- en op 29 augustus 2014 een bedrag van € 800,- aan Main Energy betaald.

3.1.4

De overeenkomst is voortijdig door Scheper beëindigd met ingang van 1 september 2014.

3.1.5

Op 18 maart 2015 heeft Scheper nog een bedrag van € 1.500,- aan Main Energy betaald.

4.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

4.1

Main Energy heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Scheper veroordeelt tot betaling van € 32.047,27 aan hoofdsom, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en de handelsrente en met veroordeling van Scheper in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. De rechtbank heeft de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep

5.1

In eerste aanleg heeft Main Energy bij conclusie van repliek gesteld dat de facturen waarvan zij betaling vordert, zowel gasleveranties als elektriciteitsleveranties betreffen en dat het een vijftal meters betreft, welke meters de volgende EAN codes hebben:
-EAN 871689740010904345

-EAN 871687120000267612

-EAN 871687120052797853

-EAN 871689740010907407

-EAN 871687110000175581.
De rechtbank heeft geconstateerd dat de door Main Energy overgelegde facturen (productie 7 bij conclusie van repliek) deels betrekking hebben op het aansluitadres [b-straat] 6 te [B] en deels niet overeenkomen met de facturen waarvan Main Energy betaling vordert. De rechtbank heeft de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen, omdat Main Energy niet inzichtelijk heeft gemaakt welke factuur op welke meter betrekking heeft, in welk pand deze meter zich bevindt en op welke levering (elektriciteit dan wel gas) deze betrekking heeft.

5.2

In hoger beroep heeft Main Energy haar stellingen als volgt gewijzigd.
Er waren op het adres [a-straat] 15 te [B] geen vijf meters, maar twee meters, één voor gas en één voor elektra, met de navolgende EAN-codes:
Elektriciteit 871687120000267612
Gas 871689740010904345
De overige door de rechtbank genoemde EAN-codes hadden betrekking op een ander debiteurennummer van dezelfde Scheper. Onder dit debiteurennummer had Scheper een creditsaldo van € 325,-. De door haar in eerste aanleg overgelegde facturen met betrekking tot dit andere debiteurennummer vormen geen onderwerp van deze procedure. De facturen ter zake van de EAN-codes 871687120000267612 en 871689740010904345 staan echter wel degelijk open, aldus Main Energy.

5.3

Het hof is van oordeel dat dit betoog, hoewel niet als zodanig aangeduid, kan worden opgevat als een grief tegen de afwijzing van de vordering door de rechtbank.

5.4

Naar het oordeel van het hof heeft Main Energy in hoger beroep voldoende onderbouwd om welke meters en om welke facturen het gaat. Zo heeft Main Energy in de memorie van grieven aangegeven welke facturen betrekking hebben op de levering van gas en welke op de levering van elektriciteit. Voorts zijn de facturen overgelegd en staan op die facturen een van de twee EAN-codes. Het hof zal dan ook - met inachtneming van de in eerste aanleg door Scheper gevoerde verweren - beoordelen of het ter zake door Main Energy gevorderde bedrag toewijsbaar is.

5.5

Met betrekking tot verschuldigdheid van de facturen ter zake van elektriciteit ad in totaal € 18.585,29 (productie 8 bij de memorie van grieven) heeft Scheper in eerste aanleg geen gemotiveerd verweer gevoerd, terwijl zij - door niet te verschijnen - heeft afgezien van de mogelijkheid om in hoger beroep (nader) verweer te voeren. Dit bedrag is dan ook voor toewijzing vatbaar.

5.6

Ten aanzien van de facturen ter zake van gas ad in totaal € 18.061,28 (productie 9 bij conclusie van repliek) heeft Scheper in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de door Main Energy gehanteerde eindstand van 258.299 m3 per 31 augustus 2014 niet kan kloppen. Ter onderbouwing van dit verweer heeft zij een kopie van een foto van de gasmeterstand op 15 maart 2015 overgelegd (productie 1 bij de conclusie van antwoord), waaruit blijkt dat de stand op die datum 245.426 m3 is.

5.7

Main Energy heeft dienaangaande in eerste aanleg bij conclusie van repliek het volgende gesteld. De eindstand van 258.299 m3 is geschat door het meetbedrijf, een onafhankelijke instantie. Main Energy heeft daar geen invloed op en is gehouden de doorgegeven schatting te hanteren op haar facturen. Zij is ook gehouden op basis van deze schatting te betalen voor de inkoop van gas. De nieuwe leverancier is gehouden deze geschatte meterstand aan de oude leverancier (in casu Main Energy) door te geven, die vervolgens, uitgaande van die nieuwe beginstand, weet wat zijn eindstand is, namelijk dezelfde stand. De oude leverancier maakt vervolgens zijn eindafrekening op, uitgaande van de beginstand van de nieuwe leverancier, en eventueel daardoor gecorrigeerd. Dit is exact wat volgens Main Energy hier gebeurd is. Indien Scheper te veel mocht betalen aan Main Energy, dan kan zij dat terugvorderen van de nieuwe leverancier. De leverancier is dan immers uitgegaan van een te hoge beginstand en heeft dus minder hoeven inkopen dan zij uiteindelijk aan de afnemer factureert. Op deze wijze betaalt de afnemer nooit teveel, aldus Main Energy.

5.8

In hoger beroep heeft Main Energy in aanvulling op dit betoog het volgende gesteld.
Blijkens de 'herkomstindicatie' in het overzicht uit het ESDN Toegankelijk Meetregister (productie 10 bij conclusie van repliek) betreft de stand op 1 september 2014 een 'overeengekomen stand'. Voorts blijkt uit kolom 10 van dit overzicht dat Scheper op 9 mei 2016 een negatief verbruik heeft van 9.084 m3. Dit betekent dat Scheper door haar nieuwe leverancier is gecrediteerd voor een bedrag volgens opgave van Main Energie van circa € 8.300,-. Dit betreft gas dat door Main Energie is ingekocht en betaald.

Op 31 augustus 2014 was de meterstand volgens factuur nr. G39342 (de laatste van productie 9 bij de conclusie van repliek) 258.299 m3. Het feit dat Scheper op 9 mei 2016 wordt gecrediteerd voor 9.084 m3 ondersteunt de stelling die Main Energy van meet af aan heeft ingenomen, namelijk dat een te hoge eindstand aan het einde van de rit met de ene leverancier, wordt verrekend met de andere leverancier, aldus Main Energy.

5.9

Het hof is van oordeel dat Main Energy met dit betoog onvoldoende heeft onderbouwd dat zij jegens Scheper recht heeft op een vergoeding voor verbruik van gas dat, zoals zij erkent, feitelijk niet door haar, maar door de nieuwe leverancier aan Scheper is geleverd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Scheper contractueel gehouden is om met Main Energy af te rekenen op basis van een door de netbeheerder aan haar en de nieuwe leverancier doorgegeven of tussen de Main Energy en de nieuwe leverancier overeengekomen, (te hoog) geschatte eind-/beginstand. De enkele verwijzing naar de artikelen 7 en 11 van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden Gas is ontoereikend in een geval als het onderhavige waarin Main Energy door nadere informatie van de afnemer weet dat de geschatte meterstand (substantieel) hoger is dan de werkelijke meterstand bij beëindiging van het contract en daardoor op basis van de door Main Energy gehanteerde - en mogelijke hogere - tarieven teveel aan Main Energy heeft te betalen. De omstandigheid dat Main Energy op basis van deze stand heeft moeten afrekenen met degene bij wie zij het gas heeft ingekocht, brengt hierin geen verandering. Ook het feit dat Scheper inmiddels door de nieuwe leverancier is gecrediteerd voor een bedrag van mogelijk circa € 8.300,- ter zake van een negatief gasverbruik van 9.084 m3, leidt niet tot een ander oordeel. De 'wettelijke regeling' op grond waarvan Scheper aan Main Energy op basis van de (te hoog) geschatte (eind)stand zou moeten betalen voor niet door Main Energy geleverd gas en het teveel betaalde van haar nieuwe leverancier zou moeten terugvorderen (memorie van grieven, pagina 7), wordt door Main Energy niet nader aangeduid en onderbouwd. Dat Main Energy per saldo nadeel heeft geleden en Scheper per saldo (als gevolg van de creditering door haar nieuwe leverancier) een voordeel heeft verkregen, levert op zich geen grond op voor toewijzing van dit bedrag. Het hof acht dit deel van de vordering, door Main Energy berekend op een bedrag van € 8.465,08 (inclusief btw), dan ook niet toewijsbaar.

5.1

Het voorgaande brengt mee dat dit bedrag ad € 8.465,08 op de gevorderde hoofdsom ad in totaal € 32.047,27 in mindering gebracht moet worden, hetgeen resulteert in een toewijsbaar bedrag in hoofdsom van € 23.582,19.

5.11

Main Energy heeft op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.133,47 gevorderd. Scheper heeft als verweer gevoerd dat de gevorderde kosten in geen verhouding staan tot de daadwerkelijk verrichte incassowerkzaamheden.

5.12

Als onweersproken staat vast dat Main Energy buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat het ook redelijk is dat deze zijn gemaakt. De omvang van de kosten heeft Main Energy berekend met inachtneming van het Besluit vergoeding incassokosten. Nu het hof van de gevorderde hoofdsom een bedrag van € 23.582,19 toewijsbaar acht, valt het gevorderde bedrag van € 1.133,47 aan buitengerechtelijke kosten binnen de grenzen van het Besluit vergoeding incassokosten, zodat dit bedrag toewijsbaar is.

5.13

Daarnaast heeft Main Energy aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente over de openstaande facturen vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag van betaling op grond van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden Gas en Electriciteit dan wel op grond van artikel 6:119a BW. Scheper heeft hiertegen geen afzonderlijk (gemotiveerd) verweer gevoerd.

5.14

Het hof acht de gevorderde rente over de facturen dan ook toewijsbaar op grond van artikel 8.4 van de algemene voorwaarden Elektriciteit en artikel 10.4 van de algemene voorwaarden Gas, zoals nader in het dictum omschreven. Voor de gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten geldt dat niet de handelsrente, maar de 'gewone' wettelijke rente verschuldigd is. De wettelijke handelsrente is alleen verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom (de primaire verplichting) uit een handelsovereenkomst, niet over de verplichting tot schadevergoeding. Bovendien is de wettelijke rente eerst verschuldigd vanaf de inleidende dagvaarding, nu Main Energy niet heeft onderbouwd dat zij de buitengerechtelijke kosten al op een eerder moment heeft voldaan.
De slotsom

5.15

Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal - opnieuw rechtdoende - Scheper veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Main Energy te betalen een bedrag van € 24.715,66 (€ 23.582,19 + € 1.133,47), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de openstaande bedragen van de desbetreffende facturen vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening

5.16

Het hof zal Scheper als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.17

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Main Energy zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,84

- griffierecht
€ 1.909,-

subtotaal verschotten € 1.986,84

- salaris advocaat
€ 1.158,-(2 punten x tarief III)

Totaal € 3.144,84

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Main Energy zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,75

- griffierecht
€ 1.957,-

subtotaal verschotten € 2.034,75

- salaris advocaat
€ 1.158,-(1 punt x tarief III), vermeerderd met nasalaris als in het dictum vermeld,

Totaal € 3.192,75

6.De beslissingHet hof, rechtdoende in hoger beroep:vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 24 februari 2016;

en doet opnieuw recht:

veroordeelt Scheper om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Main Energy te betalen een bedrag van € 24.715,66 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de openstaande bedragen van de desbetreffende facturen vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening, derhalve over een bedrag van in totaal
€ 23.582,19, en over € 1.133,47 vanaf 24 maart 2015;

veroordeelt Scheper in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Main Energy wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.986,84 voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.034,75 voor verschotten en op

€ 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met nasalaris, begroot op € 131,-;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
10 januari 2017.