ECLI:NL:GHARL:2017:3111

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.184.017

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 387274)

arrest van 11 april 2017

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Reitsma Telecom B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Moos Holding B.V.(voorheen: Reitsma Holding B.V. ),

beide gevestigd te Amersfoort ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam aandeelhouder] Beheer B.V.,

gevestigd te Leusden ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

advocaat: mr. W.T. Broer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JVN Management B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

advocaat: mr. J.R.F. Dessing.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk Reitsma c.s. (enkelvoud) worden genoemd en afzonderlijk respectievelijk Reitsma Telecom , Moos Holding en BVB . Geïntimeerde zal hierna JVN worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 28 juni 2016 een beslissing gegeven in het incident, met bepaling dat over de proceskosten van het incident bij eindarrest zal worden beslist. In de hoofdzaak is de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van Reitsma c.s. en is een comparitie van partijen gelast die op 25 januari 2017 heeft plaatsgevonden. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de memorie van antwoord in het incidenteel appel van 20 september 2016;
het proces-verbaal van de zitting van 25 januari 2017, met de daarin vermelde stukken: de akte vermeerdering van eis in het principaal appel, met producties, aan de zijde van Reitsma c.s. en de brief van 10 januari 2017, met productie, aan de zijde van JVN.

1.2

Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.

1.3

Reitsma c.s. vordert – na eiswijziging – in het principaal hoger beroep, samengevat, dat het hof:

i. het bestreden vonnis
in conventiezal vernietigen, ter zake:

a. a) de (hoogte van de) toegewezen managementvergoedingen over de maanden januari 2015 en februari 2015 ad € 18.755, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

b) de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten, kosten van beslag en proceskosten;

en opnieuw recht doende:
ii. JVN niet-ontvankelijk verklaart in de onder (i) genoemde vorderingen, althans deze vorderingen alsnog afwijst;

iii. het bestreden vonnis
in reconventiezal vernietigen, en opnieuw recht doende:
c) voor recht verklaart dat de managementovereenkomst per 31 december 2014 is beëindigd;

d) voor recht verklaart dat JVN toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichting om een geldige VAR-DGA verklaring over het jaar 2014 over te leggen;

e) voor recht verklaart dat JVN aansprakelijk is voor eventuele opgelegde naheffingen, boetes en overige sociale premies van de Belastingdienst aan Reitsma c.s. als blijkt dat de Belastingdienst (een deel van) de inkomsten van JVN bij Reitsma Telecom en/of BVB onverhoopt niet aanmerkt als werkzaamheden die uitsluitend zijn verricht voor rekening en risico van JVN;

f) JVN veroordeelt de door Reitsma c.s. gestelde bankgarantie onmiddellijk te retourneren nadat Reitsma c.s. aan alle betalingsverplichtingen voortvloeiend uit dit arrest heeft voldaan;

g) JVN op de voet van art. 843a Rv veroordeelt of gebiedt om uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van dit arrest en op straffe van een dwangsom aan Reitsma Telecom en BVB de navolgende stukken en bescheiden te verstrekken:

- aangiftes loonheffingen en premie zorgverzekeringswet voor de heer J.J. [naam betrokkene] over 2014;

- een verklaring van de accountant/boekhouder dat de loonheffingen en premie zorgverzekeringswet over 2014 volledig zijn voldaan;

- aangiftes omzetbelasting van de bij Reitsma c.s. in rekening gebrachte omzetbelasting over 2014;

- verklaring van de accountant/boekhouder van JVN dat de bij Reitsma c.s. in rekening gebrachte omzetbelasting over 2014 is afgedragen;

h) voor recht verklaart dat de vergoeding uit de side-letter van € 140.000 inclusief btw is;

i. i) voor recht verklaart dat JVN op 8 januari 2016 in schuldeisersverzuim is geraakt en vanaf dat moment geen aanspraak heeft op vergoeding van de wettelijke handelsrente over voormeld bedrag uit de side-letter;

j) JVN veroordeelt tot terugbetaling van het bedrag dat Reitsma c.s. bovenop het bedrag van € 140.000 heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling door Reitsma c.s. ;

k) JVN veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen Reitsma c.s. naar aanleiding van het bestreden vonnis ten onrechte heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling door Reitsma c.s;

en, in het geval het hof oordeelt dat JVN aanspraak heeft op een managementvergoeding over de maanden januari en februari 2015:

l) voor recht verklaart dat de managementovereenkomst op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, althans onvoorziene omstandigheden, gedeeltelijk ter zake de hoogte van de vergoeding over deze maanden dient te worden gewijzigd of ontbonden;

m) voor recht verklaart dat de managementvergoeding over de maanden januari en februari 2015 moet worden gesteld op nihil, althans maximaal € 12.100 inclusief btw per maand, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag;

en voorts:

n) JVN veroordeelt tot betaling van de kosten van het op 26 oktober 2016 gelegde conservatoir beslag, met rente en kosten;

o) JVN veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.

1.4

JVN vordert – na eiswijziging – in het incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis:

i. vernietigt voor zover de vordering van JVN tot betaling van de aanvullende managementvergoeding van € 140.000 werd afgewezen, en voorts:

ii. BVB veroordeelt tot betaling aan JVN van € 169.400 (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf (a) 25 november 2014, althans (b) 1 januari 2016;

iii. vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en proces- en nakosten van het incidenteel appel.

2.De vaststaande feiten

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank Midden-Nederland in het bestreden vonnis van 14 oktober 2015 zijn vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.13. Ook het hof gaat van deze feiten uit.

3.De verdere beoordeling in hoger beroep

3.1

Het hof verwijst voor de inhoud van het geschil en de beslissing in eerste aanleg naar het tussenarrest van 28 juni 2016 onder 3.1 tot en met 3.4.

3.2

Bij akte vermeerdering van eis in het principaal appel heeft Reitsma c.s. medegedeeld dat door een statutaire naamswijziging de naam van de procespartij Reitsma Holding B.V. is gewijzigd in Moos Holding B.V.

omvang principaal hoger beroep

3.3

Reitsma c.s. heeft zes grieven gericht tegen het bestreden vonnis en deze laten uitmonden in – voor zover thans nog relevant – vijf nieuwe vorderingen. Voor zover JVN in haar memorie van antwoord klaagt dat de in de memorie van grieven vervatte eiswijziging in strijd is met de goede procesorde, wordt die klacht verworpen. JVN heeft voldoende gelegenheid gehad om op deze eiswijziging te responderen zodat zij niet in haar verdediging is geschaad, terwijl van een vertraging in het geding niet is gebleken. Ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep heeft het hof op dezelfde gronden de klacht van JVN tegen de op 25 januari 2017 door Reitsma c.s. ingediende akte vermeerdering van eis in het principaal appel verworpen.

3.4

De grieven van Reitsma c.s. hebben betrekking op de navolgende onderwerpen:

a. a) de toewijzing van de management fee over de maanden januari en februari 2015 en de hoogte daarvan;

b) de vraag wie van partijen het fiscale risico moet dragen van het ontbreken van een VAR-DGA verklaring over 2014 en in verband daarmee een verzoek tot inzage in bescheiden;

c) de vraag of het door Reitsma c.s. aan JVN verschuldigde bedrag (door partijen aangeduid als “aanvullende management fee”) in de sideletter van € 140.000 inclusief of exclusief btw is en of daarover wettelijke handelsrente verschuldigd is of niet.

d) de toewijzing van rente, buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proces- en nakosten, aangevuld in hoger beroep met een vordering tot veroordeling van JVN in de beslagkosten van Reitsma c.s. , tot terugbetaling van hetgeen Reitsma c.s. in eerste aanleg ten onrechte heeft betaald en in de proceskosten in beide instanties.

3.5

De grieven zullen hierna per onderwerp behandeld worden.

a.
a) de management fee over januari en februari 2015

-
beëindiging overeenkomst met wederzijds goedvinden

3.6

Grief I, onderverdeeld in de subgrieven a t/m d, is gericht tegen de door de rechtbank in conventie toegewezen managementvergoeding over de maanden januari 2015 en februari 2015, alsook tegen de vastgestelde hoogte van deze vergoeding. Reitsma c.s. heeft aangevoerd dat al in de zomer van 2014 duidelijk werd dat [naam betrokkene] niet voldeed aan de verwachtingen. [naam betrokkene] was aangesteld om binnen Reitsma Telecom de omzetting naar een franchiseconstructie te realiseren en nieuwe partners te werven. Onderdeel van zijn taak was om de bij Reitsma in loondienst werkzame accountmanagers te bewegen als franchisenemer aan te treden en franchisenemers van buiten te acquireren. Doordat de resultaten achter bleven, is met [naam betrokkene] besproken dat hij uit zou zien naar ander werk. Op 18 september 2014 is volgens Reitsma c.s. tussen [naam aandeelhouder] (bestuurder van Reitsma c.s. ) en [naam betrokkene] (bestuurder van JVN) besproken dat de overeenkomst uiterlijk op 31 december 2014 zou worden beëindigd. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Reitsma c.s. vijf schriftelijke verklaringen overgelegd, namelijk:

- een verklaring van de heer [naam aandeelhouder], aandeelhouder en middellijk bestuurder van Reitsma Telecom ,

- een verklaring van de heer [naam fin. directeur], financieel directeur van Reitsma Telecom ,

- een verklaring van de heer [naam alg. directeur], algemeen directeur van Reitsma Groep,

- een verklaring van de heer [betrokkene], die in 2014 in opdracht van Reitsma Telecom aan het partnermodel heeft gewerkt,

- een verklaring van de heer [naam medewerker], medewerker van Reitsma Telecom .

3.7

Met betrekking tot de mondelinge beëindiging verklaart
[naam aandeelhouder]onder meer:

“(…) Op 18 september 2014 hebben wij uiteindelijk in onderling overleg besloten om de samenwerking te beëindigen, en wel per einde van 2014. [naam betrokkene] kon die periode dan gebruiken om zich volledig te richten op het vinden van een nieuwe opdracht. Omdat per 1 oktober 2014 binnen Reitsma een nieuwe directeur aan de slag zou gaan, zou dat betekenen dat [naam betrokkene] per eind oktober 2014 geen werkzaamheden meer hoefde te verrichten. Daarom is aanvullend overeengekomen dat de managementvergoeding over de twee laatste maanden zou worden verlaagd naar € 12.100,- inclusief BTW. Die afspraken heb ik vervolgens gedeeld met [naam fin. directeur], financieel directeur binnen Reitsma en de heer [naam alg. directeur], die per 1 oktober 2014 als algemeen directeur aan de slag zou gaan. In oktober 2014 zijn de gemaakte afspraken ook medegedeeld aan de rest van het personeel. Binnen Reitsma wist iedereen dat de samenwerking per eind 2014 zou eindigen (…).”

[naam fin. directeur]verklaart voor zover relevant:

“(…) Halverwege september 2014 is [naam aandeelhouder] met [naam betrokkene] om tafel gegaan om te praten over de toekomst. Bij dat gesprek ben ik zelf niet aanwezig geweest, maar uit gesprekken daarna met [naam aandeelhouder] en indirect ook met [naam betrokkene] bleek dat partijen hadden besloten afscheid van elkaar te nemen per einde van het jaar 2014. [naam betrokkene] zou zijn werkzaamheden afronden en daarna geen werkzaamheden meer hoeven te verrichten. Verder was de afspraak dat de managementvergoeding verlaagd zou worden naar € 12.100 inclusief BTW. Aan die afspraken is ook uitvoering gegeven, want vanaf medio/eind oktober 2014 heeft [naam betrokkene] nagenoeg geen werkzaamheden meer verricht voor Reitsma en is hij ook nauwelijks meer op kantoor geweest. De keren dat hij op kantoor was in de maanden november en december 2014 waren op één hand te tellen (…).”

[naam alg. directeur]verklaart onder meer:

“(…) Vanaf 1 oktober ben ik gestart bij Reitsma en heb ik sporadisch [naam betrokkene] op kantoor gezien. Ik heb nooit een inhoudelijk gesprek met hem gehad (…). In mijn inwerkperiode heb ik me sterk verbaasd over het feit dat ik wel enorme facturen aantrof van [naam betrokkene] over de afgelopen periode maar dan ook geen enkele zinnige resultaten of producten heb gevonden die toe te schrijven waren aan de inzet van [naam betrokkene]. Half oktober bleek het financiële resultaat niet conform verwachting te zijn (…). In overleg met de [naam aandeelhouder] en [naam fin. directeur] heb ik toen een bijsturingsplan opgesteld. Per direct hebben we toen besloten om het zoeken van nieuwe partners te stoppen (…). Tijdens de personeelsbijeenkomst op 31 oktober heb ik het personeel ingelicht over de financiële situatie van Reitsma en de maatregelen die er genomen zouden worden. Expliciet heb ik toen ook benoemd dat we per direct zouden stoppen met de uitrol van partners en dat [naam betrokkene] het bedrijf zou verlaten per eind 2014. Als onderdeel van het financiële bijsturingsplan is besloten dat [naam aandeelhouder] in overleg zou gaan met [naam betrokkene] om per versneld de werkzaamheden tot nul af te bouwen. In een wekelijks overleg tussen [naam fin. directeur] is de voortgang van alle bijsturingsacties besproken waaronder ook de actie m.b.t. het versneld stopzetten van de werkzaamheden van [naam betrokkene].
[naam aandeelhouder] heeft meerdere malen aangegeven in goede harmonie gesprekken te hebben gehad met [naam betrokkene], waarbij hij in september 2014 de afspraak met [naam betrokkene] had gemaakt om per eind 2014 afscheid te nemen. Aan die afspraken is ook uitvoering gegeven in de praktijk en voor alle betrokkenen was helder dat de samenwerking tot een einde kwam. In november 2014 is [naam betrokkene] zich opeens formeel gaan opstellen en verwees hij naar schriftelijke opzegtermijnen etc, Ik verbaasde mij daarover, omdat hij tot die tijd ook uitvoering had gegeven aan de afspraken en richting mij nooit had aangegeven dat hij het er niet mee eens was, o.i.d. (…). In de maand december heb ik nog twee keer [naam betrokkene] op kantoor gezien (…). Van een aantal Reitsma collega’s kreeg ik vragen over de aanwezigheid van [naam betrokkene]: is hij weer terug? Toen ik hem op 19 december weer tegen kwam in het pand heb ik hem verzocht, in belang van Reitsma, om zijn spullen te pakken en te vertrekken. Dit heeft hij toe ook gedaan (…).”

[betrokkene]verklaart onder meer:

“(…) Na de zomer is [naam betrokkene] voor zover ik kon merken nauwelijks meer betrokken geweest bij het partnerprogramma. Naar ik toen begreep, had Reitsma in goed overleg met [naam betrokkene] de afspraak gemaakt dat de samenwerking per eind 2014 zou eindigen. Hoewel ik niet betrokken ben geweest bij het maken van de afspraken tussen [naam betrokkene] en Reitsma, wees alles er op dat de samenwerking zou eindigen. [naam betrokkene] verrichte naar mijn beleving ook geen werkzaamheden meer voor Reitsma en ik heb hem ook niet meer gezien op jullie kantoor in Amersfoort (…).”

[naam medewerker]verklaart onder meer:

“(…) In Oktober 2014 heeft onze directeur [naam alg. directeur] op een personeelsbijeenkomst bekend gemaakt dat [naam betrokkene] per 31 december 2014 Reitsma zou gaan verlaten. Ik heb [naam betrokkene] na deze bijeenkomst niet meer gezien (…).”

3.8

JVN heeft betwist dat [naam betrokkene] mondeling met [naam aandeelhouder] is overeengekomen de overeenkomst eind 2014 te beëindigen. Wel heeft [naam betrokkene] met [naam aandeelhouder] besproken dat met het oog op de komst van de nieuwe directeur [naam alg. directeur] en diens inwerkperiode, de acquisitie van externe partners tijdelijk zou worden stilgelegd. Doordat een deel van de werkzaamheden tijdelijk wegviel, heeft [naam betrokkene] ingestemd met een verlaging van de management fee over de maanden november en december. Ondertussen is [naam betrokkene] volgens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep doorgegaan met de uitwerking van het interne partnerprogramma. Volgens JVN heeft de nieuw aangestelde directeur, de heer [naam alg. directeur], kort na zijn aantreden in oktober 2014 besloten om kosten te besparen door met onmiddellijke ingang de in het bedrijf werkzame zzp-ers eruit te zetten. Dat is de reden geweest volgens JVN om de overeenkomst te beëindigen.

3.9

Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt is dat JVN als oorspronkelijk eisende partij vergoeding heeft gevorderd van de management fee tot en met februari 2015 op grond van de opzeggingsbepalingen in de overeenkomst. Nu Reitsma c.s. zich ter bevrijding van haar contractuele betalingsverplichting erop beroept dat de overeenkomst reeds op 18 september 2014 mondeling tegen eind 2014 met wederzijds goedvinden is beëindigd, rust op haar ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast van de stelling dat die overeenkomst inmiddels was beëindigd.

3.1

Zoals blijkt uit de door Reitsma c.s. overgelegde verklaringen waren bij het gesprek waarin de overeenkomst mondeling zou zijn beëindigd alleen [naam aandeelhouder] en [naam betrokkene] aanwezig. Nu [naam betrokkene] bestrijdt dat hij met een beëindiging heeft ingestemd, moet voor de verklaring van [naam aandeelhouder] steun worden gezocht in de schriftelijke verklaringen van [naam fin. directeur], [naam alg. directeur] en [betrokkene]. Uit deze verklaringen blijkt dat zij hun kennis omtrent het beëindigen van de overeenkomst van horen zeggen hebben en wel uitsluitend van [naam aandeelhouder] hebben verkregen en niet van [naam betrokkene]. Weliswaar verklaart [naam fin. directeur] dat hij “indirect” ook van [naam betrokkene] heeft gehoord van het gesprek van 18 september 2014 waarin de overeenkomst beëindigd zou zijn, maar dat acht het hof te vaag. Daarnaast geldt dat de verklaringen van [naam aandeelhouder] (tot 1 oktober 2014 bestuurder), [naam fin. directeur] (CFO en lid van het MT) en [naam alg. directeur] (vanaf 1 oktober 2014 bestuurder) vanwege hun positie binnen het bedrijf met behoedzaamheid moeten worden beoordeeld.

3.11

[naam betrokkene] onderbouwt zijn stelling dat de overeenkomst is beëindigd op instigatie van [naam alg. directeur] met een e-mailbericht van 2 oktober 2014 van [naam aandeelhouder] aan het personeel en een e-mailbericht van [naam aandeelhouder] aan hem van 13 november 2014. In het e-mailbericht van 2 oktober 2014 deelt [naam aandeelhouder] het personeel mee dat in de komende maanden de afspraken met bestaande partners zullen worden geoptimaliseerd en de gesprekken met nieuwe partners zullen worden geïntensiveerd en dat [naam betrokkene] hem hierin zal blijven steunen. Het hof is met [naam betrokkene] van oordeel dat daaruit niet blijkt van een beëindiging van de samenwerking. In het bericht van 13 november 2014 schrijft [naam aandeelhouder] bovendien aan [naam betrokkene]:

“(…) Zoals gisteren besproken is het voor beide prettig dat er helderheid is over de afspraken met betrekking tot onze overeenkomst en daarbij horende afspraken.

Gezien de huidige status van onze organisatie zijn er op dit moment geen werkzaamheden die bij de uitrol van het Reitsma partner programma horen. Concreet betekend dit nu voor jou dat Reitsma van jou geen tegenprestatie voor de fee verwacht. Mijn eerder voorstel om voor Q4 10K per maand fee door te belasten ipv de gebruikelijke 15,5K lijkt mij gezien de werkzaamheden van dit kwartaal redelijk (graag de facturatie aanpassen op de gemaakte afspraak). Tevens zal dit het laatste kwartaal zijn waarin management fee kosten doorbelast kunnen worden en ontbinden we daarmee dus de management overeenkomst officieel. Laten we vrijdag 28 november een meeting plannen om de voortgang voor 2015 te bespreken (…).”

In reactie hierop schrijft [naam betrokkene] in een e-mailbericht van 18 november 2014 onder meer:

“(…) Tevens staat er in onderstaande mail dat dit het laatste Q is dat Reitsma überhaupt met me wil werken. Dat kwam als een grote verrassing want dat heb jij in geen enkel gesprek benoemt. Ook is dit op geen enkele andere wijze door Reitsma aan mij kenbaar gemaakt (…) Beëindiging is mogelijk met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden die ingaat na een aangetekend schrijven hierover richting mij (…).”

3.12

Ook hieruit volgt niet dat partijen op 18 september 2014 hadden afgesproken de overeenkomst eind 2014 te beëindigen. Integendeel, de e-mailberichten sluiten naar het oordeel van het hof juist aan op de schriftelijke verklaring van [naam alg. directeur] dat hij half oktober constateerde dat het financiële resultaat van Reitsma Telecom onvoldoende was en dat toen in overleg met [naam aandeelhouder] en [naam fin. directeur] besloten is om per direct het zoeken naar nieuwe partners te stoppen, [naam betrokkene] het bedrijf te laten verlaten per eind 2014 en dat [naam aandeelhouder] in overleg zou gaan met [naam betrokkene] om zijn werkzaamheden versneld tot nul af te bouwen. Het hof concludeert dan ook dat Reitsma c.s. in het licht van deze latere e-mailcorrespondentie haar stelling dat [naam aandeelhouder] en [naam betrokkene] in september 2014 zouden zijn overeengekomen de overeenkomst per eind 2014 te beëindigen onvoldoende met concrete feiten heeft onderbouwd. Om die reden zal aan het door Reitsma c.s. gedane bewijsaanbod worden voorbijgegaan.

3.13

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de managementovereenkomst per 1 maart 2015 is geëindigd. Grief I, onderverdeeld in de subonderdelen a tot en met c, faalt mitsdien. Daarbij verwerpt het hof de stelling van Reitsma c.s. dat zij op grond van art. 7:408 lid 1 BW altijd mag opzeggen, dus ook tegen 31 december 2014. In het onderhavige geval zijn partijen immers anders overeengekomen. Grief III, waarin eveneens wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de datum van beëindiging, faalt op dezelfde gronden.

-
hoogte van de management fee over de maanden januari en februari 2015

3.14

In grief 1, sub d, stelt Reitsma c.s. de hoogte van de vergoeding over de maanden januari en februari 2015 ter discussie. Volgens Reitsma c.s. is met JVN overeengekomen dat – evenals in de voorafgaande maanden – een vergoeding moet gelden van € 12.100 inclusief BTW per maand. Deze stelling wordt door JVN gemotiveerd betwist.

3.15

Het hof verwerpt het standpunt van Reitsma c.s. als onvoldoende onderbouwd. Uit de van de zijde van Reitsma c.s. overgelegde stukken blijkt immers telkens dat de afspraak om de vergoeding te verlagen (zie de mail van 13 november 2014 en de brief van 25 november 2014) betrekking heeft op het vierde (laatste) kwartaal, derhalve beperkt is in tijd en wel tot eind 2014. Reeds daaruit volgt dat niet in een algehele verlaging van de management fee is voorzien. Reitsma c.s. wilde bovendien stoppen per eind 2014. De overeengekomen verlaging kan ook daarom geen betrekking hebben gehad op termijnen in 2015. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de als gevolg van de opzegging over de maanden januari en februari 2015 verschuldigde management fee moet worden vergoed tegen het op grond van de overeenkomst geldende tarief van € 18.755 per maand. Ook het door Reitsma c.s. gedane beroep (memorie van grieven onder 108) op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden wordt verworpen. Daargelaten of, naar Reitsma c.s. stelt en JVN betwist, [naam betrokkene] onvoldoende heeft gepresteerd en vanaf 1 oktober 2014 geen werkzaamheden meer voor Reitsma c.s. heeft hoeven verrichten en geen onkosten heeft gehad, geldt dat de overeenkomst (artikel 7) ruimte bood om bij ziekte of niet presteren de samenwerking met JVN te beëindigen. Partijen hadden deze omstandigheden derhalve verdisconteerd in hun overeenkomst. Dat Reitsma c.s. , hoewel zij al veel eerder klachten had over het door [naam betrokkene] uitgevoerde werk, van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, komt voor haar eigen rekening en risico.

b) de VAR-verklaring en 843a Rv

3.16

Met grief IV komt Reitsma c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie dat zij JVN niet binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW (klachtplicht) heeft aangesproken tot het overleggen van de VAR-verklaring over 2014, zoals tussen partijen overeengekomen.

3.17

De grief slaagt. Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). In het onderhavige geval gaat het erom dat JVN in weerwil van de overeenkomst geen VAR-verklaring heeft aangevraagd bij de Belastingdienst over het jaar 2014. Daarmee vormt dat feit geen gebrek in de prestatie als bedoeld in artikel 6:89 BW. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat JVN tot het einde van het jaar de mogelijkheid had om de VAR-verklaring over 2014 aan te vragen, zodat eerst na het verstrijken van die termijn, derhalve in januari 2015 kon worden vastgesteld of JVN tekort schoot in haar verplichting om een VAR-verklaring aan te vragen en aan Reitsma c.s. te overhandigen.

3.18

Nu de grief slaagt dienen de vorderingen van Reitsma c.s. , hiervoor weergegeven onder iii sub d, e en g, ter zake de VAR-verklaring opnieuw beoordeeld te worden.

Ter zitting in hoger beroep heeft JVN zich beroepen op een verklaring van een fiscalist (nagekomen productie ter gelegenheid van de comparitie van partijen) waarin is opgenomen dat [naam betrokkene] via JVN over 2014 een loon van € 44.000 heeft genoten en dat dit in de aangifte IB 2014 van [naam betrokkene] is aangegeven, zodat er geen verplichting tot afdracht loonheffing of premies zorgverzekeringen meer is en dat ook de aangifte OB 2014 volledig is voldaan. Volgens JVN heeft zij daarmee aangetoond dat Reitsma c.s. niet zal worden aangeslagen door de Belastingdienst, omdat zij aan alle fiscale verplichtingen over 2014 heeft voldaan. Voorts heeft JVN verklaard geen bezwaar te hebben tegen overname van betalingsverplichtingen wanneer de Belastingdienst – hoe klein dit risico ook is – Reitsma c.s. toch zou aanslaan wegens het ontbreken van een VAR-verklaring. Reitsma c.s. heeft vervolgens ter zitting verklaard dat wat haar betreft na de inbreng van de verklaring van de fiscalist alleen nog onzekerheid bestaat met betrekking tot de afdrachtverplichting van de premies Zorgverzekeringswet en dat zij akkoord zou kunnen gaan met een vrijwaring door JVN jegens de Belastingdienst. Op grond van al deze omstandigheden, zal het hof de door Reitsma c.s. onder iii, sub e, gevorderde verklaring voor recht toewijzen in die zin dat JVN aansprakelijk is voor eventuele opgelegde naheffingen, boetes en overige sociale premies van de Belastingdienst aan Reitsma c.s. als blijkt dat de Belastingdienst (een deel van) de inkomsten van JVN bij Reitsma Telecom en/of BVB onverhoopt niet aanmerkt als werkzaamheden die uitsluitend zijn verricht voor rekening en risico van JVN. Nu deze vordering wordt toegewezen heeft Reitsma c.s. geen belang meer bij toewijzing van de hiervoor onder iii, sub d, weergegeven vordering.

3.19

Nu JVN met de verklaring van de fiscalist openheid van zaken heeft gegeven over de belastingen die door JVN zijn afgedragen en het eventuele resterende risico is afgedekt met voormelde verklaring van recht, zal het hof de vordering ex artikel 843a Rv, zoals hiervoor weergegeven onder sub iii sub g, bij gebrek aan belang afwijzen.

c) de aanvullende management fee volgens sideletter: inclusief of exclusief btw

3.2

Een volgend punt dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of partijen zijn overeengekomen dat met het in de sideletter als aanvullende management fee genoemde bedrag van € 140.000 bedoeld is een bedrag inclusief of exclusief BTW. Dit geschilpunt is ontstaan nadat het vonnis op 14 oktober 2015 werd gewezen, omdat de management fee volgens het contract uiterlijk op 31 december 2015 betaald diende te worden. Reitsma c.s. heeft onder protest van gehoudenheid daartoe een bedrag van € 169.400,00 (het bedrag van € 140.000,00 vermeerderd met BTW) betaald en vordert nu het meerdere terug.

3.21

Bij de beoordeling van het onderhavige geschilpunt stelt het hof voorop dat de uitleg van de overeenkomst van partijen dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, inhoudend dat moet worden onderzocht welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de uit te leggen bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat over het bedrag van € 140.000,00 door JVN BTW moet worden afgedragen. Ook over de oorsprong van het bedrag zijn partijen het eens: BVB stemde in met de betaling van dit bedrag aan JVN ter vervanging van het afvloeiingsbedrag dat [naam betrokkene] zou hebben ontvangen wanneer hij bij zijn toenmalige werkgever Vodafone was blijven werken en dat bedrijf met wederzijdse instemming had moeten verlaten. Door zijn vertrek bij Vodafone zou [naam betrokkene] zijn rechten op deze beëindigingsvergoeding verliezen. Partijen kwamen daarom overeen dat BVB [naam betrokkene] voor dit verlies zou compenseren, waartoe de sideletter is opgemaakt (zie onder 2.5 van het bestreden vonnis). In de sideletter is niet opgenomen dat BVB over genoemd bedrag BTW moet betalen. [naam betrokkene] verwijst voor zijn standpunt dat partijen dat wel beoogd hebben naar artikel 2 lid 4 van de managementovereenkomst (geciteerd onder 2.3 van het bestreden vonnis) waarin is opgenomen dat de brutovergoedingen die JVN toekomen exclusief omzetbelasting zijn en daarmee bij de uitreiking van de factuur door JVN zullen worden verhoogd. Het hof acht die onderbouwing van haar standpunt door JVN niet toereikend. De omstandigheid dat de partijen in de managementovereenkomst expliciet hebben opgenomen dat JVN de BTW mocht factureren en in de sideletter niet, kan er ook op duiden dat zij juist een afwijkende afspraak hebben willen maken. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat bij de afspraken verschillende partijen zijn betrokken: de managementovereenkomst is gesloten tussen JVN en Reitsma Telecom en de sideletter tussen JVN en BVB . Mede vanwege de hiervoor geschetste achtergrond van het overeengekomen bedrag is het naar het oordeel van het hof evengoed voorstelbaar dat partijen hebben beoogd een “lumpsum”-vergoeding overeen te komen. Het hof concludeert derhalve dat JVN in het licht van de gemotiveerde stellingname van Reitsma c.s. haar stelling dat de management fee bedoeld is als een bedrag exclusief btw onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Het hof zal de door Reitsma c.s. gevorderde verklaring voor recht, zoals hiervoor weergegeven onder iii, sub h, toewijzen.

3.22

Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag of, en zo ja, vanaf welke datum BVB wettelijke handelsrente over de te betalen management fee verschuldigd is. De stelling van JVN dat het verzuim reeds is ingetreden op het moment dat de overeenkomst werd opgezegd bij brief van 25 november 2014 gaat reeds daarom niet op, omdat in de sideletter uitdrukkelijk is opgenomen dat vergoeding geschiedt op basis van facturatie. Naar het oordeel van het hof heeft Reitsma c.s. er terecht op gewezen dat de factuur ter zake deze management fee is verstuurd en ontvangen op 5 januari 2016 om 16.00 uur en dat daarin een betalingstermijn van 48 uur is vermeld. Onmiddellijk daarop is een discussie gevolgd over de in rekening gebrachte BTW, waarna betaling achterwege is gebleven. In beginsel is BVB als gevolg daarvan op 9 januari 2016 vanaf 16.00 uur in verzuim geraakt en wettelijke handelsrente verschuldigd. BVB heeft daar echter tegenover gesteld dat JVN reeds op 8 januari 2016 in schuldeisersverzuim is geraakt, doordat JVN heeft geweigerd te bewilligen in het laten vervallen van de door Reitsma c.s. ten gunste van JVN gestelde bankgarantie. Het hof volgt Reitsma c.s. in dit betoog. Zoals in het incident door het hof is geoordeeld in zijn arrest van 28 juni 2016 had JVN geen gerechtvaardigd belang bij het onverkort handhaven van de bankgarantie en diende zij na betaling mee te werken aan een dienovereenkomstige verlaging van de garantie. Dat brengt mee dat JVN nog voordat BVB in verzuim raakte, zelf in verzuim was gekomen, zodat BVB de wettelijke handelsrente niet verschuldigd is. De daartoe strekkende verklaring voor recht van Reitsma c.s. , hiervoor weergegeven onder iii sub i, zal derhalve worden toegewezen.

3.23

Het hof zal voorts toewijzen de vordering (onder iii, sub j) tot terugbetaling door JVN van het meerdere (het BTW-bedrag van € 29.400) aan Reitsma c.s. , met dien verstande dat daarover niet de wettelijke handelsrente, maar de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment van betaling door Reitsma c.s. tot aan de dag van voldoening, nu deze rente zijn grondslag vindt in de onverschuldigde betaling, derhalve niet in een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.

d) de aan JVN toegewezen rente, buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proces- en nakosten; alsmede het retourneren van de bankgarantie en de beslagkosten van Reitsma c.s.

3.24

In grief II klaagt Reitsma c.s. over de toekenning door de rechtbank in conventie van rente over de toegewezen managementvergoedingen in de maanden januari en februari 2015 (sub a), van buitengerechtelijke kosten (sub b), van door JVN gemaakte beslagkosten (sub c) en van de proceskosten (sub d). Nu hiervoor is geoordeeld, dat de voormelde managementvergoedingen terecht zijn toegewezen faalt deze grief in al zijn onderdelen.

3.25

In grief V klaagt Reitsma c.s. over de afwijzing door de rechtbank tot het retourneren van de bankgarantie. Inmiddels is na het arrest in het incident een bedrag van € 169.400,- door Reitsma c.s. aan JVN betaald en dat bedrag is in mindering gebracht op de bankgarantie, waardoor er volgens mededeling op de comparitie van partijen in hoger beroep nog een bedrag van circa € 60.000,- resteert. Voorts heeft Reitsma c.s. haar vordering in hoger beroep aldus gewijzigd dat gevorderd wordt de bankgarantie te retourneren onmiddellijk nadat zij aan alle betalingsverplichtingen uit hoofde van dit arrest zal hebben voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft JVN onder deze omstandigheden een onvoldoende zwaarwegend belang om te wachten met het retourneren van de garantie totdat dit arrest kracht van gewijsde heeft gekregen en/of alle rechtsmiddelen zijn uitgeput. Het hof zal de vordering van Reitsma c.s. , weergegeven onder iii, sub f, dan ook toewijzen.

3.26

Reitsma c.s. heeft voorts bij akte vermeerdering van eis ook de kosten van het op 26 oktober 2016 door haar gelegde conservatoir derdenbeslag onder de ABN Amro Bank N.V. en de Staat (Ministerie van Financiën / Belastingdienst Rotterdam) gevorderd (hiervoor weergegeven onder iii, sub n). Reitsma c.s. heeft dit beslag gelegd vanwege onder meer de door haar ingestelde vordering tot terugbetaling van het bovengenoemde BTW-bedrag van € 29.400. Nu geoordeeld is dat deze vordering aan Reitsma c.s. zal worden toegewezen, komen ook de kosten van dit beslag voor vergoeding door JVN aan Reitsma c.s. in aanmerking. Dat het beslag door Reitsma c.s. is gelegd, acht het hof onder de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk of onrechtmatig. De beslagkosten worden begroot op € 402,26 excl. BTW aan deurwaarderskosten en € 1.631, aan salaris advocaat, derhalve in totaal op € 2.033,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente bestaat geen grond.

3.27

Reitsma c.s. heeft tot slot (onder iii, sub k) gevorderd dat JVN zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Reitsma c.s. naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg onterecht aan JVN heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling van dat bedrag door Reitsma c.s. aan JVN tot aan de dag van voldoening. Nu het hier per saldo alleen gaat om de terugbetaling door JVN van het BTW-bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en die vordering reeds zal worden toegewezen, ziet het hof geen belang meer voor Reitsma c.s. om ook deze vordering toe te wijzen.

3.28

In haar incidenteel hoger beroep heeft JVN haar verweer tegen de grieven van Reitsma c.s. ter zake de aanvullende managementvergoeding doen uitmonden in een incidenteel hoger beroep. Zij vordert vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar vordering tot betaling van de aanvullende managementvergoeding van € 140.000 is afgewezen en, opnieuw recht doende, dat BVB wordt veroordeeld tot betaling aan JVN van € 169.400 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf (a) 25 november 2014, althans (b) 1 januari 2016.

3.29

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat JVN op grond van de sideletter aanspraak heeft op vergoeding van € 140.000,- inclusief BTW en dat Reitsma c.s. over dat bedrag geen wettelijke handelsrente aan JVN verschuldigd is. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen en de vordering van JVN afwijzen.

3.3

Op de hiervoor vermelde gronden is er geen grond voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, waarbij het hof tevens opmerkt dat gesteld noch gebleken is dat JVN kosten heeft gemaakt die de gebruikelijke in de proceskostenveroordeling begrepen verrichtingen te buiten gaan. Het hof wijst deze vordering derhalve af.

4.De slotsom

4.1

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis van 14 oktober 2015 van de rechtbank Midden-Nederland zal worden bekrachtigd, behalve voor zover:

a. a) de vordering van JVN tot vergoeding van de aanvullende management fee is afgewezen;

b) de gevorderde verklaring voor recht van Reitsma c.s. betreffende de VAR-verklaring over 2014 is afgewezen;

c) de vordering van Reitsma c.s. tot het retourneren van de bankgarantie is afgewezen;

Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen en daarbij een deel van hetgeen door Reitsma c.s. alsnog is gevorderd, overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen, toewijzen.

4.2

Het hof overweegt dat ook na de wijzigingen in het principaal hoger beroep Reitsma c.s. moet worden aangemerkt als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij. Het hof zal Reitsma c.s. dan ook veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. Het hof is voorts van oordeel dat Reitsma c.s. terecht is veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Het hof verenigt zich met de daaraan ten grondslag liggende oordelen van de rechtbank. Grief VI in het principaal appel tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt dus verworpen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van JVN zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.213,00

- salaris advocaat
€ 3.262,00(2 punten x tarief IV ad € 1.631)

Totaal € 8.475,00

4.3

Nu JVN in het incidenteel hoger beroep moet worden aangemerkt als de in het ongelijk te stellen partij, zal het hof JVN veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Reitsma c.s. zullen worden vastgesteld op: € 1.158,00 (2 punten x ½ x tarief III € 1.158) aan salaris advocaat.

4.4

Nu JVN in het door Reitsma c.s. opgeworpen incident moet worden aangemerkt als de in het ongelijk te stellen partij, zal het hof JVN veroordelen in de kosten van dit incident.

De kosten van dit incident aan de zijde van Reitsma c.s. zullen worden vastgesteld op: € 894,00 (1 punt x tarief II ad € 894) aan salaris advocaat.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de hoofdzaak

in het principaal beroep

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 oktober 2015 voor zover aan hoger beroep onderworpen, behoudens voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht van Reitsma c.s. betreffende de VAR-verklaring over 2014 is afgewezen en de vordering van Reitsma c.s. tot het retourneren van de bankgarantie is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart voor recht dat JVN aansprakelijk is voor eventuele opgelegde naheffingen, boetes en overige sociale premies van de Belastingdienst aan Reitsma c.s. als blijkt dat de Belastingdienst (een deel van) de inkomsten van JVN bij Reitsma Telecom en/of BVB onverhoopt niet aanmerkt als werkzaamheden die uitsluitend zijn verricht voor rekening en risico van JVN;

veroordeelt JVN tot het onmiddellijk retourneren van de bankgarantie aan de Coöperatieve Rabobank U.A., met nevenvestiging Rabobank Amersfoort Eemland nadat Reitsma c.s. aan alle betalingsverplichtingen heeft voldaan voortvloeiend uit dit arrest;

verklaart voor recht dat de vergoeding uit de sideletter van € 140.000 inclusief BTW is;

verklaart voor recht dat JVN op 8 januari 2016 in schuldeisersverzuim is geraakt en derhalve geen aanspraak kan maken op vergoeding van de wettelijke handelsrente over het bedrag uit de sideletter ad € 140.000,00 vanaf 8 januari 2016 tot het moment van voldoening;

veroordeelt JVN tot terugbetaling van het bedrag dat Reitsma c.s. op enig moment bovenop het bedrag van € 140.000,00 uit hoofde van de sideletter aan JVN heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat bedrag door Reitsma c.s. aan JVN tot aan de dag van algehele voldoening door JVN;

veroordeelt JVN tot betaling van de kosten van het leggen van conservatoir beslag, tot op heden aan de zijde van Reitsma c.s. begroot op € 2.033,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Reitsma c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JVN vastgesteld op een bedrag van in totaal € 8.475,00;

in het incidenteel beroep

veroordeelt JVN in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reitsma c.s. vastgesteld op een bedrag van in totaal € 1.158,00;

in het incident

veroordeelt JVN in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reitsma c.s. vastgesteld op een bedrag van in totaal € 894,00;

in de hoofdzaak (principaal en incidenteel beroep) en in het incident

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, C.G. ter Veer en J.B.M. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.