Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.195.750
(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen, 4936202)
beschikking van 5 april 2017
in de zaak van
de stichting
[appellant],
[appellant],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A.C.M. Ranke,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Janssen.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
10 mei 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, waarbij de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat het deel van het dienstverband met een werktijdfactor van 0,5 en voor zover dit niet ziet op de vervangingsbenoeming, niet is geëindigd op 24 januari 2016 en dat dit deel van het dienstverband geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot doorbetaling van het loon behorende bij een dienstverband met een werktijdsfactor van 0,5 vanaf 24 januari 2016 tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd en [appellant] veroordeeld tot betaling van de nakosten van € 100,-.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van [appellant] met de stukken van de eerste aanleg en producties, ter griffie ontvangen op 22 juli 2016 (deels nagezonden);
- het verweerschrift in principaal hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] , met producties;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [appellant] met productie;
- de op 26 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof de uitspraak nader bepaald op heden.
2.3
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege per 25 januari 2016 is geëindigd.
2.4
In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering (het hof leest: “het verzoek”) van [geïntimeerde] alsnog integraal toe te wijzen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
3.2
[appellant] is het bevoegd gezag over een negental scholen voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs in Twente en Oost Gelderland. Daarnaast is [appellant] in die regio een steunpunt voor autisme met (onder meer) een dienst ambulante begeleiding. Ten tijde van het indienen van het beroepschrift had [appellant] 37,97 fte ambulante begeleiders in dienst.
3.3
De scholen in de regio zijn geclusterd in zogeheten samenwerkingsverbanden. [appellant] maakt deel uit van acht samenwerkingsverbanden, waaronder het samenwerkingsverband [naam] ( [naam] ). Tot het [naam] behoren onder meer het [school 1] te [plaatsnaam] en [plaatsnaam] en het [school 2] te [plaatsnaam] . De acht samenwerkingsverbanden kunnen een beroep doen op de ambulante begeleiding van [appellant] . Als het beroep wordt gehonoreerd, wordt de ambulante begeleider, die in dienst blijft bij [appellant] , voor een bepaalde tijd tewerkgesteld bij een school behorende bij één van de acht samenwerkingsverbanden.
3.4
Vanwege tijdelijk afwezige ambulante begeleiders is [geïntimeerde] op 14 oktober 2013 bij [appellant] in dienst getreden. Zij heeft tot 9 juli 2014 op basis van zeven arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gewerkt.
3.5
Vanaf 14 juli 2014 tot en met 31 juli 2015 is [geïntimeerde] via Randstad bij [appellant] gedetacheerd en heeft zij voor 18,43 uur per week werkzaamheden verricht op het [school 2] . Daarnaast heeft [geïntimeerde] vanaf 11 februari 2015 tot en met 31 juli 2015 ter vervanging van de tijdelijk arbeidsongeschikte ambulante begeleider [naam begeleider] voor 0,5 fte gewerkt op het [school 1] .
3.6
Op de arbeidsovereenkomsten, die [geïntimeerde] met [appellant] is aangegaan, is de CAO Primair Onderwijs van toepassing verklaard. In de CAO Primair Onderwijs 2014-2015 (hierna: de CAO PO 2014-2015) zijn over de werkingsduur van de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) en de ketenregeling de volgende bepalingen opgenomen:
“1.6 Inwerkingtreding, looptijd en opzegging
De cao treedt in werking op 1 juli 2014 en loopt tot en met 30 juni 2015, behoudens het bepaalde hierna.
Opzeggingbijzonder onderwijs.
Indien ten minste zes maanden voor het verstrijken van de in het eerste lid genoemde looptijd door geen der partijen schriftelijk aan de andere partij is kenbaar gemaakt de cao op te zeggen, wordt deze geacht stilzwijgend te zijn verlengd voor telkens één jaar. Opzegging leidt terstond tot hernieuwd overleg tussen de partijen. Indien in dit overleg niet overeenstemming is verkregen over een nieuwe cao blijft deze cao van kracht tot het moment dat daarover wel een akkoord is verkregen en blijkens ondertekening is bekrachtigd.
(...)
Dienstverband bijzonder onderwijs
CAO-partijen beogen met de in de artikelen 3.1 t/m 3.5 opgenomen bepalingen af te wijken van artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek (BW).
3.1
Arbeidsovereenkomst
1. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd.
2. Behoudens het bepaalde in de artikelen 3.2, 3.3 en 3.4 wordt de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd.
(...)
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
(...)
3.4
Overige gevallen
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan in de overige gevallen plaatsvinden:
(...)
b. bij vervanging van een tijdelijk afwezige werknemer, telkens voor ten hoogste twaalf maanden;
(...)
3.5
Opeenvolgende dienstverbanden
1. Van de dag dat tussen dezelfde werkgever en de werknemer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste benoeming als aangegaan voor bepaalde tijd.
(...)
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
3. In afwijking van het eerste lid geldt dat indien een arbeidsovereenkomst of opvolgende arbeidsovereenkomsten op grond van vervanging totaal 12 maanden heeft c.q. hebben geduurd en nadien wordt c.q. worden voortgezet zonder dat van vervanging sprake is, dit geschiedt voor onbepaalde tijd, voor zover het een dienstverband betreft in dezelfde functie.
(...)”
3.7
Op 22 december 2014 hebben de bonden (tijdig) de CAO PO 2014-2015 tegen 1 juli 2015 opgezegd.
3.8
Bij akte van benoeming van 22 september 2015 is [geïntimeerde] vanaf 1 augustus 2015 benoemd met een werktijdfactor van 0,5. Bij akte van benoeming van 20 oktober 2015, welke akte en de daarbij behorende voorwaarden in de plaats is getreden van de akte van
22 september 2015, is [geïntimeerde] vanaf 1 augustus 2015 benoemd met een werktijdfactor van 1,0. Op basis van de laatste akte is [geïntimeerde] full-time als ambulante begeleider bij [appellant] werkzaam en tewerk gesteld op het [school 2] (0,5 fte) en het [school 1] (0,5 fte). In beide aktes van benoeming is het volgende opgenomen:
“
De benoeming geschiedt:
De benoeming geschiedt:
voor bepaalde tijd vanaf 1 augustus 2015 in verband met vervanging van [naam begeleider] gedurende diens afwezigheid uit het dienstverband doch uiterlijk tot en met 30 juni 2016
(…)
Op dit dienstverband is van toepassing:
(…)
-
de CAO PO
de CAO PO
(…)”
3.9
In een e-mail van 10 februari 2015 van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), werkzaam bij de Directie dienst Ambulante begeleiding, aan het [school 1] , de hierna te noemen [betrokkene 2] en [geïntimeerde] is onder andere het volgende vermeld:
“ [geïntimeerde](hof: [geïntimeerde]
) zal de 5 dagdelen vervanging van [naam begeleider] op het [school 1] gaan doen.”
“ [geïntimeerde](hof: [geïntimeerde]
) zal de 5 dagdelen vervanging van [naam begeleider] op het [school 1] gaan doen.”
3.1
Bij e-mail van 3 september 2015 heeft Ernst [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1] ), directeur Onderwijs Zorg Centrum Zutphen, dienst Onderwijs en Ondersteuning SOTOG, aan [geïntimeerde] onder meer bericht:
“Je zwangerschapsverlof gaat idd per 26-10 in … Gezien je op ziektevervangingsbasis voor ons werkt en we voor de zomervakantie hebben besproken dat je tot aan je uit gerekend datum nog zou invallen stopt het contract ook per 26-10. (...) Vanuit het OBT wordt direct per 26-10 je WAZO uitkering aangevraagd, (…).
Los daarvan wordt de vraag vanuit het [naam] gesteld om, naast [school 1] , per direct ook het [school 2] weer op te pakken (tot aan 26-10) hoe sta je hier tegenover?”
[geïntimeerde] antwoordt hierop op dezelfde dag:
“
Wat betreft het [school 2] dat pak ik graag op. Ik ben daar deze week al geweest voor vergaderingen (doorspreken oude en nieuwe leerlingen) en zal er morgen ook heen gaan om te werken.”
Wat betreft het [school 2] dat pak ik graag op. Ik ben daar deze week al geweest voor vergaderingen (doorspreken oude en nieuwe leerlingen) en zal er morgen ook heen gaan om te werken.”
3.11
[geïntimeerde] is met ingang van 26 oktober 2015 met zwangerschapsverlof gegaan.
3.12
Op 24 januari 2016 is [naam begeleider] hersteld gemeld. Op dat moment is [geïntimeerde] daarover niet geïnformeerd.
3.13
[geïntimeerde] heeft zich - vlak voor het einde van haar zwangerschapsverlof - op
5 februari 2016 ziek gemeld.
3.14
Op 24 februari 2016 heeft [geïntimeerde] de loonstrook voor februari 2016 ontvangen. Op die loonstrook is ten opzichte van de eerdere loonstroken de periode van aanstelling van 1 augustus 2015 t/m 30 juni 2016 gewijzigd in 1 augustus 2015 t/m 24 januari 2016. Bij navraag wordt [geïntimeerde] duidelijk dat [naam begeleider] zich hersteld heeft gemeld en dat dit volgens [appellant] tot gevolg heeft dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd.
3.15
In een e-mail van 16 maart 2016 van [betrokkene 1] aan [geïntimeerde] staat:
“Tot aan je zwangerschapsverlof heb je op basis van ziektevervanging voor SOTOG gewerkt binnen [naam] (deels op hen verzoek). In je je zwangerschapsverlof is diegene die je verving beter gemeld, wat voor mij inhield dat er geen vervangingsgrond meer was.
“Tot aan je zwangerschapsverlof heb je op basis van ziektevervanging voor SOTOG gewerkt binnen [naam] (deels op hen verzoek). In je je zwangerschapsverlof is diegene die je verving beter gemeld, wat voor mij inhield dat er geen vervangingsgrond meer was.
Hiermee eindigt dan ook het invalwerk binnen het [naam] .Bovenstaande kwestie heb ik deze week met [naam] besproken, zij hebben concreet nog wel behoefte t/m 30 juni aan inzet van 0,5 fte AB op het [school 2] .Zij vinden ook prima om dit door jou in te laten vullen. Dit zouden we kunnen organiseren door jou op basis van ziektevervanging (o,5 fte) t/m 30-6-16 in te laten vallen.”
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verzocht:
- de door [appellant] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst per 24 januari 2016 te vernietigen op grond van artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW;
- voor recht te verklaren dat haar dienstverband met [appellant] niet op 24 januari 2016 is geëindigd;
- voor recht te verklaren dat haar dienstverband met [appellant] voor onbepaalde tijd is aangegaan;
- [appellant] te veroordelen tot doorbetaling van het loon behorende bij een aanstelling met een werktijdsfactor van 1,0 vanaf 24 januari 2016 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover ex artikel 7:625 BW;
- [appellant] te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2
[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat de verzoeken van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3
De kantonrechter heeft overwogen dat de CAO PO 2014-2015 ook na 1 juli 2015 zijn geldigheid heeft behouden, zodat op grond van artikel XXIIe van het Overgangsrecht WWZ artikel 7:668a BW, zoals dat luidde vóór 1 juli 2015, van toepassing is gebleven. In de CAO PO 2014-2015 is met toepassing van artikel 7:688a lid 5 oud BW van de wettelijke ketenregeling afgeweken. Vervolgens heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] getoetst aan de CAO PO 2014-2015. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er sprake is geweest van twee te onderscheiden benoemingen, waarop afzonderlijke arbeidsrechtelijke regiems van toepassing zijn. [geïntimeerde] heeft [naam begeleider] vervangen voor haar benoeming op het [school 1] , zodat die benoeming met het herstel van [naam begeleider] van rechtswege is geëindigd. De benoeming bij het [school 2] is geen vervangingsbenoeming geweest, zodat op grond van de CAO PO 2014-2015 die benoeming tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft geleid. De kantonrechter heeft vervolgens voor recht verklaard dat de benoeming met een werktijdfactor van 0,5 niet op 24 januari 2016 is geëindigd en voor onbepaalde tijd is aangegaan, zodat [appellant] is veroordeeld tot doorbetaling van haar loon overeenkomstig die aanstelling, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10% onder compensatie van de proceskosten maar met veroordeling tot betaling van de nakosten van € 100,-. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
klachten in hoger beroep
5.1
In het principaal hoger beroep heeft [appellant] niet genummerde klachten gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde] twee te onderscheiden benoemingen zijn aangeboden, dat [geïntimeerde] slechts voor 0,5 fte de zieke [naam begeleider] heeft vervangen en dat het dienstverband van [geïntimeerde] met een werktijdfactor van
0,5 niet is geëindigd op 24 januari 2016. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] de zieke [naam begeleider] voor 1,0 fte heeft vervangen, zodat na de herstelmelding van [naam begeleider] op 24 januari 2016 het dienstverband met [geïntimeerde] op grond van de CAO PO 2014-2015 op 24 januari 2016 van rechtswege is geëindigd.
0,5 niet is geëindigd op 24 januari 2016. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] de zieke [naam begeleider] voor 1,0 fte heeft vervangen, zodat na de herstelmelding van [naam begeleider] op 24 januari 2016 het dienstverband met [geïntimeerde] op grond van de CAO PO 2014-2015 op 24 januari 2016 van rechtswege is geëindigd.
5.2
In het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat op grond van het Overgangsrecht WWZ artikel 7:668a oud BW, zoals die bepaling tot 1 juli 2015 luidde, nog van toepassing is en de arbeidsovereenkomst aan de CAO PO 2014-2015 dient te worden getoetst. Op grond van artikel 7:668a nieuw BW, zoals die bepaling vanaf 1 juli 2015 luidt, heeft [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor zover artikel 7:668a oud BW van toepassing is, bestrijdt [geïntimeerde] dat zij [naam begeleider] voor 1,0 fte heeft vervangen.
5.3
Het hof zal het principaal en incidenteel hoger beroep gelijktijdig behandelen.
artikel 7:668a BW en overgangsrecht
5.4
Als artikel 7:668a lid 1 sub a nieuw BW van toepassing is, heeft te gelden - hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is - dat op grond van de laatste, op 20 oktober 2015 gesloten arbeidsovereenkomst, met ingang van 1 augustus 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt.
5.5
[appellant] bestrijdt dat de laatste arbeidsovereenkomst aan artikel 7:668a nieuw BW moet worden getoetst. Volgens [appellant] geldt op grond van artikel XXIIe lid 1 Overgangsrecht WWZ artikel 7:668a nieuw BW eerst vanaf 1 juli 2016. Op dat moment was volgens [appellant] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] al van rechtswege geëindigd.
5.6
Artikel XXIIe lid 1 Overgangsrecht WWZ luidt, voor zover van belang:
“
Artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding (...) van deze wet, blijft van toepassing op een op die dag geldende collectieve arbeidsovereenkomst (...) waarin hetgeen in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op die dag, van toepassing is verklaard of waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, lid 5, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor dat tijdstip, en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst (...), maar ten hoogste gedurende twaalf maanden na die inwerkingtreding.”
Artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding (...) van deze wet, blijft van toepassing op een op die dag geldende collectieve arbeidsovereenkomst (...) waarin hetgeen in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op die dag, van toepassing is verklaard of waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, lid 5, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor dat tijdstip, en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst (...), maar ten hoogste gedurende twaalf maanden na die inwerkingtreding.”
5.7
Partijen twisten over de vraag wat onder de looptijd van de CAO PO 2014-2015 in artikel XXIIe lid 1 Overgangsrecht WWZ dient te worden verstaan. Volgens [geïntimeerde] hebben de bonden de CAO PO 2014-2015 tegen 1 juli 2015 opgezegd, zodat de looptijd van de cao op 30 juni 2015 was verstreken en deze cao daardoor op 1 juli 2015 niet meer geldend was. [appellant] betoogt dat op grond van artikel 1.6 lid 2 van de CAO PO 2014-2015 de opgezegde cao na 30 juni 2015 van kracht en daarmee geldend is gebleven totdat over een nieuwe cao een akkoord is verkregen. Eerst op 1 juli 2016 is een nieuwe cao van kracht geworden.
5.8
Het hof overweegt als volgt. In artikel 1.6 lid 1 van de CAO PO 2014-2015 is bepaald dat de cao in werking treedt op 1 juli 2014 en loopt tot en met 30 juni 2015, behoudens het bepaalde hierna. Met het bepaalde hierna in artikel 1.6 lid 1 van de CAO PO 2014-2015 gaat het om de regeling die in artikel 1.6 lid 2 van deze cao is vastgelegd. De CAO is in december 2014 opgezegd, waardoor deze ingevolge artikel 21 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: de Wet op de cao), in beginsel zou eindigen op 30 juni 2015. Op grond van artikel 21 van de Wet op de cao staat het partijen bij een cao vrij de gevolgen van de opzegging van de cao anders te regelen. Dit hebben zij gedaan met de regeling in artikel 1.6 lid 2 van de CAO PO 2014-2015. In het onderhavige geval zijn partijen overeengekomen dat de bepalingen uit de opgezegde cao van kracht blijven totdat er een akkoord over een nieuwe cao is verkregen en blijkens ondertekening is bekrachtigd. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof op grond van artikel XXIIe lid 1 Overgangsrecht WWZ tot uiterlijk 1 juli 2016 artikel 7:668a oud BW en de daarvan afwijkende regeling in de CAO PO 2014-2015 van toepassing zijn gebleven op de arbeidsovereenkomsten die reeds vielen onder de CAO PO 2014-2015 of die onder deze CAO zijn komen te vallen, zoals in dit geval de arbeidsovereenkomst die op 20 oktober 2015 is gesloten.
Bij deze uitleg betrekt het hof dat in de wetsgeschiedenis van artikel XXIIe Overgangsrecht WWZ de onderhavige situatie niet (expliciet) is besproken. De terminologie in de wetsgeschiedenis is veelal een op de dag van inwerkingtreding van artikel 7:668a nieuw BW “geldende collectieve arbeidsovereenkomsten”, de collectieve arbeidsovereenkomst die toen nog “gold” en “de expiratiedatum van die cao”. Daarmee staat de wetsgeschiedenis aan de hiervoor omschreven toepassing van artikel XXIIe lid 1 Overgangsrecht WWZ en artikel 7:668a oud BW niet in de weg.
Bij deze uitleg betrekt het hof dat in de wetsgeschiedenis van artikel XXIIe Overgangsrecht WWZ de onderhavige situatie niet (expliciet) is besproken. De terminologie in de wetsgeschiedenis is veelal een op de dag van inwerkingtreding van artikel 7:668a nieuw BW “geldende collectieve arbeidsovereenkomsten”, de collectieve arbeidsovereenkomst die toen nog “gold” en “de expiratiedatum van die cao”. Daarmee staat de wetsgeschiedenis aan de hiervoor omschreven toepassing van artikel XXIIe lid 1 Overgangsrecht WWZ en artikel 7:668a oud BW niet in de weg.
CAO PO 2014-2015 van toepassing
5.9
Artikel 7:688a oud BW is van dwingend recht waarvan ingevolge lid 1 afwijking alleen bij cao mogelijk is. [geïntimeerde] en [appellant] hebben door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst de CAO PO 2014-2015 op hun rechtsverhouding van toepassing verklaard.
geschil
5.1
Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met een werktijdfactor van 0,5 bij het [school 1] en een werktijdfactor van 0,5 bij het [school 2] is aangegaan ter vervanging van de wegens ziekte tijdelijk afwezige [naam begeleider] , waardoor op grond van artikel 3.4 onder b van de CAO PO 2014-2015 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die bij het herstel van [naam begeleider] op 24 januari 2016 is geëindigd. Volgens [appellant] is dit het geval geweest, terwijl dat door [geïntimeerde] wordt bestreden.
[school 1]
5.11
Toen [naam begeleider] in januari 2015 wegens ziekte uitviel, was [naam begeleider] met een werktijdfactor van 1,0 werkzaam voor het [naam] aan het [school 1] en voor het [naam] VO aan de school [school 3] en [school 4] .
[geïntimeerde] is toen gevraagd [naam begeleider] voor 0,5 fte op het [school 1] te vervangen. Dit blijkt onder meer uit de onder 3.9 geciteerde e-mail van 10 februari 2015 van [betrokkene 1] waarin staat “
[geïntimeerde] zal de 5 dagdelen vervanging van [naam begeleider] op het [school 1] gaan doen.” Voor die vervanging is een akte van benoeming voor de duur van de afwezigheid van [naam begeleider] maar uiterlijk tot 1 augustus 2015 opgemaakt. Op 1 augustus 2015 was [naam begeleider] nog niet hersteld, waarna [geïntimeerde] haar werkzaamheden bij het [school 1] heeft voortgezet. Daarvoor is op 22 september 2015 een akte van benoeming voor bepaalde tijd opgemaakt. In verband met de uitbreiding van de werkzaamheden bij het [school 2] is de akte van 22 september 2015 en de daarbij behorende voorwaarden vervangen door een akte van 20 oktober 2015. In beide aktes is aangegeven dat de benoeming geldt voor de duur van de afwezigheid van [naam begeleider] maar uiterlijk tot en met 30 juni 2016.
[geïntimeerde] zal de 5 dagdelen vervanging van [naam begeleider] op het [school 1] gaan doen.” Voor die vervanging is een akte van benoeming voor de duur van de afwezigheid van [naam begeleider] maar uiterlijk tot 1 augustus 2015 opgemaakt. Op 1 augustus 2015 was [naam begeleider] nog niet hersteld, waarna [geïntimeerde] haar werkzaamheden bij het [school 1] heeft voortgezet. Daarvoor is op 22 september 2015 een akte van benoeming voor bepaalde tijd opgemaakt. In verband met de uitbreiding van de werkzaamheden bij het [school 2] is de akte van 22 september 2015 en de daarbij behorende voorwaarden vervangen door een akte van 20 oktober 2015. In beide aktes is aangegeven dat de benoeming geldt voor de duur van de afwezigheid van [naam begeleider] maar uiterlijk tot en met 30 juni 2016.
Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de wegens ziekte tijdelijke afwezige [naam begeleider] op het [school 1] heeft vervangen.
[school 2]
5.12
Vanaf 14 juli 2014 tot en met 31 juli 2015 is [geïntimeerde] via Randstad voor 18,43 uur per week gedetacheerd bij het [school 2] . Toen [naam begeleider] in januari 2015 wegens ziekte uitviel, was [naam begeleider] niet op het [school 2] werkzaam. De uren van [geïntimeerde] op het [school 2] zijn toen ook niet uitgebreid. In september 2015 komt vanuit het [naam] een verzoek tot ondersteuning voor het [school 2] voor 0,5 fte. Bij e-mail van 3 september 2015 vraagt [betrokkene 1] aan [geïntimeerde] of zij bereid is om, naast [school 1] , het [school 2] weer op te pakken. [geïntimeerde] antwoordt diezelfde dag bij e-mail dat zij graag op dat aanbod ingaat. Vervolgens is de akte van benoeming van 20 oktober 2015 opgemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat toen [naam begeleider] op 24 januari 2016 was hersteld en haar werkzaamheden hervatte, zij de werkzaamheden van [geïntimeerde] bij het [school 2] heeft overgenomen. Voorts blijkt uit de onder 3.15 geciteerde e-mail van [betrokkene 1] van 16 maart 2016 aan [geïntimeerde] dat zij nog tot
30 juni 2016 op het [school 2] voor 0,5 fte werkzaam kon zijn: “
Bovenstaande kwestie heb ik deze week met [naam] besproken, zij hebben concreet nog wel behoefte t/m 30 juni aan inzet van 0,5 fte AB op het [school 2] . Zij vinden ook prima om dit door jou in te laten vullen. Dit zouden we kunnen organiseren door jou op basis van ziektevervanging (o,5 fte) t/m 30-6-16 in te laten vallen.”
30 juni 2016 op het [school 2] voor 0,5 fte werkzaam kon zijn: “
Bovenstaande kwestie heb ik deze week met [naam] besproken, zij hebben concreet nog wel behoefte t/m 30 juni aan inzet van 0,5 fte AB op het [school 2] . Zij vinden ook prima om dit door jou in te laten vullen. Dit zouden we kunnen organiseren door jou op basis van ziektevervanging (o,5 fte) t/m 30-6-16 in te laten vallen.”
5.13
Op basis van deze feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] op het [school 2] werden verricht ter vervanging van de wegens ziekte tijdelijk afwezige [naam begeleider] .
De enkele omstandigheid dat in de akte van benoeming is vastgelegd dat het dienstverband wordt aangegaan voor de duur van de afwezigheid van [naam begeleider] doch uiterlijk tot en met 30 juni 2016 leidt niet tot een ander oordeel.
Voorts stelt [appellant] weliswaar dat als [naam begeleider] niet ziek zou zijn geweest [naam begeleider] in augustus/september 2015 bij het [school 2] zou zijn aangesteld, maar zij heeft die stelling niet onderbouwd. Zo is niet toegelicht waarom [naam begeleider] de werkzaamheden van [geïntimeerde] na haar herstel op 24 januari 2016 niet heeft overgenomen en waarom [geïntimeerde] na het herstel van [naam begeleider] toch nog voor 0,5 fte bij het [school 2] werkzaam kon zijn.
Voor zover [appellant] betoogt dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] als vervanging van [naam begeleider] hebben te gelden omdat haar werkzaamheden bij het [school 2] zijn bekostigd met de gelden die [appellant] uit het Vervangingsfonds voor de zieke [naam begeleider] ontving, en dit al voor de beoordeling van belang zou (kunnen) zijn, heeft [appellant] die stelling onvoldoende onderbouwd. Bovendien biedt artikel 3.4 onder b van de CAO PO 2014-2015 ook geen aanknopingspunten voor deze stelling, nu genoemde uitzondering slechts van toepassing is ingeval van vervanging van de werkzaamheden van een tijdelijk afwezige werknemer.
Tot slot heeft [appellant] aangevoerd dat zij op basis van de aan haar gestelde hulpvragen van de aangesloten samenwerkingsverbanden en het beschikbare personeel zo goed mogelijk bepaalt welke werknemer waar wordt geplaatst. Zo kan het volgens haar gewenst zijn een zieke werknemer te laten vervangen door een ervaren vaste werknemer en een invalkracht, die ter vervanging van deze zieke werknemer is aangetrokken, andere, meer bij die persoon passende, werkzaamheden te laten doen. Ook hier geldt dat [appellant] deze stelling, voor zover deze al van belang zou (kunnen) zijn voor de beoordeling, niet (concreet) heeft toegelicht.
5.14
Het voorgaande leidt ertoe dat de uitzondering van artikel 3.4 sub b in de CAO PO 2014-2015 niet van toepassing is, zodat op grond van artikel 7:668a oud BW in beginsel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een werktijdfactor van 0,5 is ontstaan.
één akte van benoeming, twee dienstverbanden
5.15
De beide dienstverbanden bij het [school 1] en het [school 2] zijn vastgelegd in één akte, de akte van 20 oktober 2015. Doordat in ieder geval het dienstverband bij het [school 1] heeft te gelden ter vervanging van [naam begeleider] heeft dit volgens [appellant] tot gevolg dat aangezien deze arbeidsovereenkomst onder het bereik van artikel 3.4 onder b CAO PO 2014-2015 valt de beide dienstverbanden bij het herstel van [naam begeleider] op 25 januari 2016 zijn geëindigd. [geïntimeerde] betoogt dat in ieder geval het dienstverband bij het [school 2] niet ter vervanging van [naam begeleider] is geweest, zodat de arbeidsovereenkomst voor beide dienstverbanden op grond van de CAO PO 2014-2015 wordt geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.
5.16
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen kunnen de werkzaamheden van [geïntimeerde] worden gesplitst in werkzaamheden bij het [school 1] en bij het [school 2] . Voor beide aanstellingen had [appellant] twee afzonderlijke aktes van benoeming kunnen opmaken. Vanaf februari 2015 was er ook één akte van benoeming voor de aanstelling bij het [school 1] , welke aanstelling aanvankelijk bij akte van 22 september 2015 is verlengd. [appellant] had ook voor de tewerkstelling bij het [school 2] een tweede akte van benoeming voor alleen die aanstelling kunnen opmaken, waarna [geïntimeerde] twee aktes van benoeming zou hebben gehad. [appellant] heeft er echter voor gekozen de akte van benoeming van 22 september 2015 in te trekken en de regeling met betrekking tot de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden bij het [school 1] , waarvoor die akte van benoeming was gegeven, onder te brengen in de akte van 20 oktober 2015 die tevens zou gaan gelden voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] bij het [school 2] . Het onderbrengen van beide benoemingen in één akte is vooral een administratieve handeling geweest.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de werkzaamheden, waarvoor de akte van benoeming van 20 oktober 2015 is opgesteld, in twee afzonderlijke benoemingen kunnen worden gesplitst waarop ook twee afzonderlijke arbeidsrechtelijke regimes van toepassing kunnen zijn.
Slotsom
5.17
Aan [geïntimeerde] zijn twee te onderscheiden benoemingen met een werktijdfactor van elk 0,5 aangeboden, waarbij alleen de benoeming bij het [school 1] ter vervanging was van de wegens ziekte tijdelijk afwezige [naam begeleider] . Hierdoor is bij het herstel van [naam begeleider] op 24 januari 2016 het dienstverband van [geïntimeerde] met betrekking tot haar werkzaamheden bij het [school 1] van rechtswege geëindigd.
Met betrekking tot de aanstelling van [geïntimeerde] bij het [school 2] voor 0,5 fte is op grond van de CAO PO 2014-2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, zodat de kantonrechter terecht voor recht heeft verklaard dat de benoeming met een werktijdfactor van 0,5 niet op 24 januari 2016 is geëindigd en voor onbepaalde tijd is aangegaan. Hierdoor heeft de kantonrechter ook terecht [appellant] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [geïntimeerde] overeenkomstig die aanstelling. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10% zijn partijen niet opgekomen.
Zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep wordt verworpen. Nu beide partijen in het ongelijk zijn gesteld zal (ook) het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 10 mei 2016;
compenseert de proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. D.H. de Witte, mr. E.B. Knottnerus en mr. A.A. van Rossum, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Knottnerus en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.