ECLI:NL:GHARL:2017:3096

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.129.322

(zaaknummer rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Tiel respectievelijk rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Tiel 758392)

arrest van 11 april 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. G.R. Derksen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ajilon Engineering B.V.(voorheen Ajilon Managed Services B.V.),

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Ajilon,

advocaat: mr. A.M. Takkenberg.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt het tussenarrest van 25 augustus 2015 hier over.

1.2

Op 17 november 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om na de comparitie van partijen een regeling met elkaar te treffen. Zij hebben het hof schriftelijk bericht dat geen regeling tot stand is gekomen.

1.3

Het hof heeft vervolgens weer arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

In het incidenteel hoger beroep

2.1

Het hof zal eerst verder beslissen met betrekking tot het beroep op verjaring door Ajilon.

2.2

Ajilon heeft aangevoerd dat de schadevordering van [appellant] op grond van artikel 3:310 BW wegens de door [appellant] gestelde - en door Ajilon betwiste - schending van artikel 7:611 BW eind 2000 is verjaard. Volgens Ajilon was [appellant] op grond van een aan hem door Nationale Nederlanden verstrekte jaaropgave per 31 december 2000 bekend met de schade die hij bij zijn pensionering zou lijden omdat op die jaaropgave is vermeld dat het ouderdomspensioen bij pensionering 39,94% van het verwachte salaris bedraagt. [appellant] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.

2.3

De pensioenregeling bij Ajilon is - met terugwerkende kracht - met ingang van

1 januari 1997 gewijzigd. De pensioenopgave per 31 december 2000, die kort na de wijziging van de pensioenregeling is opgesteld, betreft een momentopname en is naar het oordeel van het hof onvoldoende om op grond daarvan te oordelen dat [appellant] op dat moment bekend was dat hij schade bij zijn pensionering (NB op 1 oktober 2024) zou lijden. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij jaarlijks pensioenoverzichten van zijn pensioenverzekeraar ontving. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof heeft Ajilon verklaard dat er niet meer pensioenoverzichten (beschikbaar) zijn dan de hiervoor vermelde jaaropgave per 31 december 2000. [appellant] zelf heeft voorafgaande aan de comparitie van partijen in eerste aanleg als productie 17 een pensioenopgave 2004 van Nationale Nederlanden overgelegd, waaruit volgens hem een indicatief ouderdomspensioen blijkt van ongeveer 80% van de pensioengrondslag. Hierbij is van belang dat de door [appellant] overgelegde pensioenopgave 2004 een heel ander (positiever) beeld geeft, ook vanwege de daarin vermelde koersontwikkelingen van het Mix fonds, dan de opgave per

31 december 2000.

2.4

Aangezien Ajilon geen andere feiten of omstandigheden aan haar beroep op verjaring van de vordering op grond van artikel 3:310 BW ten grondslag heeft gelegd en de inleidende dagvaarding op 31 mei 2011 is uitgebracht, dient het beroep van Ajilon op verjaring van deze vordering te worden verworpen.

2.5

Met betrekking tot het beroep van Ajilon op de verjaring van de vordering van [appellant] die is gebaseerd op dwaling heeft Ajilon een beroep gedaan op de brief van
29 april 2008 van Nationale Nederlanden aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek waarin Nationale Nederlanden de overdrachtswaarde van de pensioenaanspraken op basis van de koers per 15 april 2008 heeft vastgesteld. Volgens Ajilon moet worden aangenomen dat [appellant] rond die datum zijn eventuele dwaling heeft ontdekt. Aangezien de inleidende dagvaarding op 31 mei 2011 is uitgebracht en geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden is deze vordering verjaard, aldus Ajilon.

2.6

[appellant] heeft niet betwist dat hij de brief van 29 april 2008 heeft ontvangen, maar niet is komen vast te staan wanneer dit precies is geweest. Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat [appellant] deze brief eind april/begin mei 2008 heeft ontvangen, is het hof van oordeel dat de enkele vermelding van de overdrachtswaarde in deze brief, zonder enige toelichting aan [appellant] , onvoldoende is om (de datum van) deze brief te beschouwen als het moment waarop [appellant] de door hem gestelde dwaling heeft ontdekt. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij na ontvangst van deze brief de daarin vermelde overdrachtswaarde wel laag vond, maar dat voor hem pas in 2010, toen een door hem ingeschakelde pensioenadviseur in 2010 berekeningen had opgesteld, duidelijk werd dat hij schade had geleden. Hierbij is niet van belang op welk moment in 2010 die berekeningen zijn opgesteld, aangezien de inleidende dagvaarding op
31 mei 2011 is uitgebracht, derhalve binnen de in artikel 3:52 lid 1 onder c BW vermelde termijn. Ajilon heeft niet gesteld dat er - naast de brief van 29 april 2008 - meer omstandigheden waren op grond waarvan [appellant] daadwerkelijk in staat was zijn vordering in te stellen.

2.7

Met betrekking tot het beroep van Ajilon op verjaring van de vordering wegens misbruik van omstandigheden overweegt het hof het volgende. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of de vordering van [appellant] gebaseerd op dwaling is verjaard, een oordeel gegeven met betrekking tot de brief van 29 april 2008. Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat met betrekking tot deze vordering de verjaringstermijn rond 29 april 2008 is gaan lopen, staat vast dat deze termijn is gestuit met de in rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest vermelde brief van 4 januari 2011 van (de gemachtigde van) [appellant] aan Ajilon en met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 31 mei 2011 (zie artikel 3:317 lid 2 BW in verbinding met artikel 3:316 lid 1 BW).

2.8

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief in het incidenteel hoger beroep, zodat dit hoger beroep zal worden verworpen.

In het principaal hoger beroep2.9 Het hof heeft, met verwijzing naar hetgeen [appellant] in randnummer 58 van zijn memorie van grieven heeft aangevoerd, overwogen dat kern van het standpunt van [appellant] is dat wanneer Ajilon hem op deugdelijke wijze had geïnformeerd over de verschillen tussen de oude en de nieuwe pensioenregeling, hij niet had ingestemd met de wijziging van de pensioenovereenkomst. Volgens [appellant] was hij dan immers op de hoogte geweest van het feit dat hij met de nieuwe pensioenregeling substantieel minder pensioen zou opbouwen, onafhankelijk van de beleggingsresultaten.

2.1

[appellant] heeft in de randnummers 21 tot en met 25 en 37 van zijn memorie de volgens hem relevante feiten en omstandigheden weergegeven die hij aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. [appellant] verwijt Ajilon dat zij hem in de periode 1997/1998 onvoldoende heeft geïnformeerd wat de nieuwe pensioenregeling - de beschikbare premieregeling - voor hem zou gaan betekenen in vergelijking met de op dat moment voor hem geldende eindloonregeling, met name dat hij substantieel minder pensioen zou gaan opbouwen in de nieuwe regeling, zelfs bij een normaal beleggingsresultaat. Met name heeft Ajilon [appellant] niet (deugdelijk) geïnformeerd over de gevolgen van het feit dat de door Ajilon aangeboden en te betalen beschikbare premie niet meesteeg met zijn leeftijd maar statisch bleef op 10%, waardoor hij aanzienlijk minder kapitaal zou opbouwen. Ook heeft Ajilon hem niet (deugdelijk) geïnformeerd met betrekking tot de gevolgen van de gelijkblijvende premie ingeval van toekomstige salarisstijgingen. Ten aanzien van dit laatste is volgens [appellant] van belang (zie onder andere randnummer 45 van de memorie van grieven) dat als gevolg van het feit dat de beschikbare premie niet meestijgt met de leeftijd een deelnemer over een salarisstijging veel minder pensioen opbouwt, omdat de later ingelegde premies minder tijd hebben om te renderen tot aan de pensioendatum. Om tot een zelfde pensioenresultaat te komen zou een hogere premie nodig zijn. [appellant] heeft benadrukt dat het hem er niet om te doen is dat hij niet wist dat hij in de nieuwe pensioenregeling een beleggingsrisico liep. Dat wist hij wel en de resultaten van de beleggingen in aandelen waren in de periode waarin hij deelnemer was (1997-2007) ook helemaal niet slecht (zie de randnummers 22 en 23 van de memorie van grieven). Ajilon heeft op zichzelf niet betwist dat de statische beschikbare premie nadelige gevolgen had wanneer de deelnemer ouder werd en ingeval salarisverhogingen werden toegekend. Volgens Ajilon heeft zij [appellant] echter deugdelijk geïnformeerd over de verschillen tussen de oude eindloonregeling en de nieuwe beschikbare premieregeling en ook dat de nieuwe pensioenregeling tot een verslechtering zou leiden in vergelijking met de oude regeling.

2.11

Het hof is van oordeel dat de in rechtsoverweging 2.10 omschreven elementen van de nieuwe pensioenregeling voor alle werknemers van belang waren en cruciaal voor de wijze waarop de opbouw van hun pensioenrechten plaatsvond.

2.12

Vast staat dat [appellant] , voorafgaande aan de inwerkingtreding van de nieuwe pensioenregeling, aanwezig is geweest bij een informatiebijeenkomst op 6 november 1997 (per abuis is in rechtsoverweging 3.4 van het tussenarrest van 25 augustus 2015 als jaartal 2007 vermeld). Van deze bijeenkomst is een verslag opgesteld (productie 4 inleidende dagvaarding) dat het hof gedeeltelijk in rechtsoverweging 3.4 van het eerdergenoemde tussenarrest heeft geciteerd. De vraag is welke informatie tijdens deze voorlichtingsbijeenkomst aan de orde is geweest en of het [appellant] op grond van de daar verstrekte informatie voldoende duidelijk was wat de nieuwe pensioenregeling voor hem zou gaan betekenen in vergelijking met de oude regeling, in het bijzonder of de nieuwe regeling een substantiële verslechtering van zijn pensioenrechten zou inhouden.

2.13

Het verslag van de op 6 november 1997 gehouden voorlichtingsbijeenkomst is toegespitst op de wijze waarop pensioenopbouw in de nieuwe beschikbare premieregeling zou plaatsvinden, te weten door het opbouwen van kapitaal. In het verslag van deze bijeenkomst zijn twee rekenvoorbeelden gegeven. [appellant] heeft betwist dat hij, zoals in het verslag is vermeld, vijf weken vóór de bijeenkomst van 6 november 1997 het nieuwe pensioenreglement met een rekenvoorbeeld heeft ontvangen. Uitgangspunt in beide voorbeelden is een pensionering op 65-jarige leeftijd en pensioenopbouw gedurende
40 dienstjaren. Het eerste rekenvoorbeeld betreft een pensioenopbouw op grond van de oude eindloonregeling en vermeldt een concreet bedrag aan ouderdomspensioen op 65-jarige leeftijd (f. 17.500,-). In dit voorbeeld wordt niet aangegeven welk kapitaal nodig is voor deze pensioenuitkering. Het tweede rekenvoorbeeld betreft de pensioenopbouw in de nieuwe pensioenregeling en vermeldt hoeveel kapitaal er gedurende 40 dienstjaren met de beschikbare premie kan worden opgebouwd (ongeveer f. 150.000,-). In het voorbeeld wordt geen indicatie gegeven welk bedrag aan ouderdomspensioen op 65-jarige leeftijd met dit kapitaal tot uitkering zou komen. [appellant] heeft onder de randnummers 29 en 30 van zijn memorie van grieven aangevoerd dat in rekenvoorbeeld 1 een kapitaal van ongeveer

f. 270.000,- nodig zou zijn om het in dit voorbeeld genoemde ouderdomspensioen tot uitkering te laten komen. Wanneer dit kapitaal in het rekenvoorbeeld zou zijn opgenomen, dan was het volgens [appellant] direct duidelijk geworden dat een kapitaal van

f. 150.000,- in rekenvoorbeeld 2 een achteruitgang zou betekenen van ruim 44%, terwijl door de onvolledige rekenvoorbeelden de indruk is gewekt dat beide regelingen niet veel van elkaar verschilden. Ajilon heeft deze stellingen in haar memorie van antwoord niet betwist.

2.14

Na de hiervoor vermelde rekenvoorbeelden is in het verslag opgenomen dat uit de rekenvoorbeelden is gebleken dat de jongere medewerkers ruimschoots toekomen met de beschikbare premie van 10% om een kapitaal op te bouwen dat recht geeft op een pensioen dat gelijk is aan de oude regeling. Waarop deze conclusie is gebaseerd heeft Ajilon niet onderbouwd. De enkele verwijzing naar de rekenvoorbeelden, die op zijn minst genomen een weinig compleet beeld geven, is daarvoor onvoldoende.

2.15

Verder is tijdens de bijeenkomst van 6 november 1997 het stoppen op 60-jarige leeftijd aan de orde geweest, waarbij voldoende duidelijk is aangegeven dat rekening moet worden gehouden met het feit dat op 60-jarige leeftijd nog niet voldoende kapitaal is opgebouwd. Ook is een overzicht gegeven van de belangrijkste verschillen tussen de oude en de nieuwe regeling. In het verslag is hieromtrent opgenomen dat in de nieuwe regeling partnerpensioen mogelijk is, weduwepensioen levenslang is geïndexeerd en overrente ten gunste van de werknemer was. In de oude regeling was partnerpensioen niet mogelijk, was weduwepensioen niet geïndexeerd en was overrente ten gunste van de werkgever. Voorts is ingegaan op de opbouw in de nieuwe regeling van kapitaal door beleggingen. In het verslag is vermeld dat is besloten dat er twee keuze mogelijkheden zijn, namelijk de basisvorm (staatsleningen) en het mix-fonds van Nationale Nederlanden. Bij de basisvorm heeft men altijd een gegarandeerde rente van 4%, bij het mix-fonds wordt er door Nationale Nederlanden niets gegarandeerd. Mensen jonger dan 40 jaar kunnen het mix-fonds zonder meer kiezen, mensen tussen 40 en 47 jaar moeten laten doorrekenen of het mix-fonds gunstig is en mensen boven 47 jaar moeten alleen de basisvorm kiezen, zo was het advies namens Ajilon blijkens dit verslag.

2.16

In het verslag is niets te lezen met betrekking tot de in rechtsoverweging 2.10 omschreven elementen van de nieuwe pensioenregeling, die het hof als cruciaal voor alle werknemers heeft gekwalificeerd in verband met de wijze van opbouw van hun pensioenrechten.

2.17

Ajilon heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep met betrekking tot het verslag van deze bijeenkomst aangevoerd dat dit verslag slechts op hoofdlijnen weergeeft wat er op deze bijeenkomst is besproken. Voor zover in het verslag niet duidelijk is opgenomen wat het verschil was tussen de oude en de nieuwe regeling betekent dit volgens Ajilon niet dat de verschillende aspecten van de oude en de nieuwe regeling tijdens deze bijeenkomst niet aan de orde zijn geweest. Ajilon heeft in dit verband een beroep gedaan op verklaringen van getuigen die in eerste aanleg zijn gehoord. Ook [appellant] heeft, ter ondersteuning van zijn stellingen, een beroep gedaan op deze getuigenverklaringen.

2.18

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 1 februari 2012 [appellant] opgedragen te bewijzen - samengevat weergegeven - dat Ajilon hem niet deugdelijk heeft geïnformeerd over de gevolgen van de gewijzigde pensioenregeling, waarbij [appellant] in ieder geval diende te bewijzen dat hij er op grond van de voorlichting van Ajilon niet vanuit behoefde te gaan dat zijn pensioenrechten substantieel zouden verslechteren. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht aan [appellant] dit bewijs heeft opgedragen overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de voorshandse aanname door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8 van genoemd tussenvonnis dat in een voorlichtingsbijeenkomst daadwerkelijk het verschil tussen beide pensioenregelingen zouden zijn uitgelegd, onjuist is - in zoverre slaagt grief 2 - maar dit betekent niet dat [appellant] ten onrechte belast is met het aan hem opgedragen bewijs.

2.19

De kantonrechter heeft [appellant] in genoemd tussenvonnis ook opgedragen te bewijzen dat wanneer hij zich wel individueel had laten voorlichten, dit niet tot een wijziging van het door Ajilon gegeven beeld zou hebben geleid. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] het schriftelijk aanbod van Ajilon om een persoonlijk gesprek te voeren met een van de adviseurs van de Ondernemingsraad heeft afgewezen. Op dit punt heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof ten onrechte bewijs opgedragen aan [appellant] . Indien komt vast te staan dat Ajilon [appellant] op cruciale - voor alle werknemers geldende - onderdelen van de pensioenregeling niet deugdelijk heeft geïnformeerd, kan Ajilon deze tekortkoming niet helen door aan [appellant] tegen te werpen dat hij gebruik had moeten maken van een individueel voorlichtingsgesprek. Wanneer komt vast te staan dat Ajilon [appellant] wel deugdelijk heeft geïnformeerd is niet (meer) van belang of [appellant] het aanbod om hem individueel voor te lichten had moeten aanvaarden. Grief 2 slaagt gedeeltelijk.

2.2

De getuigen die in eerste aanleg zijn gehoord hebben onder andere het volgende verklaard:

Getuigen aan de zijde van [appellant]De heer [naam 1], destijds werknemer bij Ajilon:
“Ik herinner mij van het project dat leidde tot wijziging van de pensioenregeling bij TS Consultants niet meer de details, daarvoor is het te lang geleden. In grote lijnen ging het om een verandering die op het hoofdkantoor al was besproken. Je kon kiezen uit twee mogelijkheden, namelijk een aandelenpensioen of een mixed fund. Er waren twee avonden waar je een en ander kon aanhoren. Daar waren externe experts bij, misschien wel van een pensioenverzekeraar. Ik heb een van die avonden bijgewoond. Ik herinner mij niet meer wat daar is besproken. Ik weet nog wel dat ik gemengde gevoelens had over een en ander, in die zin dat je in het begin van je dienstverband verplicht wordt mee te doen met de dan geldende pensioenregeling en dat vervolgens die regels tijdens het dienstverband werden veranderd, zonder dat je daar invloed op uit kon oefenen.(…)Ik meen zeker te weten dat handhaving van de bestaande regeling geen optie was, daar kon je niet voor kiezen. U vraagt mij of ik heb ingestemd met de nieuwe regeling. Ik heb gekozen voor een van de voorgelegde opties, je moet wat.(…)

U wilt van mij iets meer horen over het gemengde gevoel waarover ik zojuist verklaarde. Ik was het niet eens met de wijziging van de pensioenregeling en de geboden alternatieven stonden mij ook niet aan. Als zo’n wijziging wordt doorgevoerd omdat er geen geld is, leidt dat altijd tot een mindere situatie. Mij was absoluut duidelijk dat de nieuwe regeling een verslechtering zou inhouden ten opzichte van de bestaande regeling. Veel van mijn collega’s dachten er anders over. Die gingen ervan uit dat de optie met aandelen zeker een verbetering zou kunnen inhouden.”

De heer [naam 2], destijds werknemer bij Ajilon en in 1995 en 1996 lid van de Ondernemingsraad:
“Van het project dat leidde tot de nieuwe pensioenregeling bij TS Consultants herinner ik mij een bijeenkomst met het personeel georganiseerd door de directie en de OR (…). De nieuwe regeling werd toegelicht door iemand van Nationale Nederlanden en iemand van de Pensioendesk. Er werd gezegd dat de nieuwe regeling een goede regeling was en dat het een vooruitgang betekende voor iemand die jong en alleenstaand was en die geen premie voor weduwen en wezenpensioen verschuldigd was. Er werd gezegd dat de regeling goed was en dat mensen die er toch op achteruit zouden gaan gecompenseerd zouden worden. Daarnaast was er een heel verhaal over stoppen met werken op je 60e, iets dat destijds actueel was. Daar zaten wel haken en ogen aan. Als je dat wilde moest je bijstorten, extra dingen doen.Daaraan vooraf ging het volgende. In 1995 en 1996 zat ik in de OR. Begin 1996 werd de nieuwe regeling door de directie ingebracht in de OR. De OR heeft toen een kleine commissie benoemd om dit te onderzoeken. Ik zat daar niet in. Eind 1996 hebben we een bijeenkomst gehad met de mensen van de Pensioendesk die door de OR was ingeschakeld. In die bijeenkomst werd het verschil uitgelegd tussen het eindloon- en het middelloonsysteem. Uitgelegd werd dat het pensioen in het middelloonsysteem wel lager zou zijn dan 70% van het eindloon. Er werd niet aangegeven dat het dramatisch slechter zou zijn. De mogelijkheden waarmee de vermindering beperkt kon worden werden aangegeven. Ik zou dat nu niet kunnen reproduceren, daarvoor is het voor een leek te complex.

Later heb ik nog een bijeenkomst in Den Bosch bijgewoond waarin is gesproken over het inbrengen van opgebouwd pensioen in de nieuwe regeling. Nationale Nederlanden was van plan het opgebouwde pensioen niet geïndexeerd te laten staan.

(…)Anders dan ik net verklaarde is eigenlijk vooral gesproken over het verschil tussen een eindloon systeem en een beschikbare premie systeem. Ik heb dat laatste verward met middelloonsysteem. Dat verschil is uitgelegd in het kader van de ondernemingsraad en dus voor eind 1996. Tijdens de latere personeelsbijeenkomsten (…) waarover ik eerder verklaarde, is dat verschil niet zo expliciet uitgelegd. Daar werd meer gesproken zoals ik eerder heb verklaard.

(…)Het handhaven van de bestaande pensioenregeling was geen keuzemogelijkheid. Je kon alleen in het kader van de nieuwe regeling kiezen tussen beleggen of waardevast met garantie. Aangegeven werd dat je met beleggen gigantische rendementen kon behalen, maar ik was daar niet zo van.”

De heer [naam 3], destijds werknemer bij Ajilon:
“Ik herinner mij dat wij op enig moment een bijeenkomst hadden (…) over de overgang naar een nieuwe pensioenregeling. Ik weet niet meer wat daar is besproken. Aan het eind concludeerde ik dat wij over zouden gaan naar een nieuwe regeling. Ik dacht dat die regeling wel goed zou zijn, omdat iedereen overging naar de nieuwe regeling.(…)Ik had in de betreffende periode niet het gevoel dat ik slechter af zou zijn met de nieuwe dan met de oude regeling. Ik verwachtte eigenlijk dat de nieuwe regeling beter zou zijn. Ik zag TSC als een goede werkgever waar ik niet van verwachtte dat zij mij iets aan zou smeren.

(…)Ik had geen idee wat de nieuwe regeling inhield.”

Mevrouw [naam 4], destijds werkzaam bij Pensioenadviseurs:
“Ik ben zelf aanwezig geweest bij een meeting bij TSC (…). Daar was in elk geval ook de OR aanwezig. (…) Ik herinner mij niet wat er in die bijeenkomst is besproken.

(…)U laat mij productie 4 bij dagvaarding zien, het verslag van de personeelsbijeenkomst van november 1997. U houdt mij voor dat ik volgens het verslag daar aanwezig ben geweest net als een vertegenwoordiger van Nationale Nederlanden. Ik herinner mij daar helemaal niets van, ik herinner mij ook niet dat het pensioen bij Nationale Nederlanden was ondergebracht.”

Getuigen aan de zijde van AjilonDe heer [naam 5], destijds werknemer en lid van de Ondernemingsraad bij Ajilon:
“De verschillen tussen de oude en de nieuwe pensioenregeling zijn in personeelsbijeenkomsten uitgelegd. U vraagt mij hoe het verschil tussen de oude eindloonregeling en de nieuwe beschikbare premieregeling is uitgelegd. Er is uitgelegd dat de nieuwe regeling vooral voor oudere werknemers die al langer bij TSC werkten nadelig zou kunnen uitpakken. Dat nadeel zou gedeeltelijk gecompenseerd worden vanaf een bepaalde leeftijd. (…) U zegt dat u is opgevallen dat in de stukken een waarschuwing voorkomt voor een laag of zelfs negatief rendement, maar ook dat de gebruikte rekenvoorbeelden m.b.t. de nieuwe regeling positief waren. Ik herinner mij niet meer of en hoe daar in de bijeenkomsten over is gesproken. Ik herinner mij wel dat is besproken dat in bepaalde gevallen hetzelfde rendement kon worden gehaald als in de oude regeling, maar dat in zijn algemeenheid de nieuwe regeling slechter zou zijn dan de oude regeling.

(…)Ik weet niet wie gebruik hebben gemaakt van het aanbod voor een gesprek met een onafhankelijk adviseur. Ik heb zelf wel zo’n gesprek gehad. Dat was met iemand van Pensioenpartners. Bij mij kwam uit dat gesprek dat het voor mij niet nodig was om naast de bedrijfspensioenregeling nog iets extra’s te doen. Ik ging ervan uit dat mijn hypotheek op mijn huis op mijn 65ste afgelost zou zijn, waardoor ik met een lager inkomen kon volstaan.

Ik heb gekozen voor de beleggingsvorm. Ik heb daarvoor gekozen op basis van de rendementsverwachtingen die mij werden voorgehouden.(…)Het is mij niet expliciet verteld dat het rendement ook negatief zou kunnen zijn. Mij is wel voorgehouden dat “resultaten uit het verleden geen garantie geven voor de toekomst”. Ik herinner mij dat hier tijdens de personeelsbijeenkomsten wel aandacht aan is besteed. Daarin is aangegeven dat je voor de rentevorm moest kiezen als je op zeker wilde spelen.

(…)U vraagt mij of ik er aan de hand van informatie die was gegeven op de personeelsbijeenkomsten van uitging dat mijn pensioen beter zou worden in de nieuwe regeling. Dat is niet zo. Het was duidelijk dat de nieuwe regeling niet beter zou zijn dan de oude regeling.(…)Aan de hand van rekenvoorbeelden is het nadeel van de nieuwe regeling voor oudere werknemers duidelijk gemaakt.(…)Ik herinner mij niet of de OR op enig moment naar de werknemers toe heeft gecommuniceerd dat de nieuwe regeling slechter zou zijn dan de oude, zoals de OR van de directie had gehoord.

Ik heb verklaard dat de OR destijds naar eer en geweten heeft gehandeld. Dat ziet op het dilemma waarin de OR was komen te verkeren. De oude regeling was op termijn onbetaalbaar en zou het einde van TSC betekenen. De nieuwe regeling kon slechter uitpakken voor de werknemers.”

De heer [naam 6], destijds pensioenadviseur van Ajilon:
“Ik was als pensioenadviseur van TSC betrokken bij de overgang van de oude naar de nieuwe pensioenregeling rond 1996/1997. Ik ben ook betrokken geweest bij de voorlichting aan de werknemers. Ik ben aanwezig geweest bij personeelsbijeenkomsten. Tijdens die bijeenkomsten is het verschil tussen de oude eindloonregeling en de nieuwe beschikbare premieregeling uitgelegd. Aangegeven is dat de pensioenregeling er met de nieuwe regeling niet beter op werd. Ik kan mij niet herinneren of in de rekenvoorbeelden alleen neutrale scenario’s op basis van toenmalige verwachtingen zijn neergelegd of ook negatieve scenario’s. Wat wel heel duidelijk is gemaakt is dat onzeker was of de rendementen waarmee gerekend werd ook gehaald zouden worden. Hoe zwaar dit punt is aangezet, dat weet ik niet meer, het is vijftien jaar geleden.

(…)Van de directie had ik de opdracht om goed en open informatie aan de werknemers te geven over de nieuwe pensioenregeling. De directie heeft mij absoluut niet gevraagd om eventuele onzekerheden m.b.t. kapitaalopbouw of mogelijke risico’s van de nieuwe regeling niet te noemen. Ik kan mij niet voorstellen dat een werknemer op basis van de door mij gegeven informatie dacht dat hij er met de nieuwe regeling niet slechter op zou worden.U houdt mij de als productie 1 bij antwoord overgelegde brief van de OR voor. De onder 1, tweede gedachtestreepje, neergelegde notie klopt. Die notie is ook duidelijk gemaakt tijdens de personeelsbijeenkomsten, in ieder geval was er de intentie dat te doen.

U houdt mij de passage voor op bladzijde 4 onder b van productie 4 bij dagvaarding. Het klopt dat wat daar staat een momentopname is zoals in de brief van de OR bedoeld.

(…)U zegt mij dat in het verslag van de personeelsbijeenkomsten (productie 4 bij dagvaarding) niet staat dat het door mij gepresenteerde berekening een momentopname is en dat de situatie verslechtert naarmate de tijd verstrijkt. Ik kan u daar geen antwoord op geven. Ik heb het verslag niet gemaakt. De berekening die ik mijn gehoor heb voorgehouden is een momentopname geweest. Er is geen doorrekening naar de toekomst gepresenteerd. Voor zo’n doorrekening zijn er te veel onzekerheden in de toekomst; daarom is die doorrekening niet gemaakt. Ik herinner mij niet of het in de nieuwe regeling op te bouwen kapitaal tijdens de voorlichting ook is omgerekend naar een aanspraak, zodat de oude en de nieuwe aanspraak konden worden vergeleken. Dat het niet in het verslag staat, wil niet zeggen dat het niet is gedaan tijdens de bijeenkomsten.Tijdens de individuele gesprekken heb ik ongetwijfeld het verschil tussen de oude eindloonregeling en de nieuwe beschikbare premieregeling uitgelegd, maar ik heb geen concrete herinnering aan die gesprekken.”

De heer [naam 7], destijds directeur van Ajilon:
“Met betrekking tot de overgang naar de nieuwe pensioenregeling zijn in drie regio’s personeelsbijeenkomsten geweest. Ik ben daarbij geweest. Voor zover ik weet, is tijdens die personeelsbijeenkomsten het verschil tussen eindloonregeling en beschikbare premieregeling uitgelegd. Ik herinner mij niet wat er precies is gezegd tijdens die bijeenkomsten. Tijdens de bijeenkomsten is zeker niet gezegd dat de nieuwe regeling beter zou zijn dan de oude regeling. Wel is gezegd dat de nieuwe regeling slechter kon zijn dan de oude regeling. U vraag mij of met de wetenschap van nu destijds voldoende aandacht is besteed aan de vluchtigheid van rendementen. Wat betreft beleggen is in elk geval duidelijk gewezen op de risico’s ervan. De mogelijkheid van beleggen was een wens van de werknemers. De directie was daar tegen. In overleg met de OR is gekozen voor een minder risicovol mixfonds. Vanuit de directie is aan door ons ingeschakelde mensen de opdracht gegeven om uitleg te geven over de nieuwe regeling. De opdracht hield niet in om een gekleurde uitleg te geven. Zij moesten gewoon de regeling neutraal uitleggen. Verder moesten zij klaar staan om vragen van de werknemers te beantwoorden.(…)De werknemers konden niet kiezen tussen de nieuwe en de oude regeling, dat is niet aan de orde geweest.”

De heer [naam 8], destijds secretaris van de Ondernemingsraad bij Ajilon:

“Ik ben bij de personeelsbijeenkomsten van TSC geweest over de nieuwe pensioenregeling. Het verschil tussen de eindloonregeling en beschikbare premieregeling is uitgelegd. Tijdens de bijeenkomsten is in elk geval niet gezegd dat de nieuwe regeling beter zou zijn dan de oude. Aan de aanwezigen is door de heer [betrokkene] duidelijk uitgelegd dat er risico’s verbonden zijn aan beleggingen. Hij heeft gezegd dat ook het gekozen mixfonds speculatief is. Ik kan mij niet herinneren wat er in detail is gezegd over de risico’s van het spaarfonds.

(…)U zegt mij dat mijn naam onder het verslag van de personeelsbijeenkomsten uit november 1997 staat. Als dat zo is, ben ik de medeopsteller ervan.U houdt mij voor dat in mijn verklaring staat dat de directie de OR er destijds heeft op gewezen dat de nieuwe regeling voor de meeste medewerkers een verslechtering zou betekenen. U vraagt mij waarom dit niet in het verslag van de bijeenkomsten is opgenomen. Ik was notulist en heb opgeschreven wat er tijdens de bijeenkomsten is gezegd.”

2.21

Alleen [naam 6] heeft als getuige iets verklaard met betrekking tot de in rechtsoverweging 2.10 omschreven elementen van de nieuwe pensioenregeling. Volgens [naam 6] zijn de door hem gepresenteerde rekenvoorbeelden tijdens de informatiebijeenkomsten momentopnames geweest, is er geen doorrekening naar de toekomst gepresenteerd omdat er te veel onzekerheden in de toekomst waren en kon hij zich niet herinneren of het in de nieuwe regeling op te bouwen kapitaal tijdens de voorlichting ook is omgerekend naar een aanspraak, zodat de oude en de nieuwe aanspraak konden worden vergeleken. Dat dit laatste niet in het verslag staat, wil niet zeggen dat deze omrekening niet tijdens de bijeenkomsten is gedaan, aldus [naam 6] . [naam 6] kon zich ook niet herinneren of in de rekenvoorbeelden alleen neutrale scenario’s op basis van toenmalige verwachtingen zijn gepresenteerd of ook negatieve scenario’s. Wel is duidelijk gemaakt dat het onzeker was of de rendementen waarmee gerekend werd ook behaald zouden worden. De kantonrechter heeft [naam 6] gevraagd naar de notie, vermeld onder 1, tweede gedachtestreepje, in de brief van maart 1997 van de Centrale Ondernemingsraad aan de directie van Ajilon (productie 1 bij conclusie van antwoord), te weten dat bij iedere salarisverhoging het effect in de nieuwe pensioenregeling zal zijn dat het pensioen minder is dan in de huidige eindloonregeling. [naam 6] heeft hierop verklaard dat deze notitie ook duidelijk is gemaakt tijdens de personeelsbijeenkomsten, in ieder geval was het de intentie om dat te doen. Ook met betrekking tot de vermelding in het verslag dat uit de rekenvoorbeelden is gebleken dat de jongere medewerkers ruimschoots toekomen met de beschikbare premie van 10% om een kapitaal op te bouwen welk recht geeft op een pensioen dat gelijk is aan de oude regeling (zie rechtsoverweging 2.15), heeft [naam 6] verklaard dat dit een momentopname was.

2.22

De overige getuigen hebben, afgezien van na te noemen getuige [naam 2] , niets verklaard met betrekking tot de in rechtsoverweging 2.10 omschreven elementen van de nieuwe pensioenregeling. Zij hebben meer in het algemeen verklaard met betrekking tot de vraag of de nieuwe regeling al dan niet een verslechtering inhield ten opzichte van de oude regeling. De verschillende verklaringen geven geen eensluidend beeld. Voor zover het de getuigen betreft die aan de zijde van Ajilon zijn gehoord, geldt dat zij weliswaar niet hebben verklaard dat destijds is verteld dat de nieuwe regeling beter zou zijn dan de oude, maar dit is iets anders dan dat duidelijk is gemaakt dat de nieuwe pensioenregeling tot substantieel slechtere pensioenresultaten zou leiden. De aan de zijde van [appellant] gehoorde getuige [naam 2] heeft verder nog verklaard dat in het kader van de ondernemingsraad is gesproken over het verschil tussen een eindloonsysteem en een beschikbare premiesysteem en dat dit verschil tijdens de bijeenkomsten voor de werknemers niet zo expliciet is uitgelegd.

2.23

Het hof is op grond van de hiervoor vermelde getuigenverklaringen van oordeel dat dat de informatie die wel tijdens de bijeenkomst is gegeven een momentopname was, dat deze zeer beperkt en onvolledig was en toegespitst was op bepaalde onderwerpen (met name het te behalen rendement op de beleggingen) en voorts dat Ajilon heeft nagelaten cruciale informatie met betrekking tot de opbouw van de pensioenrechten op langere termijn te verstrekken. Bij het voorgaande onderkent het hof dat een voorlichting op langere termijn niet tot in detail kan worden uitgewerkt, maar hetgeen Ajilon in dit geval heeft gepresenteerd is naar het oordeel van het hof onder de maat geweest. In zoverre bevestigen de getuigenverklaringen de gebrekkige informatieverstrekking tijdens de voorlichtingsbijeenkomst, zoals vastgelegd in het verslag van die bijeenkomst. Grief 3 slaagt.

2.24

Bij het voorgaande neemt het hof voorts in aanmerking dat Ajilon ook in haar brief van 26 januari 1998 aan haar werknemers (zie rechtsoverweging 3.6 van het tussenarrest van 25 augustus 2015) heeft nagelaten haar werknemers op de in rechtsoverweging 2.10 vermelde essentiële onderdelen van de nieuwe pensioenregeling adequaat te informeren. Ajilon heeft haar werknemers de mogelijkheid geboden deel te nemen in een beleggingsfonds van Nationale Nederlanden, het zogenaamde mixfonds. In de brief is aangegeven dat het rendement van het Mixfonds over 1996 16,8% bedroeg en over 1997 17,7% en dat het voordeel van belegging in het Mixfonds het mogelijk beduidend hogere rendement was, maar het nadeel het ontbreken van iedere garantie was.

2.25

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat Ajilon tekortgeschoten is in de op haar op grond van artikel 7:611 BW rustende verplichting zich als goed werkgeefster te gedragen door [appellant] op deugdelijke wijze te informeren over de verschillen tussen de oude en de nieuwe pensioenregeling zodat hij op de hoogte was van het feit dat hij met de nieuwe pensioenregeling substantieel minder pensioen zou opbouwen, onafhankelijk van de beleggingsresultaten. Grief 4 en grief 5 behoeven niet meer te worden behandeld. Grief 6 mist zelfstandige betekenis.

Aangezien Ajilon niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] als gevolg hiervan schade heeft geleden tot het door hem gevorderde bedrag van € 29.564,-, zal het hof de vordering van [appellant] tot dit bedrag toewijzen. Het hof gaat ervan uit dat de door [appellant] gevorderde hoofdelijke veroordeling een vergissing betreft. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen met ingang van 4 januari 2011, aangezien Ajilon in randnummer 53 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft aangevoerd dat zij niet eerder dan met ingang van die datum in verzuim was en [appellant] dit niet heeft bestreden.

2.26

Met betrekking tot de vordering van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 892,50 overweegt het hof dat een schuldeiser, die buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Het hof is van oordeel dat [appellant] met de door hem als productie 13 bij zijn inleidende dagvaarding overgelegde factuur van 24 november 2010 van FB Adrem Pensioenadvies voldoende heeft voldaan aan zijn stelplicht op dit punt. De desbetreffende vordering acht het hof dan ook toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (31 mei 2011).

2.27

Het hof zal Ajilon, als de in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten in beide instanties veroordelen. Grief 7 slaagt dus.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen tot aan de bestreden einduitspraak worden vastgesteld op € 928,61 voor verschotten (€ 90,81 voor explootkosten, € 142,- voor griffierecht en € 695,80 voor getuigentaxen) en op € 1.575,- voor salaris gemachtigde (4,5 punten, € 350,- per punt).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op € 780,38 voor verschotten (€ 97,38 voor explootkosten en
€ 683,- voor griffierecht) en op € 2.316,- voor salaris advocaat (twee punten, tarief III in hoger beroep).

2.28

Als niet weersproken zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de nakosten en de door [appellant] gevorderde terugbetaling door Ajilon van de door hem aan Ajilon betaalde proceskosten ad € 1.830,- te vermeerderen met de wettelijke rente, toewijzen, zoals hierna te vermelden.

In het incidenteel hoger beroep

2.29

Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen. Aangezien het incidenteel hoger beroep van Ajilon kennelijk is ingesteld ter voorkoming van onzekerheid over de reikwijdte van de devolutieve werking, is het niet nodeloos ingesteld en is er geen aanleiding Ajilon in de kosten van dit beroep te veroordelen, temeer daar [appellant] ook geen kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep heeft gevorderd.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal hoger beroepveroordeelt Ajilon om aan [appellant] een bedrag te betalen van € 29.564,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 januari 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt Ajilon om aan [appellant] de buitengerechtelijke kosten ad € 892,50 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 mei 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt Ajilon in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden einduitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 928,61 voor verschotten en op € 1.575,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 780,38 voor verschotten en op € 2.316,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Ajilon in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Ajilon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

veroordeelt Ajilon tot terugbetaling van de door [appellant] aan Ajilon betaalde proceskosten ad € 1.830,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling van dit bedrag door [appellant] aan Ajilon tot de dag van de terugbetaling van dit bedrag door Ajilon aan [appellant] ;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel hoger beroepverwerpt het hoger beroep;

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.