ECLI:NL:GHARL:2017:3244

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.200.900/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland: C/16/415537/FL RK 16-989)

beschikking van 13 april 2017

inzake

[verzoekster],

wonende te [A] ,

feitelijk verblijvende te [B] ,
verzoekster,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. E. Uijt de boogaardt te Lelystad,

[verweerder],

wonende te [C] ,

verweerder,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. D. Numan te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie

Lelystad, van 27 juli 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 29 september 2016;

- het verweerschrift tevens incidenteel appel;
- het verweerschrift in het incidenteel appel met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Uijt de boogaardt van 23 februari 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Uijt de boogaardt van 1 maart 2017 met productie(s); en
- een journaalbericht van mr. Uijt de boogaardt van 9 maart 2017 met productie(s).

2.2

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof gehouden te Zwolle op 17 maart 2017 waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen. Door mr. Numan zijn pleitaantekeningen overgelegd.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen hebben een geregistreerd partnerschap met elkaar gehad en hebben samen twee minderjarige kinderen, namelijk:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2008 (hierna: [de minderjarige1] ); en
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2013 (hierna: [de minderjarige2] ).

3.2

Partijen hebben in 2016 een ouderschapsplan ondertekend waarin onder meer is opgenomen dat zij het van belang vinden om na de scheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen te blijven uitoefenen, dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder zullen hebben en dat tussen de kinderen en de vader een zorgregeling zal gelden als nader omschreven in dat ouderschapsplan.

3.3

Bij beschikking van 15 december 2016 heeft de rechtbank het geregistreerd partnerschap ontbonden en beslist overeenkomstig de door partijen getroffen regelingen zoals verwoord in het ouderschapsplan. Inhoudend dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij de moeder en een zorgregeling tussen de vader en de kinderen geldt van eenmaal per veertien dagen, telkens van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.30 uur, waarbij de vader de kinderen ophaalt en de moeder de kinderen na ommekomst van het contactmoment weer ophaalt bij de vader, alsmede een deel van de vakanties en feestdagen zoals nader omschreven in die beschikking. Op 7 februari 2017 is het geregistreerd partnerschap ontbonden door inschrijving van de rechterlijke uitspraak in de registers van de burgerlijke stand.

3.4

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 18 mei 2016, heeft de moeder verzocht haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te verhuizen van de gemeente [A] naar de gemeente [B] , om [de minderjarige1] met ingang van het schooljaar
2016-2017 in te schrijven op basisschool [D] te [B] en om [de minderjarige2] met ingang van de zomervakantie regio Noord in te schrijven op kinderdagverblijf [E] te [B] . De vader heeft een verweerschrift ingediend.

3.5

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

4.De omvang van het geschil

4.1

Tussen partijen zijn in geschil de verhuizing van de moeder met de kinderen van de gemeente [A] naar de gemeente [B] , alsmede de inschrijving van beide kinderen aldaar op respectievelijk basisschool [D] in [B] ( [de minderjarige1] ) en kinderdagverblijf [E] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van de moeder daartoe afgewezen.

4.2

De moeder verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog haar verzoeken toe te wijzen (het hof begrijpt: voor wat betreft de inschrijving van de kinderen (nu) met ingang van respectievelijk schooljaar 2017-2018 ( [de minderjarige1] ) dan wel met ingang van de zomervakantie regio Noord ( [de minderjarige2] )), kosten rechtens.
4.3 De vader verzoekt het hof om het verzoek van de moeder in hoger beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van de gronden. In incidenteel appel verzoekt de vader het hof voorts een dwangsom aan de moeder op te leggen van € 500,- per dag dat de situatie voortduurt waarin de moeder in strijd met de bestreden beschikking met de kinderen (bij haar partner) in [B] woont.

4.4

De moeder verzoekt het hof om de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in incidenteel appel, althans dat af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

5.1

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (verder: BW) dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder met de kinderen, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De belangen van de minderjarigen dienen hierbij een eerste overweging te vormen. Echter uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat het hof een zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, mag niet worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.

5.2

Op grond van artikel 1:253a lid 5 BW kan het hof in geschillen als de onderhavige, ook ambtshalve, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen indien geen vergelijk tussen de ouders mogelijk is en het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet. Voorts is bij wet bepaald, zie artikel 611a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat een dwangsom ook voor het eerst in hoger beroep kan worden verzocht. Het verweer van de moeder dat de vader hier niet voor het eerst in hoger beroep om kan verzoeken, strandt derhalve. Het hof ziet daarvoor evenwel geen aanleiding gelet op het navolgende.

5.3

In hoger beroep beslist het hof ex nunc, dat wil zeggen op basis van alle thans van belang zijnde feiten en omstandigheden. Bij een dergelijke beslissing dient het hof - conform vaste rechtspraak - alle actuele omstandigheden van het geval in acht te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen
van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te
compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met
elkaar in hun vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de
verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige
geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

5.4

De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.

5.5

De moeder heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Voor de moeder is het niet mogelijk om met de kinderen in [A] te blijven wonen. De voormalige gezamenlijke woning van partijen is na het feitelijk uiteengaan van partijen snel verkocht, waarna zij een periode bij haar vader in [A] heeft verbleven. Deze situatie was op den duur niet goed voor de kinderen omdat zij daar geen eigen kamer hadden en er bovendien spanningen ontstonden in de relatie tussen de moeder en haar vader. Gelet op het inkomen van de moeder is het voor haar niet mogelijk om een woning te kopen in [A] . Een huurwoning in de vrije sector is in [A] evenmin een optie, zodat enkel een sociale huurwoning een optie zou zijn. Volgens de moeder is de wachttijd voor een huurwoning in [A] inmiddels tien jaar. Gelet op haar inschrijvingsduur, zo’n zes jaar, is dat geen reële optie. Een urgentieverklaring wordt pas verstrekt na een definitieve scheiding, toen liep de procedure voor vervangende toestemming al. De moeder is werkzaam geweest bij [F] en uit dien hoofde goed op de hoogte van de huurmogelijkheden in [A] . De moeder heeft een nieuwe partner [G] (hierna: partner) die woonachtig is in [B] . De partner heeft een ruim huis, waar plaats is voor de moeder en haar kinderen en de eigen kinderen van de partner. Door het co-ouderschap dat de partner heeft met zijn ex is hij gebonden aan [B] . De moeder is gaan samenwonen met haar partner, omdat zij niet langer bij haar vader kon verblijven, zij niet bij andere familieleden kon verblijven en er geen mogelijkheden waren om een woning in [A] te verkrijgen. Volgens de moeder zijn de kinderen in [B] tot rust gekomen, nu zij een eigen plek hebben. De kinderen kunnen goed opschieten met de partner en zijn kinderen. De relatie van de moeder met haar partner is bestendig. Zij heeft getracht constructief met de vader te overleggen, maar dat was, vanwege alle emoties, niet goed mogelijk. De moeder stelt zich ten aanzien van de contactmomenten flexibel op. De vader is gedurende langere periodes afwezig in verband met zijn werk; de moeder biedt de vader extra contactmomenten aan als hij weer in Nederland is. Als de vader in Nederland is, geldt de zorgregeling zoals partijen die hebben afgesproken; de verhuizing naar [B] staat daaraan niet in de weg. Voorts heeft de moeder aangeboden om hem inzake de extra reiskosten van [A] naar [B] financieel tegemoet te komen. Voor zover de vader heeft aangevoerd dat hij graag spontane contactmomenten met de kinderen zou willen en dat daarvoor noodzakelijk is dat beide partijen dicht bij elkaar en in [A] wonen, stelt de moeder zich op het standpunt dat de kinderen van partijen nog jong zijn en deze situatie zich voorlopig niet voor zal doen. De moeder denkt ten slotte enkel in het belang van de kinderen en zal, bij een definitieve verhuizing naar [B] , het oudste kind per schooljaar 2017-2018 naar haar nieuwe school in [B] laten gaan. Zij kan aldus haar schooljaar in [A] afmaken en dan na de zomervakantie starten op haar nieuwe school.

5.6

De vader stelt zich op het standpunt dat de moeder met de kinderen in [A] moet blijven wonen. Volgens de vader zou zij wel in [A] een woning in de vrije sector kunnen huren. Zij ontvangt kinderalimentatie en de partner van de moeder verdient een bovenmodaal inkomen. De partner kan de moeder financieel ondersteunen en de moeder zou ook meer uren kunnen gaan werken. De moeder heeft, als zij een sociale huurwoning zou huren, recht op huurtoeslag, waarmee zij ook een woning in [A] kan betrekken. Niet is gebleken dat de moeder een urgentieverklaring heeft aangevraagd. De moeder is bovendien pas in de zomer na de bestreden beschikking naar woningen gaan kijken en niet gelijk al na de verkoop van de voormalige gezamenlijke woning in april 2016. Van constructief overleg door de moeder was geen sprake; zij heeft de vader in feite eind april 2016 medegedeeld dat zij zal gaan samenwonen met haar nieuwe partner. Voor de vader is de omgang belastend door de extra reistijd en files. De vader stelt dat de moeder kan samenwonen met haar partner in [A] . De vader zal dan ook vanuit [C] weer verhuizen naar [A] . De vader wil niet naar [B] verhuizen. Hij heeft zijn sociale leven in [C] , maar is bereid om, als de kinderen in [A] wonen, daar naar toe te verhuizen. In de toekomst kunnen de kinderen dan ook gemakkelijk bij hem langs gaan, buiten de vastgelegde omgangsmomenten. De vader is weliswaar in 2017 periodes in het buitenland, maar de verwachting is dat deze periodes na de zomer van 2017 zullen afnemen. Hij wenst een zo groot mogelijke rol in het leven van zijn kinderen te spelen.

5.7

Het hof is van oordeel dat de rechtbank, uitgaande van de situatie zoals die zich voordeed ten tijde van de bestreden beschikking, op goede gronden heeft geoordeeld dat aan de moeder de verzochte vervangende toestemming moest worden onthouden. Dat neemt niet weg dat reeds vanwege tijdsverloop de situatie is veranderd en de moeder en de kinderen inmiddels al sinds de zomer 2016 feitelijk in [B] verblijven. [de minderjarige1] bezoekt nog wel haar oude basisschool in [A] en [de minderjarige2] het kinderdagverblijf in [A] . De moeder brengt en haalt de kinderen iedere dag van [B] naar [A] en vice versa. Deze nieuwe situatie vergt een nieuwe afweging van alle betrokken belangen. Ter zitting bij het hof is gebleken dat partijen, toen de vader terugkeerde van zijn missie in [H] en de relatiebreuk plaatsvond, niet echt overleg hebben gevoerd over hoe de toekomst er voor de kinderen wat hun woonplek betreft zou komen uit te zien. De vader is direct na de relatiebreuk naar [C] verhuisd en de woning in [A] , waar de moeder en de kinderen verbleven, is te koop gezet. Duidelijk was voor partijen dat de moeder de woning niet over kon nemen en de vader dat niet wenste. Toen de woning, sneller dan verwacht, verkocht was, is de moeder met haar kinderen bij haar vader in [A] ingetrokken. Dat dit geen permanente oplossing was, was ook voor partijen duidelijk. Dat de moeder, gelet op haar inkomen, geen woning in [A] kan kopen, acht het hof genoegzaam aangetoond. Een huurwoning in de vrije sector ligt, zelfs indien de moeder haar werkzaamheden uit zou breiden, evenmin voor de hand. Dat de nieuwe partner van de moeder financieel zou moeten bijdragen aan een woning voor de moeder en de kinderen van partijen acht het hof niet reëel. Ten slotte resteert een sociale huurwoning waarvan de moeder stelt dat de wachttijd tien jaren bedraagt en een urgentieverklaring pas kan worden aangevraagd na een definitieve scheiding. De vader heeft dit weliswaar betwist, maar heeft daar op de mondelinge behandeling aan toegevoegd dat als de moeder dit zo stelt, hij daar van uit moet gaan. Naar het oordeel van het hof is thans vooral van belang dat er op korte termijn geen andere woonplek beschikbaar is voor de kinderen. Partijen zijn daar beide debet aan nu zij bij het uiteengaan onvoldoende hebben doordacht op welke wijze vorm diende te worden gegeven aan de huisvesting van de moeder en de kinderen in [A] na verkoop van de echtelijke woning. De moeder heeft in dat kader voldoende aangetoond dat de wachttijd voor sociale huurwoningen langer is dan haar inschrijvingsduur. Of zij in aanmerking komt voor een urgentieverklaring is onzeker. Het hof overweegt dat niet het belang van de vader, noch dat van de moeder maar dat van de kinderen hier de eerste overweging dient te zijn. De kinderen hebben een turbulente periode achter de rug en hebben daarom naar het oordeel van het hof nu vooral belang bij zoveel mogelijk rust, stabiliteit en continuïteit in hun situatie en flexibiliteit van hun beide ouders. 5.8 Het onthouden van vervangende toestemming zal een nieuwe periode van onrust en onzekerheid met zich brengen nu op geen enkele wijze is gebleken dat feitelijk ook kan worden voorzien in verantwoorde huisvesting van de moeder en de kinderen in [A] , hetgeen het hof niet in het belang van de kinderen acht. Gebleken is dat de zorgregeling op dit moment goed verloopt en dat de moeder zich flexibel opstelt ten aanzien van extra omgangsmomenten als de vader in Nederland is. Voor de kinderen is die flexibiliteit van groot belang. De bijzondere baan van de vader vergt dit nu een keer en de moeder geeft daar als hoofdverzorgende een goede invulling aan. De zorgregeling verloopt voor het overige zoals afgesproken. Weliswaar zal bij het toestaan van de verhuizing de reistijd van de vader langer zijn, maar deze reistijd acht het hof overkomelijk en bovendien heeft de moeder aangeboden de vader financieel te compenseren. Voor wat betreft de mogelijkheden in de toekomst van het contact tussen de vader en de kinderen en dat om die reden de moeder geen toestemming moet worden verleend voor de verhuizing, acht het hof die situatie te ver in de toekomst gelegen en kunnen die omstandigheden geen rol spelen bij de belangenafweging die het hof thans dient te maken. Te meer niet nu de vader zelf, voor de moeder en de kinderen uit, ook is (weg)verhuisd uit [A] en nu al weer enige tijd in [C] woonachtig is. Op grond van de in hoger beroep bekend geworden feiten en omstandigheden dient daarom naar 's hofs oordeel alsnog toestemming te worden verleend voor de verhuizing van de moeder met de kinderen naar [B] met bijbehorende inschrijving van de kinderen op school/kinderdagverblijf aldaar.

6.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie

Lelystad, van 27 juli 2016 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

en opnieuw rechtdoende:

verleent de moeder vervangende toestemming voor verhuizing naar de gemeente [B] met de minderjarigen [de minderjarige1] , geboren [in] 2008 ( [de minderjarige1] ) en [de minderjarige2] , geboren [in] 2013 ( [de minderjarige2] );

verleent de moeder toestemming voor inschrijving van voornoemde [de minderjarige1] op basisschool [D] te [B] met ingang van het schooljaar 2017-2018;

verleent de moeder toestemming voor inschrijving van voornoemde [de minderjarige2] op het kinderdagverblijf [E] te [B] met ingang van de zomervakantie 2017 regio Noord;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, E.H. Schulten en R. Krijger en is op 13 april 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.