ECLI:NL:GHARL:2017:4627

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.204.205

(zaaknummer rechtbank Gelderland 306483)

beschikking van 1 juni 2017

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats verzoekster] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. F.S.C. Thijsse te [plaats] ,

en
[verweerder] ,

wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. J.M. Neervoort te [plaats] .

1.1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 september 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder: de bestreden beschikking).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 24 november 2016;

- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- een journaalbericht van mr. Neervoort van 24 april 2017 met productie.

2.2

De hierna te noemen minderjarige [kind] heeft op eigen initiatief bij brief van

23 februari 2017 aan het hof haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot de verzoeken van haar ouders.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 25 april 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [medewerker raad] verschenen.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen zijn de ouders van [kind] , geboren op [geboortedatum kind] te [geboorteplaats kind] , over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.

3.2

Partijen zijn op 20 september 2007 met elkaar een geregistreerd partnerschap aangegaan. Bij beschikking van 30 januari 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland de ontbinding van het geregistreerd partnerschap uitgesproken. Het geregistreerd partnerschap is op 1 maart 2013 ontbonden door inschrijving van voormelde beschikking in de registers van de burgerlijke stand.

3.3

Bij de beschikking van 30 januari 2013 is voorts onder meer bepaald dat [kind] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben.

3.4

Naar aanleiding van het door de vader bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Alkmaar, ingediende verzoekschrift heeft die rechtbank zich bij beschikking van 3 augustus 2016 onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de rechtbank Gelderland.

3.5

De moeder is op 3 augustus 2016, zonder toestemming van de vader, met [kind] verhuisd naar [woonplaats verzoekster] en daar gaan samenwonen met haar partner [partner] . [partner] heeft uit een eerdere relatie twee kinderen. Deze kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij hun moeder.

3.6

[kind] is op 27 juni 2016 ingeschreven in de gemeente [woonplaats verzoekster] .

4.De omvang van het geschil

4.1

Aan de orde is de vraag of de moeder moet terugverhuizen naar [plaats] , nu zij zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen van de vader met [kind] is verhuisd naar [woonplaats verzoekster] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 26 september 2016 de moeder gelast om binnen twee maanden na dagtekening van de beschikking teruggekeerd te zijn naar [plaats] , dan wel naar een plaats binnen een straal van 40 kilometer van [plaats] , het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank heeft de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.2

De moeder is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van

26 september 2016. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek van de vader inhoudende dat de moeder wordt verboden met [kind] te verhuizen naar [woonplaats verzoekster] , althans haar te gelasten terug te keren naar [plaats] , binnen twee maanden na betekening van de te geven beschikking, beide op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat de moeder in gebreke blijft de te geven beschikking na te komen, met veroordeling van de moeder in de proceskosten, af te wijzen.

4.3

De vader is op zijn beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de door hem verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring, de verzochte dwangsom en de compensatie van de proceskosten. De vader verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel de verzoeken van de moeder af te wijzen, en in het incidenteel hoger beroep te bepalen dat onder vernietiging van de bestreden beschikking de verzoeken van de vader in eerste aanleg alsnog worden toegewezen.

4.4

De moeder heeft verweer gevoerd tegen het incidenteel hoger beroep van de vader en verzoekt in dat beroep de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel zijn verzoeken af te wijzen.

4.5

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

5.De motivering van de beslissing

5.1

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

5.2

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

5.3

Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

de noodzaak om te verhuizen;
de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;
de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;
de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

5.4

De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de keuze van de moeder om te verhuizen in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt.

5.5

De raad heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat het in de onderhavige zaak moeilijk is om een advies uit te brengen. Enerzijds twijfelt de raad niet aan de betrokkenheid van de ouders bij [kind] , maar het lijkt er volgens de raad op dat de moeder destijds vanuit het belang van een volwassene de keuze heeft gemaakt om te verhuizen. Zij heeft minder laten meewegen wat de verhuizing voor [kind] betekent. Het duurt echter niet lang meer voordat [kind] in de puberteit komt en het is waarschijnlijk dat zij dan in verband met haar sociale leven in [woonplaats verzoekster] in de omgangsweekenden niet altijd naar de vader in [plaats] zal willen gaan. Anderzijds is het de vraag of het in het belang van [kind] is om haar na acht maanden in [woonplaats verzoekster] te hebben gewoond terug naar [plaats] te laten verhuizen. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld zich te onthouden van het geven van een advies.

5.6

De moeder voert ter onderbouwing van haar belang bij de verhuizing naar [woonplaats verzoekster] aan dat zij wil samenwonen met [partner] , met wie zij al twee jaar een weekendrelatie heeft onderhouden. Zij en [partner] willen samen met hun kinderen een gezin vormen. [partner] is gebonden aan de regio [woonplaats verzoekster] , omdat hij daar een rijschool exploiteert. Hij heeft in verband daarmee investeringen gedaan in/bij zijn woning, namelijk het plaatsen van een elektrische laadpaal en zonnecollectoren. Daarnaast is de hypothecaire geldlening ten behoeve van de woning van [partner] aanzienlijk hoger dan de huidige waarde van die woning. Verder is van belang dat [partner] in de buurt woont van zijn kinderen, die bij hem om de hoek wonen. Bij zijn ex-partner, de moeder van de kinderen van [partner] , is namelijk sprake van psychiatrische problematiek. Als de ex-partner van [partner] als gevolg van die problematiek niet in staat is om voor haar kinderen te zorgen, moet [partner] de volledige zorg voor zijn kinderen op zich kunnen nemen.
Samenwonen met [partner] is belangrijk voor het welbevinden van de moeder en dat werkt ook door op [kind] . Als de moeder weer in [plaats] zou moeten gaan wonen, zullen zij en [partner] hun relatie verbreken omdat zij een relatie op afstand niet langer wenselijk achten.

5.7

Naar vader stelt is zijn belang daarin gelegen dat hij [kind] in zijn directe omgeving kan zien opgroeien en dat hij als gezagdragende ouder bij haar verzorging en opvoeding betrokken is en blijft. De verhuizing van [kind] naar [woonplaats verzoekster] heeft aanzienlijke beperkingen meegebracht voor de mogelijkheden om in de door hem gewenste mate een aandeel te hebben in haar zorg en opvoeding. In verband met zijn nacht- en weekenddiensten verliep de zorgregeling volgens een tiendaags schema waarbij [kind] steeds na zeven en een halve dag bij de moeder twee en een halve dag bij de vader verbleef. Daardoor wisselden de dagen dat [kind] bij hem was en was de vader ook op doordeweekse dagen betrokken bij [kind] en dus bij haar school, sociale activiteiten en hobby’s. De omvang van de omgang tussen de vader en [kind] is sinds de verhuizing sterk afgenomen, nu doordeweekse omgang tussen hen praktisch niet meer haalbaar is. De omgang is daardoor beperkt tot de weekenden maar de vader heeft slechts een zeer beperkt aantal (volledige) weekenden per jaar vrij. Daarbij valt te verwachten dat in de toekomst de sociale activiteiten van [kind] in de weekenden zullen toenemen/intensiveren en dat het voor haar steeds lastiger zal zijn deze te combineren met de weekenden bij de vader, gelet op de reisafstand tussen [woonplaats verzoekster] en [plaats] .

5.8

Het hof is met de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat de moeder dient terug te verhuizen naar [plaats] dan wel naar een plaats binnen een straal van 40 kilometer van [plaats] en dat haar verzoek dient te worden afgewezen. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe.

5.9

Het hof stelt vast dat [kind] tot aan de verhuizing altijd in [plaats] heeft gewoond. Zij heeft daar op school gezeten en vriendschappen opgebouwd, ook in de straat waar zij geruime tijd heeft gewoond en waar de vader thans nog woont. Een groot deel van de familie van [kind] woont in [plaats] . Anders dan de moeder is het hof van oordeel dat [kind] in [plaats] geaard is.
De verhuizing heeft door het wegvallen van het doordeweekse contact en door de afname van de omvang van het contact grote gevolgen gehad voor [kind] en voor haar contact met de vader. De bestaande zorgregeling met de vader kon na de verhuizing door de reisafstand tussen [plaats] en [woonplaats verzoekster] niet gecontinueerd worden. Het doordeweekse contact tussen [kind] en de vader en de betrokkenheid van de vader bij de school en hobby’s van [kind] is komen te vervallen. Compensatie voor het verlies van contact is moeilijk tot onmogelijk nu het werk van de vader niet toelaat dat hij binnen zijn rooster meer weekenden voor [kind] vrijmaakt dan thans het geval is.
Daarnaast moest [kind] door de verhuizing naar een andere school, moest zij haar hobby’s in [plaats] stoppen en in [woonplaats verzoekster] gaan uitvoeren en moest zij nieuwe vriendschappen opbouwen.

5.1

Het hof komt na afweging van de voornoemde belangen van de moeder, de vader en [kind] tot het oordeel dat het belang van [kind] en de vader dient te prevaleren boven het belang van de moeder. De noodzaak van de moeder bij verhuizen is onvoldoende gebleken, terwijl de gevolgen van een verhuizing voor [kind] en de vader, met name voor het contact met de vader en de zorgregeling, zeer groot zijn. De belangen van de moeder bij de verhuizing, zoals die door haar naar voren zijn gebracht, acht het hof onder de gegeven omstandigheden ondergeschikt aan het belang van [kind] bij het behoud van een (goede) relatie met haar beide ouders en het belang van de vader om als ouder invulling te kunnen blijven geven aan zijn ouderschap. [kind] kan bij een verhuizing terug naar [plaats] terug naar haar oude school en de vriendschappen die zij in [plaats] had weer oppakken. De vader heeft in dit verband ter zitting naar voren gebracht dat [kind] nog altijd de vrienden van school ziet wanneer zij bij hem is. In dat opzicht is een verhuizing terug naar [plaats] voor haar niet zeer ingrijpend.

Gelet op het voorgaande falen de grieven van de moeder.

5.11

Het hof zal het verzoek van de vader om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, toewijzen. Daartoe overweegt het hof dat is gebleken dat de moeder destijds naar [woonplaats verzoekster] verhuisde nadat de vader een verzoek tot een verbod op die verhuizing had ingediend. Bovendien heeft de moeder, door niet terug te verhuizen naar [plaats] , geen uitvoering gegeven aan de bestreden beschikking. Daarmee slaagt de eerste grief van de vader.

5.12

Op grond van artikel 1:253a lid 5 BW kan het hof in geschillen als de onderhavige, ook ambtshalve, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen indien geen vergelijk tussen de ouders mogelijk is en het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet. Het hof ziet evenwel onvoldoende aanleiding voor het opleggen van een dwangsom. De moeder heeft verklaard dat zij zich zal houden aan de beslissing in hoger beroep en het hof acht het opleggen van een dwangsom niet bevorderlijk voor de verhoudingen tussen partijen en daarmee niet in het belang van [kind] . Daarmee faalt de tweede grief van de vader.

5.13

De vader verzoekt in zijn derde grief om zijn verzoek om de moeder in de proceskosten te veroordelen alsnog toe te wijzen. Het hof ziet in dit verzoek van de vader onvoldoende aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt om in familierechtelijke procedures de proceskosten te compenseren. Het hof zal dan ook het verzoek daartoe van de vader afwijzen. Daarmee faalt de derde grief van de vader.

5.14

Het hof acht het in het belang van [kind] dat de verhuizing terug naar [plaats] zal plaatsvinden tijdens haar zomervakantie 2017, zodat zij in [woonplaats verzoekster] dit schooljaar nog kan afronden en in de regio [plaats] in het nieuwe schooljaar kan starten.

6.De slotsom

Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 september 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met dien verstande dat de terugverhuizing naar [plaats] , dan wel naar een plaats binnen een straal van

40 kilometer rond [plaats] , dient plaats te vinden vóór de start van het nieuwe schooljaar van [kind] in de regio [plaats] ;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T. ter Brugge, A. Smeeïng-van Hees en

J.B. de Groot, bijgestaan door de griffier, en is op 1 juni 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.