ECLI:NL:GHARL:2017:5413

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.169.470/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/158420 / HA ZA 14-342)

arrest van 27 juni 2017

in de zaak van

[appellante] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde, eiseres in het bevoegdheidsincident

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. D. Knottenbelt, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

Swiss Optical Group AG,handelend voor zichzelf en tevens in haar hoedanigheid van lasthebber van: Sweetcare B.V., gevestigd te Purmerend,

gevestigd te Baar (Zwitserland),

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres, verweerster in het bevoegdheidsincident

hierna:
SOG,

advocaat: mr. D.K. Baas, kantoorhoudend te Arnhem.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het bevoegdheidsincident van 28 januari 2015 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle ,

heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 maart 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellante] vordert dat het hof

“I. in dit hoger beroep te oordelen dat het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 28 januari 2015, gewezen onder zaak/rolnummer C/08/158420 / HA ZA 14-342 tussen [appellante] als eiseres in het incident en SOG als gedaagde in het incident, wordt vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [appellante] toe te wijzen zoals verwoord in de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid d.d. 22 oktober 2014;

II. een en ander met veroordeling van SOG in de kosten van deze procedure in beide instanties, daaronder begrepen griffierecht en salaris advocaat, alsmede de kosten van het exploot van de dagvaarding in hoger beroep.”

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van 28 januari 2015, voor zover daartegen geen grieven zijn gericht, aangevuld met feiten die als niet weersproken of onvoldoende gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan.

3.2

[appellante] exploiteert een onderneming waarin diensten van logistieke aard worden verleend.

3.3

SOG houdt zich bezig met de productie en distributie van voedingsmiddelen, waaronder poedervormige voeding voor zuigelingen, peuters en kleuters. Deze worden door haar afnemers, waaronder Kruidvat, Jumbo en Sweetcare, als huismerk verkocht.

3.4

In 2007 is [appellante] voor SOG werkzaamheden gaan verrichten.

3.5

[appellante] heeft in opdracht van SOG de door SOG aangeleverde basispoeders volgens een opgegeven receptuur gemengd tot baby-, dreumes- en peutermelkpoeder en vervolgens verpakt in 400 grams sachets.

3.6

Bij brief d.d. 23 april 2007 heeft [X] van Babyfood Solutions het navolgende aan [appellante] geschreven:

“We like to inform you that we, Babyfood Solutions per direct, assigned our organization of the production activities to SOG Nutrition.

(…)

SOG Nutrition will take over all our outstanding obligations per direct.

The enclosed letter will give some information from SOG Nutrition.”

In de bijgevoegde brief van [Y] van SOG, aan [appellante] staat voor zover van belang het navolgende geschreven:

“As already announced by letter of Babyfood Solutions, (…), SOG Nutrition will take over per direct the organization of the production activities of BFS, SOG Nutrition will honor all outstanding obligations of BFS in terms of already placed orders and has the clear intention tot continue the business with you.

(…)”

3.7

In verband met de door haar verrichte werkzaamheden heeft [appellante] facturen aan SOG verstuurd. Onderaan deze facturen staat het navolgende:

“Op al onze rechtsverhoudingen zijn respectievelijke de opslagvoorwaarden, expeditievoorwaarden en de voorwaarden voor logistieke activiteiten van de FENEX van toepassing. De voorwaarden liggen ter inzage bij de griffie van de rechtbank te Rotterdam en kunnen worden ingezien op de internetsite www.fenex.nl. De voorwaarden worden u op verzoek kosteloos toegezonden.”

3.8

In 2009 zijn partijen een Service Level Agreement overeengekomen.

3.9

SOG heeft in 2012 verschillende zendingen poedermelk moeten terughalen, omdat de voeding een onaangename geur had. In verband daarmee hebben diverse marktpartijen schadeclaims bij SOG ingediend.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft in eerste aanleg kort samengevat in het incident gevorderd dat de rechtbank zich primair onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen zoals weergegeven in de dagvaarding van SOG, met veroordeling van SOG in de kosten van het incident. En subsidiair, bij afwijzing van het incident, tussentijds hoger beroep toe te staan.

4.2

[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Nederlands recht van toepassing is en dat daaruit volgt dat de FENEX-voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn waarin een arbitraal beding is opgenomen.

4.3

SOG heeft verweer gevoerd in het incident. Daarbij heeft SOG aangevoerd dat de algemene voorwaarden bij het tot stand komen van de overeenkomst niet van toepassing zijn verklaard en ook nadien geen deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst tussen partijen door de standaardverwijzing onderaan de facturen, waaruit bovendien ook niet kan worden opgemaakt welke algemene voorwaarden dan van toepassing zijn. Daarbij zijn de algemene voorwaarden niet ter hand gesteld zodat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn. Afdeling 6.5.3 BW is in de gegeven situatie wel van toepassing, aldus SOG.

4.4

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 januari 2015 geoordeeld dat de algemene voorwaarden noch bij het tot stand komen van de overeenkomst noch door de verwijzing op de facturen onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst tussen partijen en heeft de incidentele vordering van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het vonnis van 28 januari 2015.

5.De (internationale) bevoegdheid en het toepasselijk recht

5.1

SOG is een in Zwitserland gevestigde onderneming zodat het geschil een internationaal karakter heeft. Eerst zal derhalve ambtshalve onderzocht moeten worden of en op welke grond de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vordering, dus ongeacht of tegen die vaststelling van de rechtbank is gegriefd (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AG7697 en HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO7116).

5.2

Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak en valt daarom onder het toepassingsbereik van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (“EEX-Vo”). Hoewel Zwitserland geen lidstaat van de EU is, bepaalt het wél voor Zwitserland geldende EVEX-II in artikel 64 lid 1 dat de EEX-Vo toch van toepassing is. De hoofdregel van artikel 4 EEX-Vo luidt dat wie woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat wordt opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.

5.3

Nu de overeenkomst in 2007 tot stand is gekomen, is Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (“Rome I”) niet van toepassing (artikel 28 Rome I). Deze regeling is slechts van toepassing op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. Het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, 19 juni 1980 (80/934/EEG), Trb. 1980/156 (“EVO”), is i.c. wel van toepassing. De zaak valt onder het toepassingsgebied van dit Verdrag en door partijen is geen rechtskeuze gemaakt. Op grond van artikel 4 lid 1 EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Ingevolge artikel 4 lid 2 EVO wordt de overeenkomst vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft.

5.4

Aan de vordering van SOG ligt een overeenkomst ten grondslag. De kenmerkende prestatie is het mengen en verpakken van melkpoeder door [appellante] . Nu [appellante] de kenmerkende prestatie verricht wordt de overeenkomst beheerst door Nederlands recht.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

6.1

[appellante] komt met, als zodanig aangeduid, vijf grieven op tegen het vonnis van de rechtbank en legt daarmee het geschil in volle omvang voor aan het hof. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden met daarin een arbitraal beding tussen partijen van toepassing zijn en in het verlengde daarvan of de rechtbank bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen.

6.2

De eerste vraag die in dit kader rijst, is of partijen bij het aangaan van hun samenwerking in 2007 de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden overeen zijn gekomen. De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat dit niet het geval is en hiertegen richt zich
grief Ivan [appellante] .

6.3

Ter onderbouwing van haar standpunt dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst zijn overeengekomen, heeft [appellante] aangevoerd dat zij begin 2007 een overeenkomst heeft gesloten met Babyfood Solutions waarop haar algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard (offerte d.d. 5 februari 2007). De personen achter Babyfood Solutions, de heren [A] en [B] , hebben vervolgens SOG opgericht en SOG heeft alle activiteiten van Babyfood Solutions overgenomen, aldus [appellante] . Ter adstructie van deze stelling wordt door [appellante] verwezen naar de brief d.d. 23 april 2007 van Babyfood Solutions en de brief d.d. 23 april 2007 van SOG waaruit zulks zou blijken. Overigens wisten [A] en [B] vanuit hun betrokkenheid bij Babyfood Solutions dat [appellante] algemene voorwaarden hanteerde. Deze wetenschap kan aan SOG worden toegerekend, aldus [appellante] .

6.4

Het hof begrijpt de stelling van [appellante] aldus dat er sprake is geweest van een overgang van rechten en plichten waarbij SOG de contractuele positie van Babyfood Solutions heeft overgenomen.

6.5

Op grond van artikel 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte (contractsovername). Voor een contractsovername tussen de overdragende partij, Babyfood Solutions, en de overnemende partij, SOG, is derhalve een akte vereist. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uitsluitend de brief d.d. 23 april 2007 niet als akte worden gekwalificeerd. In de brieven d.d. 23 april 2007 (rov 3.6.) staat dat SOG
“will take over all outstanding obligations”. Dit wijst naar het oordeel van het hof eerder op schuldovername (waarbij geen akte is vereist) dan op een contractsovername. Voor zover in de stellingen van [appellante] besloten ligt dat er sprake is geweest van een contractsovergang in de vorm van een driepartijenovereenkomst, is deze stelling onvoldoende onderbouwd. Ten slotte dient ook de stelling van [appellante] dat zij met SOG een overeenkomst heeft gesloten onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als zij met Babyfood Solutions was overeengekomen op basis van de offerte d.d. 5 januari 2007, als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Het hof is weliswaar van oordeel dat vaststaat dat tussen [appellante] en SOG een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen doch SOG heeft uitdrukkelijk betwist – bij gebrek aan wetenschap – dat de inhoud van die mondelinge overeenkomst gelijk zou zijn aan de inhoud van de tussen [appellante] en Babyfood Solutions gesloten overeenkomst. Partijen verschillen dan ook van mening over het antwoord op de vraag of de inhoud van die overeenkomst gelijk is aan die van de overeenkomst welke bestond tussen [appellante] en Babyfood. [appellante] heeft zijn stelling dat sprake is van een gelijkluidende overeenkomst niet geconcretiseerd. Het enkele feit dat de bij Babyfood Solutions betrokken personen, [A] en [B] , ook betrokken zijn bij SOG is (zelfs als zij wetenschap zouden hebben van het bestaan van de algemene voorwaarden) onvoldoende om aan te nemen dat de tussen [appellante] en SOG gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden en bepalingen tot stand is gekomen als de met Babyfood Solutions gesloten overeenkomst. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist, die niet zijn gesteld. Van een overgang van rechten en plichten is derhalve geen sprake.

6.6

Uit de gestelde feiten volgt dat er tussen [appellante] en SOG een nieuwe contractuele relatie tot stand is gekomen. De vraag is of bij het tot stand komen van die overeenkomst de algemene voorwaarden van [appellante] overeen zijn gekomen. Nu vaststaat dat [appellante] en SOG bij het tot stand komen van de samenwerking niet hebben gesproken over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] en ook anderszins door [appellante] niet is onderbouwd op grond waarvan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij het aangaan van de samenwerking kunnen worden aangenomen, kan niet worden aangenomen dat bij de totstandkoming van de overeenkomst ook de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard.

6.7

De vraag die vervolgens rijst is of de algemene voorwaarden van [appellante] later alsnog toepasselijk zijn geworden. [appellante] betoogt dat dit het geval is en wijst daartoe op de na totstandkoming aan SOG gezonden facturen. De rechtbank heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is. Hiertegen richt zich
grief II. Hierin betoogt [appellante] dat sprake is van een nadere overeenkomst waarbij de algemene voorwaarden van [appellante] overeen zijn gekomen.

6.8

Met [appellante] is het hof van oordeel dat de vraag of de algemene voorwaarden (op een later tijdstip) tussen partijen overeen zijn gekomen, beantwoord dient te worden aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 e.v. BW) in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW.

6.9

Vaststaat dat partijen sinds 2007 zaken met elkaar doen en dat [appellante] vanaf dat moment facturen heeft verzonden naar SOG met daarop een verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Vaststaat ook dat SOG hiertegen niet heeft geprotesteerd. [appellante] heeft betoogd dat zij met die verwijzing de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden heeft willen bedingen. Gelet op de artikelen 3:33 en 3:35 BW gaat het erom of SOG wist, althans redelijkerwijs had moeten weten dat [appellante] met die verwijzing de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wilde bedingen en daarin een aanbod van [appellante] jegens SOG besloten lag en of [appellante] uit het niet reageren van SOG mocht afleiden dat zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend aanvaardde.

6.1

Het hof oordeelt als volgt. Uit de enkele verwijzing op de facturen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] , volgt niet dat SOG moest begrijpen dat [appellante] van meet af aan de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wilde bedingen. De door [appellante] ten behoeve van SOG uitgevoerde werkzaamheden betroffen het mengen van basispoeders volgens een opgegeven receptuur tot baby-, dreumes- en peutermelkpoeder en het vervolgens verpakken daarvan in sachets. SOG is werkzaam in de voedingsmiddelenbranche en houdt zich niet bezig met logistieke dienstverlening. Voor SOG hoefde niet duidelijk te zijn dat [appellante] het mengen en verpakken als logistieke dienst (of als expeditie of opslag) overeenkomstig de verwijzing op de facturen aanmerkte. Dat in de verwijzing op de facturen een aanbod van [appellante] besloten lag om de voorwaarden (voor Logistieke Activiteiten) van de FENEX op de overeenkomst van toepassing te verklaren hoefde SOG dan ook niet te begrijpen. Dat achter zowel Babyfood Solutions als SOG, ten dele, dezelfde natuurlijke personen ( [B] en [A] ) schuil gingen maakt het vorenstaande in beginsel niet anders. Niet alleen vormen Babyfood Solutions enerzijds en SOG anderzijds zelfstandige en te onderscheiden rechtspersonen, maar bovendien was in ieder geval de samenstelling van de bij die onderscheiden rechtspersonen betrokken personen onderling verschillend. De wetenschap van [B] en [A] kan daarom, zonder bijkomende feiten en omstandigheden, die niet zijn gesteld, in beginsel niet aan SOG worden toegerekend. Dat [appellante] ook voor andere klanten in de voedingsmiddelenbranche halffabricaten mengde en verpakte, maakt het vorenstaande evenmin anders, nu [appellante] op grond daarvan er niet zonder meer van uit mocht gaan dat voor SOG duidelijk was dat het mengen en verpakken door [appellante] of in de logistieke sector in het algemeen als logistieke dienst wordt aangemerkt. Ook dat, zoals [appellante] stelt, het gebruik van algemene voorwaarden in de logistieke sector standaard is doet aan het vorenstaande niet af, nu SOG niet in de logistieke sector werkzaam is. Uit het feit dat door SOG niet is geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden alsmede uit het feit dat SOG steeds opnieuw opdrachten aan [appellante] heeft verstrekt, mocht [appellante] in de gegeven omstandigheden dan ook niet afleiden dat SOG de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden stilzwijgend is gaan aanvaarden. Tegen de achtergrond van het vorenstaande kon voor het toepasselijk worden van de Fenex-voorwaarden niet worden volstaan met een algemene en (voor SOG) niet eenduidige voorgedrukte verwijzing onderaan de facturen van [appellante] . Grief II faalt.

6.11

De overige grieven hoeven geen nadere beoordeling.

7.De slotsom

7.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

7.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SOG zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 711,-

- salaris advocaat
€ 894,-(1 punt x tarief II € 894)

Totaal € 1.605,-

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in het onbevoegdheidsincident van de rechtbank te Overijssel van 28 januari 2015;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SOG vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. J.N. Bartels en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

27 juni 2017.