ECLI:NL:GHARL:2017:5434

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.206.857/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5430954 \ VV EXPL 16-97)

arrest in kort geding van 27 juni 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde,

tegen

Fietsen en Koffie B.V.,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Fietsen en Koffie B.V.,

advocaat: mr. J.C. van Driel, kantoorhoudend te Assen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 30 november 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding met één grief (en met producties) d.d. 27 december 2016,

- de memorie van antwoord d.d. 24 januari 2017 (met producties),

- het gehouden pleidooi op 24 mei 2017, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van het pleidooi is de zaak aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Na ommekomst van een week hebben beide partijen het hof bericht dat geen schikking is bereikt, waarna het hof op het pleitdossier arrest heeft bepaald.

2.3

De in de dagvaarding opgenomen eis van [appellant] luidt, kort samengevat, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 30 november 2016 en, opnieuw rechtdoende, te verklaren voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen enerzijds [appellant] en anderzijds Fietsen en Koffie en voorts Fietsen en Koffie:

op straffe van een dwangsom te veroordelen [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden als verkoper/medewerker te hervatten,
te veroordelen tot betaling van het loon van € 2.200,- bruto per maand vanaf september 2016 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie,
te veroordelen tot betaling van € 4.400,-, zijnde de maximale wettelijke verhoging over het achterstallig salaris over de maanden september 2016 t/m december 2016,
te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Fietsen en Koffie heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling,
de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen en vermeerderd met de wettelijke rente.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 t/m 2.21 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten op het volgende neer.

3.2

Fietsen en Koffie exploiteert een winkel in fietsen en sportkleding. In de winkel is ook een koffiebar. Naast de winkel is een werkplaats. De heer [B] is (indirect) directeur/eigenaar van Fietsen en Koffie (hierna: directeur [B] ).

3.3

[appellant] is bij schriftelijke arbeidsovereenkomst op 1 februari 2013 bij Fietsen en Koffie voor 38 uur per week als verkoper/medewerker werkplaats in dienst getreden tegen een salaris van laatstelijk € 2.200,- bruto per maand.

3.4

Op 13 juli 2016 heeft [appellant] een bus met inrichting voor het repareren van fietsen van het merk Ford Transit/Tourneo gekocht en het kenteken op zijn naam gezet. [appellant] heeft dit eind juli 2016 in een gesprek aan directeur [B] medegedeeld en verteld graag (parttime) een eigen onderneming te willen opzetten, waarbij hij vanuit een mobiele werkplaats fietsenreparaties verricht. [appellant] heeft directeur [B] gevraagd of Fietsen en Koffie in dit verband met hem wil samenwerken en tevens gevraagd of de omvang van zijn dienstverband (zijn urenaantal) bij Fietsen en Koffie zou kunnen worden aangepast naar parttime werken. [B] heeft hierop geantwoord dat hij daarover wilde nadenken en erop terug zou komen.

3.5

Op 8 augustus 2016 heeft het beoogde vervolggesprek plaatsgevonden. [B] heeft [appellant] – met c.c. aan de administrateur van Fietsen en Koffie, de heer [C] (hierna administrateur [C] ) – bij e-mail van die dag als volgt bericht:

“
Hierbij de bevestiging van het gesprek van zojuist bij mij op kantoor. Nadat je mij eind juli hebt meegedeeld voor jezelf te willen beginnen per 1 september heb ik nagedacht over je verzoek om parttime te kunnen blijven werken bij Fietsen en Koffie BV. In het gesprek zojuist hebben we dit inhoudelijk besproken en gezamenlijk geconstateerd dat deze combinatie niet werkbaar is.

Gezien het feit dat je toch voor jezelf wilt beginnen hebben we in onderling overleg besloten dat je je werkzaamheden bij Fietsen en Koffie zult beëindigen en z.s.m. ontslag neemt. Graag vernemen we per omgaande wat je laatste werkdag zal zijn. Vanaf die datum kun jij starten met de werkzaamheden van je nieuwe bedrijf en weten wij per wanneer we een nieuwe medewerker moeten aannemen. (...)”

3.6

[appellant] had van 6 augustus 2016 tot 26 augustus 2016 vakantie. Op 10 augustus 2016 heeft hij de eenmanszaak “ [D] ” ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Hij heeft die maand ook bij een andere fietsenwinkel gesolliciteerd.

3.7

Administrateur [C] heeft [appellant] bij e-mail van 24 augustus 2016 er op gewezen dat hij op de e-mail van directeur [B] van 8 augustus 2016 nog “niet concreet (...) m.b.t. de laatste werkdag” had gereageerd. Voorts heeft administrateur [C] laten weten:

“
We hebben begrepen dat je inmiddels ook online actief bent met je website en bent ingeschreven bij de kvk sinds vorige week. Dus misschien handig om de door jou genoemde datum van 1 september a.s. dan maar naar voren te halen en de laatste werkdag te zetten op vrijdag de 26e augustus, zijnde de laatste dag van je vakantie. Ik zal dit doorgeven aan de accountant. Als de laatste werkdag, om wat voor reden dan ook, toch de afgesproken 31 augustus moet blijven wil je dat dan vanmiddag nog even laten weten? (...)”

3.8

[appellant] heeft administrateur [C] diezelfde dag op 24 augustus 2016 teruggemaild:

“
Zoals afgesproken met [B] zou ik komen met een datum (in overleg), het liefst zo laat mogelijk voor jullie uit dienst, zodat jullie kunnen zoeken naar een geschikte vervanger was afgesproken en dat niet naar voren te laten trekken. Ik kom er volgende week op terug. En ben volgende week gewoon aanwezig bij fietsen en koffie (...)”

3.9

Directeur [B] heeft [appellant] op 25 augustus 2016 gemaild, dat [appellant] had aangegeven vanaf 1 september 2016 voor zichzelf te beginnen en uiterlijk 1 september 2016 bij Fietsen en Koffie weg zou zijn, waarna partijen dit ook zijn overeengekomen. In de e-mail wordt verder gemeld dat Fietsen en Koffie heeft geconstateerd dat [appellant] inmiddels voor zich zelf is begonnen, Fietsen en Koffie bezig is een opvolger voor [appellant] aan te trekken en dat de laatste werkdag van [appellant] officieel 31 augustus 2016 zal zijn.

3.1

[appellant] heeft diezelfde dag, 25 augustus 2016, als volgt geantwoord:

“
Mijn 1e keus was inderdaad 1 september beginnen i.c.m. een baan bij F&K maar dat was niet mogelijk, helaas. in goed overleg zouden we kijken naar een andere datum i.v.m. het zoeken van een geschikte opvolger en zodat ik hem of haar nog iets kon uitleggen en meegeven voor de toekomst, ik begrijp dat dat niet kan, dat vind ik jammer. Graag zou ik een officiële ontslagbrief van jullie ontvangen, want het is niet mijn keuze om na 26 augustus niet terug te keren bij fietsen en koffie (...)”

3.11

Administrateur [C] heeft bij e-mail van 29 augustus 2016 de medewerkers van Fietsen en Koffie laten weten dat [appellant] een nieuwe carrière als zelfstandige heeft gekozen, zijn laatste werkdag 31 augustus 2016 is en [E] zijn opvolger is.

3.12

Bij e-mail van 30 augustus 2016 te 07:40 uur heeft [appellant] Fietsen en Koffie als volgt bericht:

“
Ik heb tot op heden niks van jullie vernomen, met betrekking tot een ontslagbrief. Waar ik al 2 keer eerder om heb gevraagd. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en blijft voortbestaan. In verband hiermee stel ik mij beschikbaar om mijn werkzaamheden te hervatten op 30-8-2016 om 8 uur. En zo nodig tot een oplossing te komen.”

3.13

[appellant] is naar zijn werk gegaan en heeft met directeur [B] en administrateur [C] een gesprek gehad. Na dit gesprek op 30 augustus 2016 heeft directeur [B] [appellant] om 12:36 gemaild:

“
We hebben elkaar net gesproken bij Fietsen en Koffie in de winkel. Daarin is nogmaals door jou bevestigd dat je onlangs voor jezelf bent begonnen, je ontslag hebt genomen en deze ontslagname nogmaals hebt bevestigd en het dienstverband per vanmorgen bij het inleveren van je sleutels hebt beëindigd. De spullen die je nog in je bezit had lever je vandaag in bij Fietsen en Koffie.

Vervolgens heb je mij, je voormalig werkgever Fietsen en Koffie, verzocht om een brief aan jou te verstrekken waarmee je wellicht bij het UWV een uitkering kunt aanvragen. Ik heb aangegeven dat ik laat uitzoeken of dit binnen de kaders van de wet mogelijk is en jij een beroep kunt doen op het UWV. Duidelijk is wel gesteld door beide partijen dat de arbeidsverhouding tussen jou en Fietsen en Koffie per vanmorgen beëindigd is door jou ontslagname en bij het betalen van het salaris van augustus Fietsen en Koffie aan haar verplichtingen heeft voldaan. (...)”

3.14

[appellant] heeft op 30 augustus 2016 zijn sleutel en (een deel van de) spullen ingeleverd. [appellant] heeft dat bij e-mail van 17:39 uur aan directeur [B] bevestigd.

3.15

De administrateur [C] heeft [appellant] bij e-mail van 3 september 2016 laten weten dat zijn “laatste” salaris die middag is overgemaakt. Voor de maand augustus 2016 is op het netto loon en het tot 1 september 2016 opgebouwde vakantiegeld een bedrag ingehouden voor teveel door [appellant] opgenomen verlofdagen/-uren. Voorts heeft administrateur [C] [appellant] in die e-mail laten weten:

“
Het feit dat jij een ontslagbrief wilt waarin wij jou ontslag geven, in tegenstelling tot het feit dat jij zelf ontslag hebt genomen, levert wat problemen op die we nog nader moeten onderzoeken en navragen en waar we dus nog op terug komen binnenkort. (...)”

3.16

Op 7 september 2016 is de website van [appellant] eenmanszaak [D] online gezet. Vanaf dat moment zijn ook een aantal berichten van tevreden klanten op de Facebookpagina en het twitteraccount van [D] geplaatst. In ieder geval voor de zitting van het kort geding bij de kantonrechter (16 november 2016) zijn de website en de facebookpagina offline gegaan.

3.17

De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 12 september 2016 Fietsen en Koffie bericht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd, [appellant] aanspraak maakt op doorbetaling van het loon en wedertewerkstelling.

3.18

[appellant] heeft zich bij e-mail van 12 september 2016 ziek gemeld. Directeur [B] heeft bij e-mail van 13 september 2015 laten weten:

“
[appellant] , Goede morgen, Was je gisteravond dronken of zo haha? (...) Vanaf het moment dat je ontslag hebt genomen en zelfstandig ondernemer bent hoef jij je niet meer af te melden bij ons. (...)”

Administrateur [C] heeft bij e-mail van 14 september 2016 als volgt op de ziekmelding gereageerd:

“
Ik weet niet wat ik hier mee moet. A Gezien het feit dat je per eind augustus ontslag hebt genomen. En B Hoorde ik van diverse kanten dat je gewoon al weer aan het werk was gisteren. Laat je me even weten wat de bedoeling is?”

3.19

In het kader van de door [appellant] aangevraagde WW-uitkering heeft Fietsen en Koffie desgevraagd aan het UWV meegedeeld dat [appellant] zelf ontslag heeft genomen.

3.2

Fietsen en Koffie heeft bij de kantonrechter een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend dat na het door de kantonrechter gewezen vonnis in kort geding is ingetrokken.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft bij dagvaarding in kort geding van 13 oktober 2016, samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat nog immer sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Fietsen en Koffie en dat Fietsen en Koffie gehouden is om haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen en voorts Fietsen en Koffie:

op straffe van een dwangsom te veroordelen [appellant] , zodra hij is hersteld van zijn ziekte, in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden als verkoper/medewerker werkplaats te hervatten,
te veroordelen tot betaling van het loon van € 2.200,- bruto vanaf augustus 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd,
te veroordelen tot betaling van € 2.200,- wegens wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW,
te veroordelen tot afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie vanaf februari 2013 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
te veroordelen om de verrekening van de teveel opgenomen vakantiedagen of verlofuren over 2016 ongedaan te maken,
te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

4.2

De kantonrechter is van oordeel dat in kort geding geen verklaring voor recht kan worden gegeven, zodat dit deel van de vordering is afgewezen. Volgens de kantonrechter is voldoende aannemelijk geworden dat Fietsen en Koffie er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] het dienstverband per 31 augustus 2016 wilde opzeggen om per 1 september 2016 zijn eigen onderneming te gaan drijven. Doordat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het dienstverband op 31 augustus 2016 is geëindigd, zijn de vorderingen gericht op wedertewerkstelling en doorbetaling van loon afgewezen. De kantonrechter heeft Fietsen en Koffie veroordeeld de verrekening van teveel opgenomen verlofdagen/-uren over het jaar 2016 ongedaan te maken en aan [appellant] af te geven deugdelijke bruto/netto specificaties over de periode vanaf februari 2013 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. [appellant] is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering in die zin gewijzigd dat hij de verklaring voor recht heeft beperkt en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vordert over de maanden september 2016 t/m december 2016. Tegen deze eiswijziging heeft Fietsen en Koffie geen bezwaar gemaakt en deze is naar het oordeel van het hof ook niet in strijd met de goede procesorde. Voorts heeft [appellant] ter zitting zijn vorderingen met betrekking tot de verklaring voor recht en wedertewerkstelling ingetrokken. Dat stond [appellant] vrij en daartegen is door Fietsen en Koffie geen bezwaar gemaakt.

Fietsen en Koffie is niet in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter toegewezen vorderingen tot het ongedaan maken van de verrekening van teveel opgenomen verlofdagen/-uren over het jaar 2016 en de afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties vanaf februari 2013. Hierdoor is het hoger beroep beperkt tot met name de vorderingen van [appellant] tot doorbetaling van het loon vanaf september 2016 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van € 4.400,-. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen, waartegen [appellant] onder aanvoering van
één griefopkomt.

5.2

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

Het hof is van oordeel dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij het wegvallen van zijn loon hij niet meer volledig in het levensonderhoud van hem en zijn gezin kan voorzien, zodat hij daarmee een spoedeisend belang bij zijn voorziening heeft.

5.3

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of op grond van feiten en omstandigheden die in juli en augustus 2016 hebben plaatsgevonden de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 september 2016 is geëindigd. Hierdoor is het vanaf 1 juli 2015 geldende recht van toepassing.

5.4

Ter afwering van de vordering van [appellant] beroept Fietsen en Koffie zich er (onder meer) op dat [appellant] de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2016 heeft opgezegd, althans dat [appellant] enerzijds en Fietsen en Koffie anderzijds mondeling zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst op 1 september 2016 eindigt, althans dat Fietsen en Koffie de arbeidsovereenkomst met [appellant] tegen 1 september 2016 heeft opgezegd.

5.5

Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van deze verweren van Fietsen en Koffie geldt dat de stelplicht en bewijslast op Fietsen en Koffie rust.

Voorts geldt ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen volgens vaste rechtspraak de strenge maatstaf of de werknemer daartoe een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring heeft gegeven. Deze maatstaf dient de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen, en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking (HR 28 mei 1982, NJ 1983/2 en HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387).

Voorzover het gaat om een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, geldt ingevolge artikel 7:670b lid 1 BW de eis dat deze slechts geldig is indien de overeenkomst schriftelijk is aangegaan.

5.6

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] medio 2016 het plan heeft opgevat om als zelfstandig ondernemer een mobiele werkplaats voor de reparatie van fietsen te beginnen. Hij heeft daartoe in juli 2016 een bedrijfsbus op zijn naam gezet en voor het door hem beoogde doel ingericht. Bovendien heeft hij zich op 10 augustus 2016 bij de Kamer van Koophandel als zelfstandig ondernemer ingeschreven. Voorts heeft [appellant] in de loop van augustus 2016 voor zijn voorgenomen bedrijfsactiviteiten een website laten ontwikkelen en een facebook- en twitteraccount opgezet.

Tussen partijen is evenmin in geschil dat [appellant] in juli 2016 van plan was op of omstreeks 1 september 2016 met zijn nieuwe bedrijf te beginnen en zijn dienstverband bij Fietsen en Koffie vooralsnog te behouden en te beperken tot een parttime dienstverband. [appellant] heeft dat ook in een gesprek eind juli 2016 met directeur [B] voorgesteld, welk voorstel door directeur [B] op 8 augustus 2016 is afgewezen.

Volgens Fietsen en Koffie heeft [appellant] vervolgens de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2016 opgezegd, hetgeen door [appellant] gemotiveerd wordt betwist. [appellant] voert aan dat hij Fietsen en Koffie nog zou laten weten tegen welke datum hij de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen, zodat van een opzegging tegen een door hem gestelde datum nog geen sprake was.

5.7

Fietsen en Koffie beroept zich op hetgeen tijdens de besprekingen eind juli 2016, op 8 augustus 2016 en op 30 augustus 2016 tussen – met name – [appellant] en directeur [B] is besproken. Uit het bestreden vonnis blijkt dat volgens directeur [B] de datum, waartegen [appellant] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, is besproken en dat directeur [B] [appellant] de gevolgen van de opzegging uitdrukkelijk heeft voorgehouden, waarna [appellant] bij zijn opzegging is gebleven. [appellant] heeft dit relaas van directeur [B] ter zitting bij het hof uitdrukkelijk weersproken. Voorts geven de verzonden e-mails van de directeur [B] d.d. 8 augustus 2016, van [C] d.d. 24 augustus 2016 en van [appellant] d.d. 24 augustus 2016 naar het voorlopig oordeel van het hof steun aan de stelling van [appellant] dat hij weliswaar streefde naar een beëindiging van zijn dienstverband bij Fietsen en Koffie, maar dat hij – en naar uit de e-mails blijkt, had Fietsen en Koffie dat ook begrepen - zijn arbeidsovereenkomst nog niet tegen een concrete datum had opgezegd.

Eerst bij e-mail van directeur [B] van 25 augustus 2016 – kennelijk nadat Fietsen en Koffie inmiddels een vervanger voor [appellant] had aangetrokken – is Fietsen en Koffie aan [appellant] gaan berichten dat hij in de gesprekken met directeur [B] zijn dienstverband mondeling tegen 1 september 2016 zou hebben opgezegd. [appellant] heeft dit meteen weersproken in zijn e-mailberichten van 25 augustus 2016 en 30 augustus 2016.

Voorts heeft [appellant] weliswaar de sleutels van het werk en de werkkleding op 30 augustus 2016 ingeleverd, maar [appellant] heeft verklaard dat hij dit deed op uitdrukkelijk verzoek van Fietsen en Koffie en om te voorkomen dat hij van diefstal zou worden beschuldigd. Bij de door Fietsen en Koffie betrokken stelling dat [appellant] de arbeidsovereenkomst mondeling heeft opgezegd passen ook niet de verzoeken van [appellant] , zoals blijkt uit de e-mail van [appellant] d.d. 30 augustus 2016 en de e-mail van [C] d.d. 3 september 2016, om een door Fietsen en Koffie geschreven ontslagbrief te mogen ontvangen.

Het hof weegt mee dat niet gesteld of gebleken is dat [appellant] vóór 1 september 2016 al actief met zijn eigen bedrijf bezig was, dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij na 1 september 2016 tot 1 januari 2017 nagenoeg geen bedrijfsactiviteiten van enige substantie heeft ontplooid en vrij spoedig na 1 september 2017 zijn website, facebookpagina en twitteraccount offline heeft gehaald.

Onder deze omstandigheden doet zich naar het voorlopig oordeel van het hof niet de situatie voor dat [appellant] zijn arbeidsovereenkomst met Fietsen en Koffie duidelijk en ondubbelzinnig tegen 1 september 2016 heeft opgezegd. Hierdoor kan Fietsen en Koffie ook niet gerechtvaardigd op een opzegging door [appellant] tegen die datum hebben vertrouwd. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de aard van de kort geding procedure zich verzet tegen het horen van de door partijen genoemde getuigen.

5.8

Het verweer dat Fietsen en Koffie met [appellant] mondeling is overeengekomen de arbeidsovereenkomst op 1 september 2016 te beëindigen, kan Fietsen en Koffie evenmin baten daar de daarvoor vereiste schriftelijke verklaring (artikel 7:670b lid 1 BW) ontbreekt.

5.9

Fietsen en Koffie betoogt voorts dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] tegen 1 september 2016 heeft opgezegd. Dit betoog is onvoldoende onderbouwd en weinig geloofwaardig in het licht van de stellingen van Fietsen en Koffie dat juist [appellant] de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd en Fietsen en Koffie voorts niet heeft betwist dat zij UWV desverzocht heeft bericht dat het [appellant] zou zijn geweest die de arbeidsovereenkomst had opgezegd.

5.1

Het voorgaande leidt ertoe dat naar het voorlopig oordeel van het hof het er voor dient te worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 september 2016 is voortgezet. Hierdoor slaagt grief 1.

5.11

[appellant] heeft zich bij e-mail van 30 augustus 2016 beschikbaar gehouden voor werk. Fietsen en Koffie heeft [appellant] niet meer tot het verrichten van werkzaamheden toegelaten, zodat Fietsen en Koffie op grond van artikel 7:628 BW in beginsel gehouden is het loon van [appellant] door te betalen.

5.12

Vervolgens heeft [appellant] zich op 12 september 2016 ziek gemeld. De ziekmelding en de arbeidsongeschiktheid van [appellant] is door Fietsen en Koffie niet (gemotiveerd) betwist. Op grond van artikel 7:629 BW behoudt [appellant] recht op doorbetaling van 70% van het loon. In afwijking van deze wettelijke bepaling is in de algemeen verbindend verklaarde cao voor het motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf opgenomen dat een werknemer gedurende de eerste 6 maanden van zijn arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op volledige doorbetaling (100%) van zijn loon en de volgende 18 maanden op 90% van zijn loon.

5.13

De vordering tot doorbetaling van loon kan worden beperkt, indien zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof verstaat het beroep van Fietsen en Koffie dat wanprestatie van [appellant] aan doorbetaling van loon in de weg staat als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

5.14

Voor het beantwoorden van de vraag of in dit geval het beroep van [appellant] op doorbetaling van loon totdat het dienstverband is geëindigd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, neemt het hof in het bijzonder de navolgende omstandigheden in aanmerking:

voldoende aannemelijk is dat [appellant] vanaf september 2016 wegens arbeidsongeschiktheid (nagenoeg) geen werkzaamheden heeft verricht en geen inkomsten heeft genoten;
[appellant] heeft eind december 2016/ begin januari 2017 zijn website, twitter- en facebookaccount geactiveerd en zijn werkzaamheden in zijn eigen bedrijf opgepakt;
uit de door Fietsen en Koffie overgelegde prints van de website, twitter- en facebookaccounts blijkt dat [appellant] vanaf eind december 2016/ begin januari 2017 voor zijn eigen bedrijf actief is;
[appellant] is vanaf maart 2017 voor tenminste 2 dagen per week bij een fietsenmaker in Drachten werkzaam;
[appellant] had ook in juli/augustus een sterke wens om een eigen bedrijf te starten en de situatie van het gedwongen vertrek en arbeidsongeschiktheid weggedacht zou hij naar verwachting uiterlijk 1 november 2017 met zijn eigen bedrijf zijn begonnen en zou hij het dienstverband bij Fietsen en Koffie tegen die datum hebben opgezegd;
[appellant] wenst (thans) niet meer bij Fietsen en Koffie terug te keren en werkzaamheden voor Fietsen en Koffie uit te voeren, waarmee de arbeidsovereenkomst inmiddels inhoudsloos is geworden..

Onder deze omstandigheden beperkt het hof de loondoorbetalingsverplichting (voorshands) tot medio december 2016. De gevorderde wettelijke rente over het achterstallig loon is niet betwist en zal worden toegewezen.

5.15

[appellant] heeft voor de maanden september 2016 tot en met december 2016 de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW gevorderd. Het hof beperkt in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van de te late betaling voor [appellant] , de wederzijds gemaakte verwijten en de gevorderde wettelijke rente over de te late betaling de wettelijke verhoging tot (circa) 10%, zijnde een bedrag van € 770,-. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf de dagvaarding is niet betwist. Nu de wettelijke verhoging ook betrekking heeft op een periode na de inleidende dagvaarding in eerste aanleg zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de appeldagvaarding.

5.16

Nu het er voor dient te worden gehouden dat beide partijen in eerste aanleg deels in het ongelijk hadden moeten worden gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

5.17

Aangezien grief 1 slaagt zal Fietsen en Koffie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover.

Slotsom

6.1

[appellant] heeft één grief voorgedragen en die grief slaagt. Het hof zal vernietigen hetgeen de kantonrechter onder sub 2 en 4 van het dictum heeft toegewezen en voor het overige het vonnis bekrachtigen. Het hof zal de vordering tot doorbetaling van het loon met rente vanaf september 2016 toewijzen en beperken tot 15 december 2016. Voorts zal de wettelijke verhoging met rente over het ten onrechte niet betaalde loon over die periode worden toegewezen en worden beperkt tot (circa) 10%. Fietsen en Koffie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld, waarbij het salaris van de advocaat zal worden bepaald op 3 punten, tarief II.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 30 november 2016, voor zover het bepaalde in het dictum onder sub 2 en 4 en bekrachtigt het vonnis voor het overige,

opnieuw rechtdoende,

veroordeelt Fietsen en Koffie tot betaling van € 2.200,- bruto per maand vanaf september 2016 tot en met 15 december 2016, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van het salaris tot de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Fietsen en Koffie tot betaling van € 770,- bruto wegens de wettelijke verhoging over het salaris over de maanden september 2016 t/m 15 december 2016, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2016 tot de dag der algehele voldoening,

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,

veroordeelt Fietsen en Koffie om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Fietsen en Koffie heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling,

veroordeelt Fietsen en Koffie in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 415,37 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt Fietsen en Koffie tot betaling van € 131,- voor nasalaris van de advocaat, dan wel € 199,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. O.E. Mulder en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 juni 2017.