ECLI:NL:GHARL:2017:4396

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.206.953/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/171114 / KG ZA 16-282)

arrest in kort geding van 23 mei 2017

in de zaak van

N.V. Nederlandse Gasunie,

gevestigd te Groningen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Gasunie,

advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

Flow Meter Group B.V.,

gevestigd te Hilversum,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
FMG,

advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig, kantoorhoudend te Eindhoven, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 2 december 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 december 2016 (met grieven);

- de memorie van antwoord (met productie) d.d. 24 januari 2017;

- de nadere producties 11 en 12 zijdens FMG, toegezonden op 7 maart 2017;

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van beide partijen. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3

Gasunie vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het kortgedingvonnis waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende, FMG alsnog niet ontvankelijk zal verklaren dan wel haar vordering zal afwijzen, onder veroordeling van FMG in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof zal die feiten hierna gezamenlijk weergeven.

3.2

Gasunie is een gasinfrastructuurbedrijf dat het transport van aardgas en groen gas in Nederland en Noord-Duitsland verzorgd.

Gasunie is een speciale-sectorbedrijf als bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

3.3

Gasunie heeft in 2015 een aanbesteding uitgeschreven voor de levering en het onderhoud van turbine gasmeters. Dit zijn meters die het precieze volume aan gas bepalen dat wordt geleverd aan regionale netbeheerders en de grote industriële afnemers die rechtstreeks op het landelijk transportnet zijn aangesloten. Deze meters zijn ondergebracht in gasontvangststations, waarin de druk verlaagd wordt van 40 bar naar 8 bar.

De (Engelstalige) aanbestedingsprocedure is gemodelleerd als een onderhandelingsprocedure met aankondiging als geregeld in paragraaf 3.2.1.5. van de Aanbestedingswet 2012. Het beschrijvend document bestaat uit een
Selection Guideen een
Award guideline, beide met een aantal bijlagen.

3.4

Blijkens de
Selection Guide, ook wel aangeduid als RfI (productie 1 zijdens FMG), is de bedoeling van de aanbesteding dat Gasunie met de twee beste inschrijvers een raamovereenkomst sluit voor de levering en onderhoud van turbine gasmeters voor een periode van 5 jaar met een optie voor nogmaals dezelfde tijd. De opdracht betreft voornamelijk vervanging van bestaande meters. De omvang van de opdracht wordt geraamd op ongeveer 10 miljoen euro per 5 jaar. De nummers 3 en 4 uit de inschrijving kunnen een wachtkamer-arrangement krijgen.

3.5

Het gunningscriterium is blijkens paragraaf 2.6 van de Selection Guide de economisch meest voordelige inschrijving.

3.6

De selectieprocedure bestaat blijkens de
Selection Guideuit drie fasen

fase 1: onderzoek naar uitsluitingsgronden, zoals het onvolledig invullen van de selectie-documenten. Verdere uitsluitingsgronden zijn te vinden in het door Gasunie voorgeschreven Ariba-programma dat voor het uploaden van deze documenten moet worden gebruikt.

fase 2: onderzoek naar de kwalificatiecriteria ("knock-out criteria"), ook te vinden op Ariba.

fase 3: de score op de selectiecriteria.

3.7

Vervolgens gaan (in beginsel) de vijf beste geselecteerde gegadigden door naar de volgende fase van de eigenlijke inschrijving (
request for Proposal, RfP). Hiervoor heeft Gasunie de
Award Guideline(prod. 2 zijdens FMG) opgesteld (hierna ook: de Guideline). De beoogde sluitingsdatum voor de contracten ("signing preliminary contract") was blijkens deze richtlijn 18 maart 2016.

3.8

De
Guidelinebevat (een verwijzing naar) eisen waaraan de inschrijving dient te voldoen. De technische standaarden zijn in diverse interne en ook externe richtlijnen (Ministeriële Regeling Gaskwaliteit 2015) vastgelegd.

Op pag. 8 van de Guideline zijn nadere voorwaarden verwoord.

De voorwaarden nr. 7 en nr. 8 luiden als volgt (pag. 8 van prod. 2):

"7. When awarded the contract, Tenderer will sign the Master Contract (Annex 7) to confirm the agreements made in the Tender and act accordingly.

8. Tenderer will facilitate and accommodate a verification and inspection audit at no additional cost to Gasunie, both on site and on paper. Preliminary planning is that this will be done at the end op [hof: of] the first or start of the second Quarter of 2016."

3.9

Op pagina 9 van de
Guidelineis in paragraaf 4.3 de volgende bepaling opgenomen:

(…)

With this it is stated expressly that the tenderer is itself responsible for the correctness and completeness of this tender. If it transpires later that information that is incorrect or is not complete has been provided, then in principle the tenderer will be excluded from further participation in this tender. (…)."

3.1

FMG heeft zich aangemeld voor de aanbesteding. Zij heeft de daarvoor vereiste documenten ingevuld, waaronder de bijbehorende vragenlijst (
questionnaire, overgelegd als productie 8 zijdens Gasunie). Een van de daarin gestelde vragen is vraag 11. Deze vraag luidde als volgt:

"How can you guarantee the traceability of materials for pressure containing parts in your meters?

Het door FMG daarop gegeven antwoord luidde als volgt:

Vraag 18 van deze questionnaire luidt:

“Within 30 days after selection an audit will be possible on the working production process of turbine gas meters. Please answer in Question 19.”Deze vraag, die als knock-out vraag is geformuleerd, is onder 19 door FMG bevestigend beantwoord.

3.11

FMG is door Gasunie voor de inschrijvingsfase geselecteerd op 26 september 2015 en zij heeft op 11 februari 2016 overeenkomstig de RfP een inschrijving ingediend. In de eigen verklaring I bij haar inschrijving (prod. 3 Gasunie) heeft FMG bij de vraag
"our Gas Meters comply with the regulations in the annexes 1-4 with the following exceptions" geen opmerkingen geplaatst bij annex II. Dit is de Material Specification Mechanical MSW -31-E. Deze bevat onder meer een bepaling over "
authenticity and traceability of materials."

3.12

Op 24 maart 2016 heeft Gasunie een audit aangekondigd bij FMG, te plannen in begin april. FMG heeft op 25 maart 2016 geantwoord dat die periode haar niet uitkwam en voorts gevraagd wat het doel van de audit was. Deze vraag is herhaald op 30 maart 2016. (productie 8 zijdens FMG). Gasunie heeft deze vraag niet schriftelijk beantwoord. Wel is een afspraak gemaakt voor een bezoek, dat door Gasunie is aangeduid als een audit, waarbij medewerkers van Gasunie FMG hebben beoordeeld. Dit bezoek heeft plaatsgevonden op 24-26 mei 2016.

3.13

Op 30 mei 2016 heeft zich een explosie voorgedaan op het terrein van FMG

3.14

Op 6 september 2016 heeft Gasunie haar auditrapport over FMG naar buiten gebracht (prod. 3 zijdens FMG). Onder meer blijkt uit dit rapport dat op 26 mei 2016 (bij een order voor een geheel ander bedrijf dan Gasunie) is geconstateerd dat een buis in lengtes van 3 meter wordt besteld in verband met de opslagruimte. De originele buis met een lengte van 9 meter wordt door [X] (de leverancier van de buizen) in drieën gezaagd. Bij aankomst bij de externe lasser van FMG, [lasser] , heeft enkel één deel een ingeslagen heatnummer. De andere buizen hebben geen deugdelijke markering. [lasser] zet met stift een artikelcode op de buis. Ook een andere soortgelijke buis uit een andere heat heeft het gelijke artikelnummer. De conclusie luidt:

"
Er is geen controle en borging van de productie van de drukhouders (meterhuizen) door FMG. Aansluiting met het kwaliteitssysteem (Module D van de PED) van FMG is niet aantoonbaar. Herleidbaarheid van materiaal ontbreekt."

Ook op andere punten bevat het rapport kritiek op het productie- en kwaliteitssysteem van FMG.

3.15

Op 4 oktober 2016 heeft Gasunie FMG bericht (productie 4 zijdens FMG):

"
Het auditteam heeft moeten constateren dat uw organisatie op diverse zwaarwegende punten niet voldoet aan het gestelde in wet- en regelgeving. (…) Hiermee is gebleken dat u, in tegenstelling tot het op pagina 9, paragraaf 4.3 van het aanbestedingsdocument gestelde, ten onrechte heeft verklaard te voldoen aan wet- en regelgeving. Vanwege het niet voldoen aan wet- en regelgeving heeft Gasunie geen andere keus dan uw inschrijving terzijde te leggen."

3.16

FMG heeft deze beslissing in kort geding aangevochten.

3.17

Gasunie heeft de aanbesteding na de uitspraak van de voorzieningenrechter niet hervat.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

FMG heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter Gasunie verbiedt om de inschrijving van FMG te ecarteren en Gasunie te verplichten om enige overeenkomst met FMG te sluiten indien haar resultaten in de gunningsfase daartoe aanleiding geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2

De voorzieningenrechter heeft het door Gasunie aangevoerde Grossmann-verweer, inhoudende dat FMG niet vroeg genoeg heeft geklaagd over het houden van een audit, verworpen omdat het gaat om de inhoud van het auditrapport, niet om het feit dat een audit heeft plaatsgevonden. Over dat eerste punt is tijdig geklaagd.

4.3

Volgens de voorzieningenrechter heeft Gasunie voorts het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel geschonden door niet aan te geven wat de gevolgen van een tussentijdse audit waren in de fase tussen selectie en gunning van de opdracht. Nu de aanbestedingsdocumenten daaromtrent geen duidelijkheid verschaffen, behoefden de inschrijvers er geen rekening mee te houden dat een negatieve uitkomst van de tussentijdse audit tot terzijdelegging van de inschrijving zou kunnen leiden. Dat zou anders zijn indien uit de tussentijdse audit zou zijn gebleken dat sprake was een irreële inschrijving door FMG. Daarvan is evenwel niet gebleken.

4.4

De voorzieningenrechter heeft Gasunie verboden de inschrijving van FMG buiten beschouwing te laten en Gasunie geboden met FMG een overeenkomst aan te gaan als de resultaten van de aanbesteding daar aanleiding toe geven.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Niet in geding is dat op deze procedure de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is zoals die luidde voor 1 juli 2016.

5.2

Voorts is niet betwist dat FMG nog immer een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Na de uitspraak in eerste aanleg heeft Gasunie de verdere aanbestedingsprocedure stilgezet in afwachting van dit arrest.

5.3

In de kern komt het geschil er op neer dat Gasunie, naar aanleiding van de audit-inspectie - vooral het voorval met de lange buis die in drieën werd gezaagd zonder dat op alle delen daarvan een deugdelijk een herkomststempel was aangebracht – stelt het vertrouwen in FMG voor wat betreft de levering van turbine gasmeters te hebben verloren. Volgens Gasunie heeft het door haar gepercipieerde veiligheidsrisico zich verwezenlijkt door de explosie van 30 mei 2016.

5.4

FMG vindt dat Gasunie de fout bij het zagen heeft uitvergroot. De explosie van 30 mei 2016 was geen grote calamiteit en heeft ook niet geleid tot bijvoorbeeld oplegging van een boete door de Arbeidsinspectie. Wel heeft FMG daarna enige verbeterpunten doorgevoerd. FMG heeft het idee dat Gasunie haar probeert uit te sluiten teneinde de opdracht aan Honeywell te kunnen gunnen die ook de te vervangen turbine gasmeters heeft geleverd. Volgens FMG heeft zich in het verleden ook bij Honeywell een explosie voorgedaan.

5.5

Het hof dient de vraag te beantwoorden of aannemelijk is dat Gasunie aanbestedingsrechtelijk de inschrijving van FMG mocht uitsluiten op het moment en met de motivering zoals zij dat op 4 oktober 2016 heeft gedaan. Gasunie heeft het oordeel van de voorzieningenrechter met een zestal grieven bestreden, die gelet op de formulering van grief I, er toe strekken dat oordeel in volle omvang ter discussie te stellen.

5.6

Centraal staan daarbij de betekenis van de audit en de aard van de grond (selectie-eis, uitsluitingsgrond of uitvoeringseis) waarop FMG is uitgesloten.

5.7

Bij het antwoord op deze vragen geldt als uitgangspunt hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99
PbEG2004 C 118) en de Hoge Raad in de zaak Eiseres – de Staat en NIC (HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806) hebben overwogen, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. Dat Gasunie een speciale-sectorbedrijf is doet aan deze uitgangspunten niet af.

5.8

Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van pagina 9 van de
Guideline, paragraaf 4.3, hiervoor aangehaald in r.o. 3.9, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

5.9

Het hof stelt, met de voorzieningenrechter, vast dat de door Gasunie opgestelde aanbestedingsdocumenten niet uitblinken in helderheid op de hier ter discussie staande onderdelen. De audit zoals die op 24-26 mei 2016 heeft plaatsgevonden is, naar tussen partijen vast staat, geen audit als bedoeld in de voorwaarden geformuleerd op pagina 8 van de
Guideline. Laatstbedoelde audit, na de
preliminary award decisionis de enige audit die voorkomt in het tijdpad van paragraaf 4.1 van de
Guideline. De grondslag voor de gehouden audit is volgens Gasunie vraag 18 van de
questionnairebehorende bij het aanmeldformulier van FMG in de selectiefase (zie r.o. 3.10). Dit punt: "Within 30 days after selection an audit will be possible (…)" is evenwel dubbelzinnig geformuleerd en is door FMG - bepaald niet onbegrijpelijk - opgevat in die zin dat deze audit alleen mogelijk was binnen 30 dagen na de selectiebeslissing van 25 september 2015. In die opvatting was de mogelijkheid voor deze audit na 25 oktober 2015 verstreken. In de opvatting van Gasunie houdt deze bepaling in dat vanaf 30 dagen na aankondiging er een audit mogelijk zou zijn. Deze uitleg acht het hof grammaticaal bepaald minder voor de hand liggend. Op de vragen die FMG daarover heeft gesteld heeft Gasunie in ieder geval niet schriftelijk geantwoord.

5.1

Daarbij gaat het volgens Gasunie voorts om een verificatie-audit van alle door FMG verstrekte informatie, ook de informatie die in het kader van de eigenlijke inschrijving is verstrekt.

5.11

Het hof deelt de opvatting van FMG dat zij daarop al in het geheel niet bedacht had hoeven te zijn. Zulks staat immers nergens in de aanbestedingsdocumenten. Uit de door Gasunie gehanteerde systematiek van een selectiefase (ook nog eens in drie fasen onderverdeeld, zie r.o. 3.6) en een eigenlijke inschrijvingsfase, volgt veeleer dat de in geding zijnde audit hoogstens betrekking kon hebben op de verstrekte informatie in het kader van de selectiefase.

De bijlagen gevoegd bij de
Guidelinewaaraan de inschrijving moet voldoen, kwalificeren op grond van de plaats die Gasunie zelf aan deze stukken heeft gegeven, naar 's hofs oordeel als uitvoeringseisen en niet als selectie- of geschiktheidseisen. Op het nog niet voldoen aan de uitvoeringseisen mocht Gasunie niet een beslissing tot uitsluiting van de inschrijving baseren.

5.12

Ook indien de audit zou dienen ter verificatie van de verstrekte informatie over de uitsluitingsgronden, de kwalificatie- en de selectiecriteria, dan nog maken de aanbestedingsdocumenten dat niet mogelijk, nu de mogelijkheid tot de desbetreffende audit hoe dan ook was voorzien en ook heeft plaatsgevonden ná de selectiebeslissing van 25 september 2015, waarbij het onderzoek naar die criteria in beginsel was afgerond. Dat Gasunie op elk moment een nader onderzoek zou mogen verrichten en op grond daarvan de selectiebeslissing zou mogen heroverwegen, heeft Gasunie in de aanbestedingsdocumenten niet opgenomen. Gasunie heeft gewezen op de
Guidelineonder 4, waarin wordt bepaald (zie hiervoor onder 3.9) dat als later blijkt dat verkeerde informatie is verstrekt, de gehele inschrijving terzijde wordt gelegd, doch het hof leest daarin geen toereikende grondslag voor de audit.

5.13

Uit het voorgaande volgt dat voor de audit zoals die op 24-26 mei 2016 is gehouden en voor het gebruik van de resultaten van die audit om FMG alsnog uit te sluiten van de opdracht, er geen deugdelijke grondslag in de aanbestedingsdocumenten valt aan te wijzen. Gasunie heeft dan ook op die punten in strijd met de hiervoor aangeduide aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling gehandeld.

5.14

Daarbij komt dat het hier niet gaat om onmiskenbaar foutief verstrekte informatie waarbij FMG materieel bedrog heeft gepleegd ten opzichte van Gasunie. In dat geval zouden de hiervoor benoemde tekortkomingen van Gasunie mogelijk gerelativeerd moeten worden. Immers FMG heeft, naar zij zelf heeft gesteld, wel degelijk een systeem voor de herkomstadministratie van de door haar gebruikte onderdelen, hetgeen als zodanig ook niet wordt aangevochten door de audit of anderszins door Gasunie; alleen de effectiviteit en de betrouwbaarheid van dat systeem worden door de audit ter discussie gesteld als gevolg van het zaagincident van de niet voldoende gestempelde lange paal, ter zake waarvan zij volgens haar op dit punt niet bestreden stellingname (zie r.o. 5.9) bovendien verbeterpunten heeft doorgevoerd. Een en ander ligt ook ten grondslag aan de stelling van Gasunie dat FMG zich niet houdt aan wet- en regelgeving omdat een deugdelijke herkomstadministratie een wettelijk vereiste is.

5.15

Het hof acht gelet op het voorgaande aannemelijk dat Gasunie aanbestedingsrechtelijk de inschrijving van FMG niet mocht uitsluiten op het moment en met de motivering zoals zij dat op 4 oktober 2016 heeft gedaan. De grieven treffen derhalve geen doel.

5.16

Het hof passeert het bewijsaanbod zijdens Gasunie reeds omdat het horen van getuigen zich niet verdraagt met het karakter van dit spoedappel in kort geding.

De slotsom

5.17

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Indien Gasunie de aanbestedingsprocedure hervat, zal zij ook met FMG moeten onderhandelen. Indien als uitkomst van de procedure Gasunie met FMG enig (voorwaardelijk) contract sluit, staat het Gasunie vrij een (nieuwe) audit te gelasten op grond van pag. 8 van de
Guidelineen in dat kader de herkomstadministratie van verwerkte onderdelen nader te verifiëren.

5.18

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Gasunie in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het geliquideerde salaris voor de advocaat van FMG zal het hof daarbij bepalen op drie punten van het toepasselijke liquidatietarief.

5.19

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 2 december 2016;

veroordeelt Gasunie in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FMG vastgesteld op € 716, - voor verschotten en op € 2.682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L.F. Wiggers-Rust en

mr. A.G.J. Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.