ECLI:NL:GHARL:2017:507

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 24-001877-10

Uitspraak d.d.: 26 januari 2017

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Promis

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Zwolle-Lelystad, nevenlocatie Leeuwarden, van 22 juli 2010 met parketnummer 07-996506-05 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

[veroordeelde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] .

Het hoger beroep

De veroordeelde en de officier van justitie hebben tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 11 februari 2013, 23 januari 2014, 10 juni 2016 en 15 december 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 234.000 en oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 226.610,75. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door de vertegenwoordiger van veroordeelde en haar raadsman, mr. H.G. Ruis, naar voren is gebracht.

De beslissing waarvan beroep

Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep, zodat deze zal worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot vaststelling van het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 234.043 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat wordt vastgesteld op € 234.000 en dat aan veroordeelde (rekening houdend met onredelijke vertraging in de procedure in hoger beroep en de extra kosten van rechtsbijstand in verband met de bestudering van de door de advocaat-generaal toegezonden stukken) wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 226.610,75.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft aangevoerd dat in deze zaak sprake is van een uitzonderlijk geval van een zodanig ernstige opeenstapeling van termijnoverschrijdingen in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, dat daaraan uitsluitend de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan worden verbonden.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden.

Eerste aanleg:

Op 19 september 2007 is tijdens de behandeling van de strafzaak door de officier van justitie het voornemen kenbaar gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te maken. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal merkt het hof deze handeling aan als eerste handeling vanwege de Nederlandse Staat jegens de veroordeelde, waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen haar een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zou worden gemaakt. De procedure in eerste aanleg is beëindigd met de ontnemingsbeslissing van 22 juli 2010. Dit leidt ertoe dat de procedure in eerste aanleg 2 jaren en 10 maanden heeft geduurd en derhalve niet is afgerond binnen de redelijk te achten termijn van 2 jaren.

Hoger beroep:

Met name in de procedure in hoger beroep is sprake van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Voor de beschrijving van de proceshandelingen vanaf het moment van het instellen van hoger beroep tot en met de zitting van 23 januari 2014 verwijst het hof naar de gang van zaken zoals vastgesteld in het tussenarrest van 6 februari 2014.

De behandeling van de zaak is vervolgens voortgegaan op 10 juni 2016, resulterend in het tussenarrest van 24 juni 2016. Daarin heeft het hof bepaald dat de procedure kon worden voortgezet en dat op basis van de stukken, zoals deze ter terechtzitting van het hof op 11 februari 2013 zijn besproken en vastgesteld, kon worden beslist. Vervolgens heeft de inhoudelijke behandeling uiteindelijk plaatsgevonden ter zitting van 15 december 2016.

Het voorstaande leidt ertoe dat de procedure in hoger beroep, tot aan de einduitspraak, 6 jaren en bijna 6 maanden in beslag heeft genomen. Het tijdsverloop valt voornamelijk toe te rekenen aan het openbaar ministerie, dat in de aanloop naar en ter terechtzitting van 11 februari 2013, in plaats van gewag te maken van de ook toen reeds reële mogelijkheid dat de stukken op de zolderverdieping van het ressortsparket aanwezig waren en daarnaar naspeuringen te (doen) verrichten, ermee heeft ingestemd dat het hof mede op basis van de door de voorzitter in het archief aangetroffen stukken het hoger beroep zou behandelen.

Hoezeer ook de door het hof geschetste optie een belasting van de veroordeelde oplevert die door het openbaar ministerie had kunnen worden voorkomen, leidt naar het oordeel van het hof het een noch het ander, noch in onderlinge samenhang, tot de conclusie dat geen andere beslissing mogelijk is dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bepalend hiervoor acht het hof dat bij de huidige stand van zaken de mogelijkheid van herstel aanwezig is geweest en, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, tijdsverloop als zodanig - ook in de situatie dat reeds sprake is van overschrijding van de redelijke termijn van berechting - geen grond vormt voor niet-ontvankelijkverklaring. Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de procedure ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde.

Salduz

De raadsman van veroordeelde heeft betoogd dat de vertegenwoordiger van veroordeelde in strijd met de Salduz-jurisprudentie voorafgaand aan het verhoor door de AID geen advocaat heeft gesproken. Als gevolg daarvan dienen de door de vertegenwoordiger van veroordeelde afgelegde verklaringen te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof zal dit verweer passeren, nu voor het bewijs van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verklaring van de vertegenwoordiger van veroordeelde niet wordt gebruikt.

De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat

De veroordeelde is bij vonnis van 22 juli 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, nevenlocatie Leeuwarden (parketnummer 07-996506-05), ter zake van het medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd in de periode van 1 november 2004 tot en met 30 april 2005, veroordeeld tot straf.

De bewezenverklaring ziet op valsheid in geschrift met betrekking tot documenten behorende bij twee visreizen, betrekking hebbend op het vastleggen van de aanvoer, veiling en verkoop van zeevis die onderworpen was aan een vangstbeperking.

De twee bewezen visreizen zien op de vissersvaartuigen [vaartuig 2] (periode 1 november t/m 5 november 2004) en de [vaartuig 2] (periode 21 maart 2005 t/m 1 april 2005).

De rechtbank heeft de veroordeelde in de strafzaak vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde voor zover het betreft de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 oktober 2004.

Ook is veroordeelde in het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken van strafbare feiten die betrekking hebben op de visreizen van:

- de [vaartuig 3] in de periode van 29 september 2003 tot en met 3 oktober 2003,

- de [vaartuig 4] in de periode van 13 maart 2004 tot en met 19 maart 2004,

- de [vaartuig 5] in de periode van 22 november 2004 tot en met 25 november 2004,

- de [vaartuig 6] in de periode van 22 november 2004 tot en met 26 november 2004.

Daarnaast is verdachte vrijgesproken van feit 2, betreffende (medeplegen van) opzetheling ten aanzien van de inkoop van 2 partijen omgekatte vis via [bedrijf] in de maand maart 2005.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde financieel voordeel heeft genoten uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan.

Het hof stelt het volgende vast.

Er zijn quota opgesteld voor de visserijsector, onder meer om overbevissing tegen te gaan. Voor bijvoorbeeld tarbot, schol en tong zijn vangstquota opgelegd. De controle op naleving van de quota en de daarbij behorende regelgeving geschiedt onder meer aan de hand van het controleren van de administratie van de vissersvaartuigen en de visafslagen.

De rederij voert gevangen vis aan in een aanlandingshaven. De kapitein van het vissersvaartuig is verplicht om tijdens de visreis een logboek in te vullen. Het logboek, tevens vangstopgaveformulier, is een voorgeschreven formulier waarmee door de kapitein van een vissersvaartuig opgave dient te worden gedaan van de aan boord van het betreffende vaartuig aanwezige hoeveelheden vis. De kapitein doet de eerste opgave in de haven van aanlanding. De vis wordt vervolgens door een vervoerder van de aanlandingshaven naar de visafslag getransporteerd om te worden geveild, onder begeleiding van een exemplaar van het logboek/vangstopgaveformulier. Na de verkoop van de vangst wordt door de kapitein van het vaartuig opgave gedaan in het logboek van de juiste aangevoerde hoeveelheden per vissoort. Namens de rederij ziet een 'oppasser' toe op de gevangen vis bij de losplaats. Deze oppasser begeleidt en bewaakt de vis tot op het moment van veilen. De visafslag maakt een besommingsbrief op, waarop de naam van de rederij, de bootnaam, de veildatum, het aantal kilogrammen per vissoort en de sortering worden vermeld. Deze gegevens worden doorgegeven aan de AID en door de AID verwerkt in een registratiesysteem. Deze gegevens vormen de basis voor de verwerking in het quoteringssysteem.

De AID heeft als controlerende instantie op de [visafslag] afwijkende visstromen geconstateerd, waarmee visquota werden omzeild.

Er werd geconstateerd dat kistjes vis vóór de veiling werden weggevoerd en onder contante betaling werden afgeleverd aan kopers.

Ook werd geconstateerd dat gevangen vis werd 'omgekat' en verkocht: de vangst werd afgezet aan een vishandelaar, waarbij voornamelijk schol en tong in de logboeken werden 'omgekat' door deze als schar en/of tarbot te verantwoorden.

Ten aanzien van veroordeelde is aannemelijk geworden dat zij door de inkoop van vis via bovengenoemde constructies voordeel heeft verkregen.

Als uitgangspunt voor de berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel dienen

het financieel rapport wederrechtelijk verkregen voordeel van 10 mei 2007 en het aanvullend financieel rapport wederrechtelijk verkregen voordeel van 11 december 2008.

Het hof komt op grond van die rapporten tot de volgende berekening.

De berekening is gebaseerd op drie stromen:

door veroordeelde ingekochte vis zonder factuur van rederij [rederij] ;

door veroordeelde ingekochte vis zonder factuur van andere rederijen, en

door veroordeelde ingekochte omgekatte vis via [bedrijf] .

Ten aanzien van de inkoop van vis zonder factuur (stromen 1 en 2):

Uit het registratiesysteem van de AID is gebleken dat er gedurende de periode van 1 januari 2002 tot en met 20 april 2005 door de vissersvaartuigen van rederij [rederij] 430 visreizen zijn gemaakt (141 in 2002, 134 in 2003, 122 in 2004 en 33 van 1 januari 2005 tot en met 20 april 2005). De AID heeft daarvan 12 visreizen onderzocht, verricht in de periode van 8 april 2005 tot en met 20 april 2005. De uitkomsten daarvan zijn vervolgens geëxtrapoleerd naar de hiervoor genoemde 430 visreizen.

Op grond van dat onderzoek is aannemelijk geworden dat veroordeelde vis zonder factuur heeft gekocht van Rederij [rederij] .

Tevens bestaan er voldoende aanwijzingen dat veroordeelde vis zonder factuur heeft gekocht van andere vissersvaartuigen.

De rechtbank heeft, zoals hierboven reeds vermeld, veroordeelde in de strafzaak vrijgesproken van het ten laste gelegde voor zover het betreft de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 oktober 2004. Rekening houdend met de zogenaamde Geeringsjurisprudentie leidt dit voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe dat ten aanzien van de onderzoeksperiode van 1 januari 2002 tot en met 20 april 2005 de periode vanaf 1 november 2004 tot en met 20 april 2005 resteert.

Het jaar 2004:

Besparingen

Verbalisanten hebben in hun financieel rapport van 10 mei 2007 aan de hand van 12 onderzochte visreizen de gemiddelde door Rederij [rederij] aan veroordeelde verkochte hoeveelheid vis (schol, tong en tarbot) per visreis zonder factuur berekend (bijlage D/726).

Daarnaast is de gemiddelde verkoopprijs op de visafslag voor die vissoorten berekend (bijlage D/731). In het jaar 2004 zijn 122 visreizen door Rederij [rederij] verricht. Het berekende verschil tussen legale inkoop op de afslag en de zwarte inkoop over de 122 visreizen in 2004 bedraagt € 37.340,61.

Het aantal kilogrammen vis dat rechtstreeks vanaf andere vissersvaartuigen dan die van Rederij [rederij] werd afgeleverd aan veroordeelde, is niet exact bekend. Daarom zijn verbalisanten in hun berekening op basis van verklaringen uitgegaan van 150 kg tong per week over de gehele onderzoeksperiode en een inkoopprijs voor veroordeelde van € 10.

Zij hebben daarmee het voordeel berekend van de inkoop van vis zonder facturen ten opzichte van de inkoop van vis op de visafslag.

De waarde van de vis op de visafslag is berekend door het aantal kilogrammen vis per jaar (op basis van 150 kg per week) te vermenigvuldigen met de gemiddelde prijs op de visafslag. Daarna is de waarde van de vis op de visafslag verminderd met de berekende inkoopprijs van € 10 per kg.

De berekende besparingen op de inkopen vis zonder factuur van Rederij [rederij] en overige vaartuigen tot aan de afslag bedroegen in 2004:

Zwarte waarde vanaf de inkoop tot waarde visafslag:

- Rederij [rederij] : € 37.340,61 (bijlagen D/766 en D/767)

- overige rederijen:
€ 21.830,64(bijlagen D/766 en D/767)

Totaal: € 59.171,25

Verkoopmarge

Daarnaast lag er een verkoopmarge op de 'wit' gemaakte vis. Deze verkoopmarge is afgeleid uit de jaarrekening over 2004. Daarop is een herberekening uitgevoerd, leidend tot een daling van de brutomarge naar 8% van de netto omzet. De verkoopmarge (waarde vanaf afslag tot de opbrengst op de factuur) is door verbalisanten berekend op: € 22.286 (bijlagen D/5894 t/m D/5920 en D/768).

Berekend voordeel over het jaar 2004: € 59.171,25 + € 22.286 = € 81.457,25.

Voor de maanden november en december 2004 (in verband met de vrijspraak tot november 2004) komt dat neer op 1/6 x € 81.457,25 =
€ 13.576,21.

Het jaar 2005

Besparingen

De berekende besparingen op de inkopen vis zonder factuur van rederij [rederij] en overige vaartuigen bedroegen in 2005:

Zwarte waarde vanaf de inkoop tot waarde visafslag:

- Rederij [rederij] (op basis van 33 visreizen): € 8.042,93 (bijlagen D/769 en D/770)

- overige rederijen (op basis van 150 kg tong

per week en een inkoopprijs door veroordeelde

van € 10).
€ 4.414,05(bijlagen D/769 en D/770)

Totaal: € 12.456,98

Verkoopmarge

Daarnaast bestond er een verkoopmarge op de 'wit' gemaakte vis. Omdat de jaarrekening over 2005 niet beschikbaar was, is de gemiddelde bruto marge op basis van de herberekende jaarrekeningen over 2002, 2003 en 2004 gebruikt, leidend tot een daling van 5,9 % van de netto omzet. De verkoopmarge (waarde vanaf de afslag tot de opbrengst op de factuur) is door verbalisanten berekend op € 3.837 (bijlage D/771).

Berekend voordeel over het jaar 2005: € 12.456,98 + € 3.837 = € 16.293,98

Berekend voordeel over de jaren 2004 en 2005: € 13.576,21 + € 16.293,98 =
€ 29.870,19.

Zoals hiervoor reeds vermeld is veroordeelde vrijgesproken met betrekking tot de visreizen van:

- de [vaartuig 5] (periode 22 november 2004 tot en met 25 november 2004)

- de [vaartuig 6] (periode 22 november 2004 tot en met 26 november 2004)

- de [vaartuig 3] (periode 29 september 2003 tot en met 3 oktober 2003) en

- de [vaartuig 4] (periode 13 maart 2004 tot en met 19 maart 2004).

De [vaartuig 4] is blijkens het aanvullende financiële rapport 11 december 2008 niet betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ten aanzien van dit vaartuig behoeft derhalve geen correctie plaats te vinden. Ook ten aanzien van de [vaartuig 3] behoeft geen correctie plaats te vinden, aangezien de visreis van deze kotter niet heeft plaatsgevonden in de periode waarover het voordeel is berekend, te weten van november 2004 tot en met 20 april 2005.

De vrijspraken ten aanzien van de [vaartuig 5] (periode 22 november 2004 tot en met 25 november 2004) en de [vaartuig 6] (periode 22 november 2004 tot en met 26 november 2004) dienen daarentegen wel in de berekening betrokken te worden.

Het hof komt tot de volgende berekening, gebaseerd op het aanvullend financieel rapport van 11 december 2008:

Genoemde vaartuigen werden geëxploiteerd door Rederij [rederij] en maakten deel uit van de 122 visreizen die in 2004 door de vissersvaartuigen van Rederij [rederij] zijn gemaakt. Uit de stukken is gebleken dat deze visreizen niet hebben gediend als basis voor de extrapolatie. Het verschil tussen legale inkoop op de afslag en de zwarte inkoop over 122 visreizen in 2004 bedraagt € 37.340,61. Per visreis in 2004 is het voordeel berekend op: € 37.340,61:122 visreizen = € 306.

Het voordeel van verdachte ten aanzien van de twee visreizen waarvoor een vrijspraak is gevolgd wordt derhalve berekend op
€ 612. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op het berekende voordeel.

Dit leidt tot de volgende berekening ten aanzien van inkopen vis zonder factuur:

€ 29.870,19 - € 612 =
€ 29.258,19.

Ten aanzien van de door veroordeelde ingekochte omgekatte vis via [bedrijf] (stroom 3).

Uit het onderzoek is gebleken dat door Rederij [rederij] hoeveelheden van de gequoteerde vissoorten schol en tong werden geleverd aan het visverwerkend bedrijf [bedrijf] , terwijl deze schol en tong, met bemiddeling van de Visafslag, werden gefactureerd als de vissoorten schar en tarbot. Een deel van deze 'omgekatte' vis werd vervolgens weer onder de werkelijke benaming doorverkocht aan veroordeelde. [bedrijf] kocht deze vis voor een lagere prijs in dan de prijs die de visafslag hanteerde. Veroordeelde kocht deze vis vervolgens van [bedrijf] , ook voor een lagere prijs.

Het hof neemt als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het financieel rapport van 10 mei 2007. Daaruit blijkt het volgende.

Overzicht inname schol/schar door [bedrijf] , met daarbij berekend de winst voor veroordeelde (bijlagen D/787 t/m D/790):

24 december 2004 € 787,25 (bijlage D/5453)

3 januari 2005 € 1.794,45 (bijlage D/5286)

7 januari 2005 € 1.489,45 (bijlage D/5287)

14 januari 2005 € 425,15 (bijlage D/5293)

17 januari 2005 € 956,54 (bijlage D/5288)

21 januari 2005 € 322,07 (bijlage D/5289)

2 februari 2005
€ 879,02(bijlage D/5290)

Totaal:
€ 6.653,93

In verband met de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde, en in overeenstemming met de zogenaamde Geeringsjurisprudentie, zijn de twee partijen vis van 7 en 14 maart 2005 niet bij de berekening betrokken.

De raadsman heeft gemotiveerd aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen bestaan op grond waarvan aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehad uit de visreizen die niet onder de bewezenverklaring vallen.

Het hof passeert het verweer van de raadsman voor zover het betrekking heeft op de vis zonder factuur, aangezien voor de berekening daarvan slechts de bewezenverklaarde periode is gebruikt en de visreizen waarvan is vrijgesproken niet bij de berekening zijn betrokken.

Ten aanzien van de omgekatte vis deelt het hof de stelling van de raadsman niet, gezien de in het onderzoek afgelegde verklaringen van de (mede)veroordeelden en de in beslag genomen stukken. Op grond daarvan acht het hof aannemelijk dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Op grond van het voorgaande stelt het hof het bedrag waarop het door veroordeelde verkregen voordeel moet worden geschat op € 29.258,19 + € 6.653,93 =
€ 35.912,12.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Op grond van de feitelijke vaststelling zoals hiervoor besproken onder het kopje 'ontvankelijkheid van het openbaar ministerie', stelt het hof vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden. Met name in de procedure in hoger beroep is sprake van een ernstige overschrijding. De vertegenwoordiger van veroordeelde heeft hierover verklaard dat de lange duur van het proces een zware last was. Gelet hierop en gelet op de geldende jurisprudentie (HR 17 juni 2008, NJ 2008/358), ziet het hof aanleiding om het ontnemingsbedrag te matigen wegens tijdsverloop met een bedrag van

€ 5.000.

Daarnaast zijn kosten gemaakt voor de dossiervergelijking, die het gevolg zijn van het handelen van het openbaar ministerie met betrekking tot de in het tussenarrest van 6 februari 2014 bedoelde dossierstukken. De raadsman heeft deze kosten gespecifieerd tot een bedrag van € 2.389,25. Dit bedrag zal het hof in mindering brengen op het te ontnemen bedrag.

Dit betekent dat het hof de verplichting tot betaling aan de Staat zal vaststellen op een bedrag van
€ 28.522,87.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 35.912,12 (vijfendertigduizend negenhonderdtwaalf euro en twaalf cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 28.522,87 (achtentwintigduizend vijfhonderdtweeëntwintig euro en zevenentachtig cent).

Aldus gewezen door

mr. O. Anjewierden, voorzitter,

mr. W.M. van Schuijlenburg en mr. E. de Witt, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers, griffier,

en op 26 januari 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.