ECLI:NL:GHARL:2017:509 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep ontnemingszaak visfraude met vaststelling we...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 24-001916-10

Uitspraak d.d.: 26 januari 2017

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Promis

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Zwolle-Lelystad, nevenlocatie Leeuwarden, van 22 juli 2010 met parketnummer 07-996525-05 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

[veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De veroordeelde heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 11 februari 2013, 23 januari 2014, 10 juni 2016 en 15 december 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 180.192 en oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 175.192, met aftrek van kosten van de raadsman in verband met de bestudering van de door de advocaat-generaal toegezonden stukken. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman,

mr. P.J.F.M. de Kerf, naar voren is gebracht.

De beslissing waarvan beroep

Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep, zodat deze zal worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot vaststelling van het bedrag waarop door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 180.192 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat wordt vastgesteld op € 180.192 en dat aan veroordeelde (rekening houdend met onredelijke vertraging in de procedure in hoger beroep) wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 175.192. De door de raadsman gemaakte extra kosten voor rechtsbijstand in verband met de bestudering van de door de advocaat-generaal toegezonden stukken dienen daarop nog in mindering te worden gebracht.

De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat.

De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Zwolle-Lelystad, nevenlocatie Leeuwarden, van 22 juli 2010 (parketnummer 07-996525-05) ter zake van het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd in de periode van 1 maart 2002 tot en met 31 augustus 2005, veroordeeld tot straf. Het betrof valsheid in geschrift met betrekking tot documenten behorende bij 5 visreizen, die betrekking hadden op het vastleggen van de aanvoer, veiling en verkoop van zeevis die onderworpen was aan een vangstbeperking.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde financieel voordeel heeft genoten uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan.

Bij de berekeningen in dit arrest heeft het hof de gehanteerde bedragen, dan wel de uitkomsten van de berekeningen, steeds naar beneden afgerond op hele euro's.

Als uitgangspunt voor de berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel dient het financieel rapport wederrechtelijk verkregen voordeel van 10 mei 2007. Daaruit blijkt het volgende.

Veroordeelde is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . Deze BV is enig aandeelhouder van [bedrijf 2] , die op haar beurt 100% aandeelhouder is van [bedrijf 3] .

Er zijn quota opgesteld voor de visserijsector, onder meer om overbevissing tegen te gaan. Voor schol en tong zijn vangstquota opgelegd. De controle op naleving van de quota en de daarbij behorende regelgeving geschiedt onder meer aan de hand van het controleren van de administratie van de vissersvaartuigen en de visafslagen.

De rederij voert gevangen vis aan in een aanlandingshaven. De kapitein van het vissersvaartuig is verplicht om tijdens de visreis een logboek in te vullen. Het logboek, tevens vangstopgaveformulier, is een voorgeschreven formulier waarmee door de kapitein van een vissersvaartuig opgave dient te worden gedaan van de aan boord van het betreffende vaartuig aanwezige hoeveelheden vis. De kapitein doet de eerste opgave in de haven van aanlanding. De vis wordt vervolgens door een vervoerder van de aanlandingshaven naar de visafslag getransporteerd om te worden geveild, onder begeleiding van een exemplaar van het logboek/vangstopgaveformulier. Na de verkoop van de vangst wordt door de kapitein van het vaartuig opgave gedaan in het logboek van de juiste aangevoerde hoeveelheden per vissoort.

De visafslag maakt een besommingsbrief op waarop de rederij, bootnaam, veildatum, het aantal kilogrammen per vissoort en de sortering worden vermeld. Deze gegevens worden doorgegeven aan de AID en verwerkt in een registratiesysteem. Deze gegevens vormen de basis voor de verwerking in het quoteringssysteem.

De AID heeft op de Visafslag Urk afwijkingen geconstateerd en een onderzoek ingesteld.

Onderzoek [naam onderzoek 2] :

Ten aanzien van veroordeelde is door de rechtbank bewezen dat hij met anderen hoeveelheden van de gequoteerde vissoorten schol en tong buiten de vangstregistratie heeft gehouden door middel van de zogenoemde ' [naam bedrijf] '-methode. Deze methode houdt in dat [bedrijf 3] zeevis heeft gelost en verwerkt bij [bedrijf 4] , zonder deze te verantwoorden in de logboeken. Van deze leveranties werden door het in Frankrijk gevestigde bedrijf [naam bedrijf] verkoopfacturen opgemaakt die door [bedrijf 4] werden opgenomen in haar administratie en die door [bedrijf 4] werden betaald aan [naam bedrijf] . [naam bedrijf] betaalde vervolgens de gefactureerde en ontvangen bedragen door aan veroordeelde en/of de vertegenwoordiger van veroordeelde, onder aftrek van 3% provisie.

De AID heeft in de administratie van [bedrijf 4] afwijkende verkoopfacturen van [naam bedrijf] aangetroffen. Over deze verkoopfacturen heeft veroordeelde verklaard dat deze betrekking hebben op vis die is gevangen volgens de [naam bedrijf] -constructie.

Deze facturen, die betrekking hebben op 72 visreizen in de periode vanaf 1 januari 2002 tot en met 9 december 2005, zijn opgeteld. In totaal bedraagt de (gecorrigeerde) netto opbrengst
€ 375.084(bijlagen D/210 tot en met D15, D/158 tot en met D/160 en D1290).

De visreizen hebben kosten meegebracht.

Transportkosten:

De via de [naam bedrijf] -constructie aangelande vis is getransporteerd naar de visafslag. Deze transportkosten zijn begroot op een bedrag van € 2 per kist van 40 kg. Deze begroting is door veroordeelde niet weersproken.

In totaal zijn er over de onderzoeksperiode de volgende hoeveelheden vis niet verantwoord in de logboeken van veroordeelde:

- 107.00 kg schol

- 23.000 kg ton

- 700 kg overige soorten vis.

De totale transportkosten bedragen: 130.700 kg/40 kg x € 2 =
€ 6.535.

Bankkosten:

Uit de stukken is gebleken dat de netto opbrengst door [naam bedrijf] door middel van cheques is uitbetaald aan veroordeelde. De cheques zijn op verschillende bankrekeningen geïncasseerd. In een aantal gevallen zijn hiervoor kosten in rekening gebracht aan veroordeelde. Uit de stukken volgt dat de kosten voor inning van een cheque van [naam bedrijf] € 15,45 bedragen (DD/72.9). In de onderhavige berekening is ervan uitgegaan dat de opbrengsten behaald per visreis telkens met één cheque worden uitbetaald. Het onderzoek heeft betrekking op 72 visreizen.

De totale bankkosten bedragen derhalve: 72 x € 15,45 =
€ 1.112.

Kosten bemanning:

Op grond van de stukken is aannemelijk geworden dat de bemanningsleden rechtstreeks meedeelden in de besommingen van de gevangen vis. De totale kosten bemanning zijn afgeleid uit de jaarrekeningen 200 tot en met 2004. De kosten bemanning zijn per jaar berekend aan de hand van de percentages deellonen ten opzichte van de bruto-besomming. Omdat over de jaren 2001 en 2005 geen jaarrekeningen zijn aangetroffen, is voor de bepaling van de kosten bemanning uitgegaan van het gemiddelde over de jaren 2002 tot en met 2004.

De kosten bemanning bedragen in totaal
€ 111.495(Bijlagen D/3429-3431)

Voordeel:

Netto-opbrengst verkopen € 375.084

Transportkosten € 6.535 -/-

Bankkosten € 1.112 -/-

Kosten bemanning
€ 111.495 -/-

Totaal
€ 255.942

De opbrengsten zijn door [naam bedrijf] door middel van cheques uitbetaald op drie verschillende bankrekeningen op naam van veroordeelde, [bedrijf 3] en [bedrijf 1] . Verbalisanten hebben berekend dat 22,74 % van de totale opbrengst naar de rekening van veroordeelde is gevloeid. Daarnaast is 43,47% van de totale opbrengst terecht gekomen op de rekening van [bedrijf 1] .

Onderzoek [naam onderzoek 1] :

Op grond van het onderzoek [naam onderzoek 1] is aannemelijk geworden dat met betrekking tot 4 visreizen in 2002 (aanlandingsdata 23 en 29 maart 2002 en 6 en 12 april 2002), ook de [naam bedrijf] -methode is gehanteerd. Daarnaast is vangst afgezet aan vishandelaar [bedrijf 5] , waarbij schol in de logboeken werd 'omgekat' door deze als schar en/of kabeljauw te verantwoorden.

De opbrengst van deze visreizen wordt als volgt berekend.

De netto-opbrengst exclusief kosten bemanning bedraagt:

€ 9.434 (verkoop aan [bedrijf 5] ) + € 12.508 (verkoop aan [bedrijf 4] ) =

€ 21.942(Bijlage D/222.1)

Ook deze visreizen hebben kosten meegebracht.

Kosten bemanning:

Op grond van de stukken is aannemelijk geworden dat de bemanningsleden rechtstreeks meedeelden in de besommingen van de gevangen vis. De kosten bemanning zijn berekend aan de hand van de percentages deellonen ten opzichte van de bruto-besomming.

De bruto-besomming (de opbrengst inclusief de direct toerekenbare kosten) bedraagt:

€ 9.962,78 + € 13.261,25 = € 23.224 (Bijlage D/222.1).

De kosten bemanning bedragen 29,36% x € 23.224 = € 6.818.

Voordeel:

Netto-opbrengst verkopen minus direct toerekenbare kosten € 21.942

Kosten bemanning
€ 6.818 -/-

Totaal
€ 15.124

Ter zitting van het hof is van de zijde van veroordeelde aangevoerd dat er nog meer kosten zijn gemaakt die in mindering moeten worden gebracht op het berekende voordeel. Het betreft transport- en bankkosten, loon van de bemanning, brandstofkosten, onderhoudskosten en afschrijvingskosten. Het hof overweegt hieromtrent dat niet is gebleken dat de opgevoerde kosten zijn gemaakt ten behoeve van het behalen van wederrechtelijk verkregen voordeel, althans niet aannemelijk is geworden dat de opgevoerde kosten zijn gemaakt ten behoeve van het meer dan het quotum vangen van vis. Derhalve zullen de door de verdediging opgevoerde kosten niet in mindering worden gebracht.

Op grond van het voorgaande bedraagt het totaal behaalde voordeel:

€ 255.942 (onderzoek [naam onderzoek 2] ) + € 15.124 (onderzoek [naam onderzoek 1] ) =
€ 271.066.

Toerekening:

De netto-opbrengsten zijn op drie bankrekeningen ontvangen; op naam van [bedrijf 3] , [bedrijf 1] en op naam van veroordeelde. Verbalisanten hebben in hun onderzoek berekend en in percentages uitgedrukt welk deel van de netto-opbrengst op welke rekening terecht is gekomen. Zij hebben berekend dat op de rekening van veroordeelde 22,74% van de netto-opbrengst is ontvangen. Daarnaast is 43,47% van de totale opbrengst terecht gekomen op de rekening van [bedrijf 1] .

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat [bedrijf 1] vereenzelvigd dient te worden met veroordeelde en dat het onder [bedrijf 1] verkregen voordeel derhalve ook moet worden toegerekend aan veroordeelde.

De raadsman heeft het standpunt van de advocaat-generaal betwist en aangevoerd dat het bij [bedrijf 1] berekende voordeel niet (zonder meer) kan worden toegerekend aan veroordeelde.

De enkele omstandigheid dat veroordeelde directeur/enig aandeelhouder van [bedrijf 1] is, brengt op zichzelf genomen nog niet mee dat het door [bedrijf 1] verkregen voordeel heeft te gelden als een voordeel dat door veroordeelde is verkregen. Gelet op het dossier en het verhandelde ter zitting, kan niet op grond van wettige bewijsmiddelen worden vastgesteld dat het voordeel dat op de rekening van [bedrijf 1] is gestort ten goede is gekomen aan veroordeelde in privé. Daarom zal het hof het bij [bedrijf 1] behaalde voordeel niet aanmerken als voordeel behaald door veroordeelde.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op een bedrag van: 22,74% x € 271.066 =
€ 61.640.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is overschreden.

Eerste aanleg:

Op 19 september 2007 is tijdens de behandeling van de hoofdzaak door de officier van justitie het voornemen kenbaar gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te maken. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal merkt het hof deze handeling aan als eerste handeling vanwege de Nederlandse Staat jegens de veroordeelde, waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zou worden gemaakt. De procedure in eerste aanleg is beëindigd met de ontnemingsbeslissing van 22 juli 2010. Dit leidt ertoe dat de procedure in eerste aanleg 2 jaren en 10 maanden heeft geduurd en derhalve niet is afgerond binnen een redelijk te achten termijn van 2 jaren.

Hoger beroep:

Met name in de procedure in hoger beroep is sprake van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. Voor de beschrijving van de proceshandelingen vanaf het moment van het instellen van hoger beroep tot en met de zitting van 23 januari 2014 verwijst het hof naar de gang van zaken zoals vastgesteld in het tussenarrest van 6 februari 2014.

De behandeling van de zaak is vervolgens voortgegaan op 10 juni 2016, resulterend in het tussenarrest van 24 juni 2016. Daarin heeft het hof bepaald dat de procedure kon worden voortgezet en dat op basis van de stukken, zoals deze ter terechtzitting van het hof op 11 februari 2013 zijn besproken en vastgesteld, kon worden beslist. Vervolgens heeft de inhoudelijke behandeling uiteindelijk plaatsgevonden ter zitting van 15 december 2016.

Het voorstaande leidt ertoe dat de procedure in hoger beroep, tot aan de einduitspraak, 6 jaren en bijna 6 maanden in beslag heeft genomen. Het tijdsverloop valt voornamelijk toe te rekenen aan het openbaar ministerie, dat in de aanloop naar en ter terechtzitting van 11 februari 2013, in plaats van gewag te maken van de ook toen reeds reële mogelijkheid dat de stukken op de zolderverdieping van het ressortsparket aanwezig waren en daarnaar naspeuringen te (doen) verrichten, ermee heeft ingestemd dat het hof mede op basis van de door de voorzitter in het archief aangetroffen stukken het hoger beroep zou behandelen.

Gelet hierop en gelet op de geldende jurisprudentie (HR 17 juni 2008, NJ 2008/358), ziet het hof aanleiding om het ontnemingsbedrag maximaal te matigen wegens tijdsverloop met een bedrag van € 5.000.

Daarnaast zijn extra kosten zijn gemaakt ten behoeve van de dossiervergelijking, die het gevolg zijn van het handelen van het openbaar ministerie met betrekking tot de in het tussenarrest van 6 februari 2014 bedoelde dossierstukken. De raadsman heeft deze kosten, gemaakt in de onderhavige zaak en in de zaak van medeveroordeelde [bedrijf 3] , gezamenlijk geschat op € 10.000. Omdat een specificatie en onderbouwing van deze schatting ontbreekt, zal het hof een bedrag naar redelijkheid en billijkheid vaststellen. Het hof heeft daarbij gekeken naar de gespecificeerde kostenstaat die de raadsman in de zaak van de medeveroordeelde [medeveroordeelde] heeft overgelegd. In die zaak is eveneens de dossiervergelijking verricht. De raadsman in die zaak heeft de kosten daarvan nader gespecificeerd en berekend tot een totaalbedrag van € 2.389. Het hof acht dit bedrag redelijk en billijk.

De raadsman heeft in de onderhavige procedure in hoger beroep naast veroordeelde ook medeveroordeelde [bedrijf 3] bijgestaan. In beide zaken is een dossiervergelijking verricht. Dat leidt ertoe dat in deze zaak de helft van € 2.389, te weten

€ 1.194, in mindering zal worden gebracht.

Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van
€ 55.446.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
61.640 (eenenzestigduizend zeshonderdveertig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 55.446 (vijfenvijftigduizend vierhonderdzesenveertig euro).

Aldus gewezen door

mr. O. Anjewierden, voorzitter,

mr. W.M. van Schuijlenburg en mr. E. de Witt, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers, griffier,

en op 26 januari 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.