ECLI:NL:GHARL:2017:2284

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.199.056

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 4889094)

beschikking van 17 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap

Van Voorden Castings B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: Van Voorden,

advocaat: mrs. J.P. van Asten en M.H. Blankert,

tegen

[verweerster],

wonende te [plaatsnaam] , [gemeente] ,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. R.E. Verkerke.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

14 juni 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, waarbij de kantonrechter het verzoek van Van Voorden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerster] op de d-grond (disfunctioneren), dan wel, subsidiair, op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) heeft afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van Van Voorden, ter griffie ontvangen op 13 september 2016;

- het verweerschrift met producties van [verweerster] ;
- de op 11 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
23 december 2016, welke beschikking daarna is aangehouden tot heden.

2.3

Van Voorden heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad), opnieuw recht doende, de arbeidsovereenkomst van [verweerster] primair op grond van disfunctioneren (d-grond) en subsidiair op de h-grond alsnog op een zo kort mogelijke termijn en zonder toekenning van een vergoeding te ontbinden, onder veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in beide instanties, met rente. Het hof begrijpt dat Van Voorden heeft bedoeld te verzoeken dat het hof op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW zal bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.

2.4

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Van Voorden bezwaar gemaakt tegen het feit dat zij het verweerschrift in hoger beroep, in afwijking van het procesreglement, pas op 4 november 2016 had ontvangen. Ingevolge artikel 282 Rv, dat ingevolge artikel 362 Rv ook van toepassing is op de verzoekschriftprocedure in hoger beroep, kan tot de aanvang van de behandeling een verweerschrift worden ingediend. Indien een verweerschrift kort voor de zitting is ingediend en te omvangrijk of niet eenvoudig te doorgronden is, dan kan de rechter maatregelen treffen om te waarborgen dat de wederpartij voldoende de gelegenheid heeft om dat stuk te bestuderen (zie HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:155). Van Voorden heeft niet gesteld dat zij onvoldoende de gelegenheid heeft gehad om het verweerschrift te bestuderen. Zij heeft slechts gesteld dat zij uiterlijk tot 4 november 2016 de gelegenheid had om naar aanleiding van het verweerschrift nadere stukken in te dienen en dat dat onmogelijk is gemaakt doordat het verweerschrift pas op 4 november 2016 is ingediend. Nu Van Voorden echter niet duidelijk heeft gemaakt wélke nadere stukken zij nog had willen indienen, noch waarom zij dat niet alsnog aanstonds heeft gedaan, terwijl zij evenmin duidelijk heeft gemaakt welke gevolgen zij aan haar bezwaar wenst te verbinden, wordt dit bezwaar verworpen.

3.3. De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

3.2

Van Voorden is een onderneming die is gespecialiseerd in het produceren van hoogwaardig industrieel gietwerk zoals pomphuizen, dubbelwandige pijpsystemen, waaiers en slijtdelen. Daarnaast worden er scheepsschroeven, straalbuizen en megajachtschroeven ontworpen en geproduceerd. De activiteiten van Van Voorden zijn verdeeld in vier segmenten: engineering, industrieel, maritiem, en service en reparatie.

3.3

[verweerster] is per 1 april 2015 in dienst getreden van Van Voorden in de functie van manager productie, laatstelijk tegen een salaris van € 5.769,00 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. [verweerster] nam als manager productie deel aan het managementoverleg bij Van Voorden.

3.4

In het verslag van het managementoverleg van 29 oktober 2015 staat vermeld:

“
Verkoop/Financieel

- (…)

- Er is wrijving tussen verkoop en planning voor wat betreft levertijden. De productie is qua levertijden niet onder controle. Hier ligt een taak voor [verweerster], hof]
.

Wanneer klanten weken later hun order plaatsen dan de offerte die is uitgebracht, wordt de levertijd door de klant (uiteraard) niet bijgesteld. Hier ligt een taak voor [persoon 1] . [persoon 2] vraagt zich af of het achterlopen op levertijden erger wordt, of dat we er juist meer bovenop zitten waardoor er meer aan het licht komt. (…)”

3.5

In het verslag van het managementoverleg van 17 november 2015 staat vermeld:

“
Verkoop/Financieel

- (…)

- Er is wrijving tussen verkoop en productie. [persoon 2] hoort dit signaal aan alle kanten, levertijden worden te vaak uitgesteld. Verkoop kan niet iedere keer terug naar de klant om levertijden te verzetten. Afspraken moeten worden nagekomen, dit beschouwt [persoon 2] als basispunt voor het bedrijf. [verweerster], hof]
geeft als reactie dat o.a. de bramerij een hotspot is in deze, verijzering, de boeggolf uit september en met name ook kwaliteit. Over2 maanden hebben we dit probleem niet meer (2e revisie levertijden). [persoon 2] zegt dat kwaliteit hierin geen discussie kan zijn. [persoon 2] maakt zich zorgen over planning/productie. Ondanks de lange levertijden worden afspraken niet nagekomen. [verweerster] zal KPI opstellen betreffende de 1e en 2e levertijdoverschrijding en dit de volgende vergadering uiteenzetten. (…)”

3.6

In het verslag van het managementoverleg van 1 december 2015 staat vermeld:

“
Verkoop/Financieel

- (…)

- KPI: [verweerster] deelt grafiek uit met gemiddeld dagen te laat over de 2e afgesproken levertijd. Voor 70% is interne planning de oorzaak voor overschrijding. [persoon 2] geeft aan dat het KPI getal wat als uitgangspunt moet dienen, ontbreekt. [verweerster] stelt dit in de vergadering op 0. Voor november en december is dit nog niet gehaald. [verweerster] geeft aan dat dit gehaald gaat worden in juni 2016 = 0 dagen te laat op 2e revisie levertijd. [persoon 2] gaat dit apart met [verweerster] bespreken.”

3.7

In het verslag van het managementoverleg van 15 december 2015 staat vermeld:

“Verkoop/Financieel

- (…)

- KPI: levertijden lopen terug. Dit is meer te wijten aan leegloop dan aan planning. Er is een orderportefeuille van 2,5 mio voor de komende maanden. Orders moeten naar voren gehaald worden wanneer daar ruimte voor is (nu dus) om lange levertijden naar beneden te brengen en gaten op te vullen. [persoon 2] zegt dat dit de essentie is van planning, er moet per maand minimaal 1 mio gemaakt worden, niet afgaan op order intake.”

3.8

In het verslag van het managementoverleg van 26 januari 2016 staat vermeld:

“
Productie

- In eerste weken van januari 2016 zijn er veel productieperikelen geweest waardoor er ondanks voldoende werk ver onder de maat productie is gemaakt. Het arbeidsethos is problematisch, hierdoor kan je nooit je productiviteit verhogen. (…) Sinds eind vorige week lijken de belangrijkste productieproblemen opgelost en is iedereen weer aan het werk. De kleinste problemen (bv aanvoer modellen) leiden tot zware verstoring in de productie en niemand die daar naar acteert.

- Verkoop verkoopt momenteel meer dan productie kan maken, productie kan door het huidige productieniveau niet de vaste kosten dekken, dit terwijl er voldoende werk in portefeuille is.

- De rest van de vergadering staat in het teken van het nader analyseren van de ontstane situatie bij productie. Deels zit het probleem in het feit dat een directieve vorm van leidinggeven ontbreekt bij het aansturen van het type productiepersoneel dat bij Van Voorden werkt.

- [persoon 2] deelt zijn zorgen met name richting productie dat als de productie op de huidige wijze blijft werken dat dit continuïteitsbedreigend kan zijn.

Samenvatting huidige productieverstoring

Oorzaken

a. Directief leiderschap ontbreekt

b. Organisatie (op kantoor)

c. Vrouwelijke leiding (3 vrouw sterk)

d. Ongekende lage pro-activiteit

e. Kennis tekort

Oplossingen

a. aantrekken productiechef die directief leiding gaat geven aan de productiemedewerkers.

b. 1 februari starten [persoon 3] (planning) en [persoon 4] (procestechnoloog) ter ondersteuning aan de productieorganisatie. Tevens dient de productieleiding voor meer controls/aansturing te zorgen dat fouten in de werkvoorbereiding beperkt worden.

c. Zie oplossing a.

d. Ongekend lage pro-activiteit start met het erkennen dat dit probleem er is, medewerkers moet wel verteld worden wat ze moeten doen, zie oplossing a.

e. Kennis tekort lossen wij deels met [persoon 4] , daarnaast dient kennisdeling door de leiding verder gestimuleerd te worden.”

3.9

Bij brief van 2 februari 2016 heeft [directeur] (directeur bij Van Voorden, hierna te noemen: [directeur] ) aan [verweerster] bericht:

“
Als bevestiging van ons gesprek van afgelopen vrijdag het volgende.

We hebben al geruime tijd gesprekken over de productie bij Van Voorden. De grote zorg is dat we de productievolumes niet halen, er veel fouten worden gemaakt, de planning onduidelijk is en de levertijd volledig onbetrouwbaar. Daarnaast laat de productiviteit van de medewerkers zeer te wensen over.

Als productiemanager ben jij hier binnen Van Voorden verantwoordelijk voor.

De gevolgen hiervan zijn groot voor Van Voorden.

Maandelijks worden er grote verliezen gemaakt als gevolg van onderdekking in de productie, kosten voor het herstellen van de fouten en claims en kosten van klanten als gevolg van te late leveringen.

Ik zie aan je dat je - al je goede bedoelingen ten spijt - tegen deze problematiek niet opgewassen bent. Reden waarom ik tot het volgende besluit ben moeten komen.

Ik heb je afgelopen vrijdag aangegeven dat ik je per direct uit je functie als productiemanager onthef. Enerzijds ben je niet opgewassen tegen de druk die ontstaat als de productie niet loopt en daarnaast ben je in mijn ogen zelf een belangrijke reden dat de productie niet loopt. In de vele gesprekken van de afgelopen twee weken, maar ook daarvoor al is dit duidelijk geworden en zag jij zelf dit ook in. De druk en spanning waren dan ook van je gezicht te lezen. De huilbuien die je op kantoor overkwamen, spraken boekdelen en deden de restjes gezag verdwijnen.

Kortom, er was geen andere mogelijkheid meer. Het besluit om je uit van deze functie te halen, was het enige juiste om de schade voor jezelf en het bedrijf niet nog verder toe te laten nemen.

Hoe nu verder?

Vooralsnog hebben we even aangegeven dat we de komende tijd in overleg met [persoon 5] bekijken welke taken nog door jou uit te voeren zijn. We zullen op heel korte termijn duidelijke afspraken moeten maken over de nieuwe situatie. Een van de mogelijkheden is dat je een nieuwe baan zoekt en wij in de tussentijd een beëindigingsovereenkomst sluiten. Een andere optie zou kunnen zijn dat je nog een tijdje in onze dienst blijft in een aangepaste functie, waarbij we nieuwe afspraken maken m.b.t. functie, functioneren, salaris, auto en overige zaken. (…)”.

3.1

[directeur] heeft bij brief van 8 februari 2016 aan [verweerster] geschreven:

“
(…) Het is en blijft jammer dat je zelf niet inziet dat het niet langer vol te houden was om je op de positie van plant-manager te handhaven. Verder is het toch echt voor eenieder duidelijk en een verstandige beslissing geweest om je uit je functie te zetten.

De vraag die onmiddellijk opkomt is: wat nu?

Daar hebben we het even over gehad en de opties zijn besproken:

1. Ontslag middels een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter op basis van “niet functioneren”. Dit zou voor ons een goede en snelle optie zijn waarbij beide partijen snel duidelijkheid hebben. Jij hebt aangegeven dit niet te willen.

2. Jij zou graag vanuit een werkende situatie gaan solliciteren en op een nader tijdstip ons willen meedelen dat je een nieuwe baan hebt gevonden en ontslag neemt. Dit heeft jouw voorkeur, maar is voor ons zeer ongewenst om verschillende redenen.

3. Wij, als Van Voorden, kunnen een voorstel doen om op basis van een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen (…).

Om misverstanden te voorkomen bevestigen we tevens dat alle bevoegdheden die je had op basis van je functie als plant-manager per 1 februari zijn ingetrokken en dus niet langer geldig zijn. (…).”

3.11

Bij brief van 22 februari 2016 heeft de advocaat van [verweerster] aan Van Voorden geschreven dat er juridisch gesproken geen grond is om [verweerster] te ontslaan, dat [verweerster] niettemin bereid is om over een beëindigingsregeling te praten, dat [verweerster] er op aan zal dringen weer toegelaten te worden tot haar functie voor het geval partijen niet snel tot een regeling komen en dat [verweerster] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van haar werkzaamheden.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Van Voorden heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn en op grond van gewichtige redenen (te weten de d-grond en de g-grond), dit zonder toekenning van enige vergoeding, kosten rechtens.

4.2

[verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft primair afwijzing van het verzoek bepleit en subsidiair, voor het geval de kantonrechter de ontbinding toe zou wijzen, toewijzing van een billijke vergoeding ter grootte van acht bruto maandsalarissen inclusief vakantiebijslag (afgerond € 50.000,00 bruto), een en ander onder veroordeling van Van Voorden in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat Van Voorden onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij heeft voldaan aan de voorwaarden voor een ontbinding op de d-grond, te weten dat zij [verweerster] tijdig ervan in kennis heeft gesteld dat zij haar ongeschikt achtte tot het verrichten van de bedongen arbeid, dat zij haar in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Van Voorden voor scholing van [verweerster] of voor haar arbeidsomstandigheden. Daarop stuitte het verzoek tot ontbinding op de d-grond af. Aan het verzoek tot ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding had Van Voorden dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan aan de
d-grond. Nu op grond daarvan niet tot ontbinding kon worden overgegaan en [verweerster] de gestelde verstoorde arbeidsrelatie gemotiveerd had bewist, kon ook die grond niet tot ontbinding leiden, zo oordeelde de kantonrechter. Het verzoek is daarom afgewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

In hoger beroep heeft Van Voorden een beroepsgrond (hierna ‘grief’ te noemen) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. Er is volgens Van Voorden wel degelijk een redelijke grond aanwezig. Van Voorden voert aan dat zij het disfunctioneren van [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat zij, met name in de persoon van [directeur] , met regelmaat met [verweerster] heeft gesproken over de wijze waarop zij haar werkzaamheden uitvoerde. Zij heeft geprobeerd het functioneren van [verweerster] door middel van gesprekken en coaching te verbeteren. Zij heeft ten slotte geprobeerd voor [verweerster] een andere plaats in de organisatie te vinden, maar [verweerster] heeft daaraan niet willen meewerken. Voorts heeft Van Voorden in haar beroepschrift een nieuwe grond voor de verzochte ontbinding aangevoerd, te weten de h-grond. Volgens Van Voorden bestaat er verschil van inzicht tussen haar en [verweerster] over de wijze waarop [verweerster] haar werkzaamheden zou moeten uitvoeren.

5.2

Op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW in samenhang met artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden wegens ongeschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Kern van het standpunt van Van Voorden is dat zij vanwege disfunctioneren van [verweerster] een informeel verbetertraject heeft gevolgd. Uit de verslaglegging van het managementoverleg over de periode van oktober 2015 tot en met januari 2016 blijkt dat in het managementoverleg weliswaar telkenmale de wrijving tussen de verkoopafdeling en de productie-afdeling als gevolg van de lange en onbetrouwbare levertijden aan de orde kwam, maar daaruit wordt niet, althans niet voldoende duidelijk dat Van Voorden [verweerster] ongeschikt achtte voor haar functie. Eerst in het verslag van het managementoverleg van 26 januari 2016 is verwoord dat één van de oorzaken van de productieverstoring is gelegen in het ontbreken van directief leiderschap. Reeds drie dagen later, op vrijdag 29 januari 2016, heeft [directeur] aan [verweerster] medegedeeld dat hij haar per direct uit haar functie zette. Het hof is van oordeel dat óók bij disfunctioneren van een werknemer op het niveau van [verweerster] , te weten een werknemer op managementniveau, van de werkgever mag worden verwacht dat hij de werknemer in de gelegenheid stelt zijn functioneren te verbeteren. Artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW biedt met de term ‘in voldoende mate’ weliswaar ruimte voor een afweging aan de hand van de omstandigheden van het geval, maar óók als rekening wordt gehouden met het feit dat [directeur] al langere tijd met [verweerster] één op één gesprekken voerde en met het feit dat in de managementoverleggen de wrijving tussen productie en verkoop telkens aan de orde kwam, dan nog volgt daaruit niet dat aan [verweerster] voldoende duidelijk was dat haar functioneren ter discussie stond en dat haar een verbetertraject werd geboden, althans dat zij zich in een (informeel) verbeteringstraject bevond. Voor een verbetertraject is immers vereist dat de werkgever de werknemer ervan in kennis heeft gesteld dat hij de werknemer ongeschikt acht voor het verrichten van de bedongen arbeid en hem de gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren. Gezien het feit dat [verweerster] pas korte tijd in dienst was van Van Voorden en het feit dat Van Voorden ook al vóór haar indiensttreding kampte met problemen in de productie, behoefde [verweerster] de regelmatige gesprekken met [directeur] - die zij vanaf het begin van haar dienstverband voerden - niet op te vatten als een verbetertraject dat bij onvoldoende resultaat tot een einde van de arbeidsovereenkomst zou leiden. Met name heeft Van Voorden onvoldoende duidelijk gemaakt op welk moment en hoe voor [verweerster] duidelijk moet zijn geworden dat de inwerkperiode was omgeslagen in een verbetertraject. Daarmee is aan de voorwaarden voor ontslag op de d-grond niet voldaan.

5.3

In hoger beroep heeft Van Voorden aan haar verzoek voorts de h-grond ten grondslag gelegd, te weten haar stelling dat tussen haar en [verweerster] een verschil van inzicht zou bestaan over het te voeren beleid. Dit verschil van inzicht is er volgens Van Voorden in gelegen dat [verweerster] meent dat zij wél geschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, terwijl Van Voorden meent dat dat niet zo is. Die onderbouwing komt erop neer dat [verweerster] een andere opvatting is toegedaan over het door Van Voorden gestelde disfunctioneren. Die onderbouwing is daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende. Er is in wezen sprake van een poging tot reparatie van het niet-geslaagde verzoek op de d-grond. Daar is de h-grond echter niet voor bedoeld. De onderbouwing die Van Voorden heeft gegeven, past ook niet bij de voorbeelden genoemd in de parlementaire geschiedenis.

5.4

Daar komt nog bij dat Van Voorden naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd dat herplaatsing van [verweerster] niet tot de mogelijkheden behoort. In artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling is bepaald dat indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen worden betrokken in andere tot deze groep behorende ondernemingen. Van Voorden heeft niet betwist dat zij onderdeel uitmaakt van een concern dat uit 13 vennootschappen bestaat. [verweerster] heeft aangevoerd dat Van Voorden nimmer contact met haar heeft opgenomen om herplaatsing te bespreken. Daaruit leidt het hof af dat [verweerster] betwist dat zij niet aan herplaatsing wilde meewerken. Uit de door Van Voorden overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat zij serieus heeft onderzocht of er herplaatsingsmogelijkheden voor [verweerster] waren. Ook aan dit vereiste voor ontbinding is dus niet voldaan.

5.5

Van Voorden heeft geen concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan van omstandigheden die, indien zij vast zouden komen te staan, tot een ander oordeel zouden leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. De conclusie is dan ook dat de verzochte beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar is. Het hoger beroep zal worden verworpen.

5.6

Het hof zal Van Voorden als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 314,00 voor griffierecht en op € 1.788,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van 14 juni 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland;

veroordeelt Van Voorden in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 314,00 voor griffierecht en op € 1.788,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2017.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren en verstoorde arbeidsverhouding

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.3. De feiten

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.De beoordeling in hoger beroep

6.De beslissing