Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.200.089
(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 5080753, 5081487 en 5144007)
beschikking van 13 januari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kwik-Fit Nederland B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijk en het onvoorwaardelijk tegenverzoek,
hierna: Kwik-Fit,
advocaat: mr. A.J. Verweij,
tegen
[naam verweerder],
wonende te [plaats1] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijk en het onvoorwaardelijk tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. J.Th. Waterman.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 4 juli 2016.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 30 september 2016;
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift, ter griffie ontvangen op
11 november 2016;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties, ter griffie ontvangen op 25 november 2016;
- door [verweerder] per fax en bij brief van 1 december 2016 toegezonden producties;
- door [verweerder] per fax en bij brief van 1 december 2016 toegezonden producties;
- de op 9 december 2016 gehouden mondelinge behandeling.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
27 januari 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
Kwik-Fit heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen voor zover het betreft de afwijzing van de primaire verzoeken en de provisionele verzoeken van [verweerder] en te vernietigen voor zover het betreft de toewijzing van het verzoek van [verweerder] tot betaling door Kwik-Fit van de transitievergoeding van € 26.384,35 bruto, de toewijzing van de wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf 31 maart 2016, de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.444,22 - en Kwik-Fit te ontheffen van de veroordelingen in de beschikking waarvan beroep en te bepalen dat hetgeen Kwik-Fit op grond van deze beschikking aan [verweerder] heeft betaald door [verweerder] aan Kwik-Fit dient te worden terugbetaald - en de afwijzing van het verzoek van Kwik-Fit tot toewijzing van de door [verweerder] te betalen gefixeerde schadevergoeding ad € 3.577,84 bruto en de compensatie van de proceskosten en te bepalen bij beschikking in hoger beroep dat het verzoek tot toewijzing van de transitievergoeding ad € 26.384,35 bruto wordt afgewezen, dat het verzoek tot toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.444,22 bruto wordt afgewezen en dat het verzoek tot veroordeling van [verweerder] tot betaling aan Kwik-Fit van de gefixeerde schadevergoeding ad € 3.577,84 bruto wordt toegewezen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.
2.4
[verweerder] heeft in het incidenteel beroep verzocht dat zijn beroep gegrond wordt verklaard en dat Kwik-Fit bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:
primair
- herstel van het dienstverband;
- betaling van het overeengekomen loon vanaf 22 maart 2016 tot de datum van herstel van het dienstverband, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging;
- betaling van de kosten van beide instanties, alsmede de nakosten (€ 131,- zonder betekening, verhoogd met € 68,- bij betekening);
subsidiair
- betaling van een billijke vergoeding;
- betaling van de kosten van beide instanties, alsmede de nakosten.
In het principaal beroep heeft [verweerder] , indien en voor zover het ontslag op staande voet gehandhaafd blijft, verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het hoger beroep, alsmede de nakosten.
2.5
Kwik-Fit heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht te bepalen dat de grieven van [verweerder] falen en daarmee zowel de primaire als de subsidiaire verzoeken af te wijzen.
3.De feiten
3.1
[verweerder] , geboren op [datum1] , is op [datum2] in dienst getreden van Kwik-Fit. Vanaf 2007/2008 was hij werkzaam als filiaalmanager. Het bruto maandsalaris bedroeg volgens de loonstrook over februari 2016 € 2.549,21 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
3.2
De toepasselijke arbeidsvoorschriften van Kwik-Fit luiden als volgt:
“(…)3.10.1 Geld of goederen van leveranciers/klanten/derden, diefstal en fraude
De werknemer accepteert voor zichzelf en/of voor zijn collega’s geen geld of goederen van leveranciers, klanten of derden voor al dan niet te verrichten diensten. Hij weigert een dergelijk aanbod en stelt zijn direct leidinggevende onmiddellijk hiervan in kennis. De werknemer dient al het mogelijke te doen om fraude door klanten te voorkomen. Fraude, in welke vorm dan ook, diefstal en/of verduistering zullen leiden tot:
.Het doen van aangifte bij de politie en/of;
.Ontslag op staande voet.
Blijft de werknemer in gebreke, dan is ontslag het logische gevolg.
(…)
Van alle diensten die worden verricht, dient te allen tijde een factuur te worden gemaakt. Ook wanneer er sprake is van coulance of service en er geen kosten in rekening worden gebracht. Op deze factuur wordt de werkelijke naam, het adres, woonplaats van de klant, het kenteken en de kilometerstand van de auto vermeld. Ontbreekt de factuur, dan wordt dit gezien als een frauduleuze handeling en gelden de bovengenoemde sancties. (…)”
3.3
[verweerder] heeft begin februari 2016 bij de auto van een klant, [naam klant] (verder: [klant] ), twee nieuwe banden gemonteerd. Daarbij is gebleken dat een schokdemper van de auto beschadigd was en vervangen moest worden. [verweerder] heeft de klant toegezegd voor een nieuwe schokdemper te zullen zorgen en contact op te nemen als de oude kon worden vervangen. [verweerder] heeft de klant gebeld en gezegd dat de schokdemper op 13 februari 2016 kon worden vervangen. De afspraak is niet in de filiaalagenda gezet. Op 13 februari 2016 heeft de klant de auto gebracht en is afgesproken dat deze zou worden gebeld als de auto klaar was. Toen dat het geval was, heeft [verweerder] de klant gebeld. Tijdens dat telefoongesprek is voorts gesproken over een weigering van het pinapparaat van Kwik-Fit en over contante betaling door de klant. [klant] heeft bij het ophalen van de auto € 125,- contant betaald aan [verweerder] . Deze heeft geen factuur opgemaakt.
3.4
[verweerder] heeft in de middag van 13 februari 2016 een bedrijfsongeval gehad, waarbij zijn polsbotje en wijsvinger zijn gebroken. Desondanks is hij enige uren door blijven werken. Voordat hij aan het eind van de middag naar het ziekenhuis is gegaan, heeft hij het contante bedrag van € 125,- in zijn kluisje opgeborgen.
3.5
[verweerder] heeft vakantie gehad van 29 februari tot 14 maart 2016.
3.6
Kwik-Fit heeft een klacht ontvangen van [klant] , dat hij contant heeft moeten betalen en geen factuur heeft gehad. [klant] heeft een brief aan Kwik-Fit gezonden, gedateerd 18 maart 2016, waarin hij schrijft:
“(…) Op de 13e bracht ik mijn auto in de ochtend naar Kwikfit (…). In de loop van de ochtend werd ik door een medewerker gebeld dat de auto rond 12:00 uur gereed zou zijn en hij vroeg me ook of ik de mogelijkheid had om contant te betalen. De reden zou zijn dat hij niet in de computer kon.
Ik kwam even na 12:00 uur in het filiaal en betaalde een bedrag van € 125,00 contant aan een Nederlandse man met een stofjas aan. Hij heeft een kaalgeschoren hoofd. De man vertelde dat de auto klaar was en liet me de oude schokbreker zien. Ook vertelde hij me dat hij als service de auto nog een keer had uitgelijnd. Hij gaf me na de betaling een soort werkbon, waarop de informatie van het uitlijnen staat. Later realiseerde ik mij dat ik het wel vreemd vond dat ik contant geld mee moest nemen en geen factuur of betaalbewijs had ontvangen. Toen ik in de receptie stond was de medewerker namelijk wel aan het werk op de computer. Ik ben netjes geholpen door de medewerkers, maar heb mij achteraf gerealiseerd dat de medewerker het geld mogelijk zelf heeft gehouden en dat vind ik niet netjes. Mogelijk kunt u hier iets mee.(…)”.
3.7
Kwik-Fit heeft [verweerder] op 15 maart 2016 geïnformeerd over de klacht, een verklaring gevraagd en [verweerder] geschorst.
3.8
Op 21 maart 2016 heeft naar aanleiding van het onderzoek door Kwik-Fit een gesprek plaatsgevonden met [verweerder] . Tijdens dit gesprek is [verweerder] op staande voet ontslagen.
Bij brief van 23 maart 2016 heeft Kwik-Fit [verweerder] het ontslag bevestigd als volgt:
“(…) Hierbij bevestigen wij dat u op dinsdag 22 maart 2016 op staande voet bent ontslagen.
Tot dit ontslag is, na overleg met de Directie en afweging van alle omstandigheden, besloten omdat vast is komen te staan dat u misbruik heeft gemaakt van uw leidinggevende positie als Manager van één van onze Kwik-Fit filialen en ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat wij in u gesteld hebben. Dit heeft u veroorzaakt door uw handelwijze en het bewust benadelen van uw werkgever en het in strijd handelen met diverse binnen Kwik Fit geldende procedures, waarmee u Kwik Fit ook financieel heeft benadeeld.
Zo heeft er naar aanleiding van een klacht van een klant van Kwik-Fit onderzoek naar uw handelen plaatsgevonden. Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek heeft er op dinsdag 15 maart 2016 een gesprek in het kader van hoor en wederhoor met u plaatsgevonden. Met betrekking tot de klacht van deze klant, die heeft verklaard dat hij geen factuur van u heeft ontvangen, terwijl deze klant € 125,00 aan u heeft betaald - op uw uitdrukkelijk verzoek betaalde hij contant- voor een reparatie aan zijn auto, verklaarde u tijdens voornoemd gesprek dat u dit geld contant aan een leverancier had betaald voor het te vervangen onderdeel. Hiervan had u echter geen factuur.
Ook voor de klant had u geen factuur opgemaakt en uw verklaring was dat u deze werkzaamheden uit coulance voor deze klant had uitgevoerd, en, zo voegde u eraan toe, u had er verder niets aan verdiend. Wij hebben u na afloop van dit gesprek geschorst en zoals u was meegedeeld, heeft aan de hand van uw verklaring verder onderzoek plaatsgevonden.
Vervolgens bent u opgeroepen voor een tweede gesprek in het kader van hoor en wederhoor op maandag 21 maart 2016. Hierin hebben wij u geconfronteerd met de uitkomst van het verdere onderzoek, waaruit bleek dat u eerder niet de waarheid heeft verteld. Het betreffende onderdeel is namelijk op rekening door u besteld bij firma [naam firma] te [plaats2] en is in uw filiaal afgeleverd.
Vervolgens heeft u tijdens dit gesprek allerlei tegenstrijdige verklaringen afgelegd en vertelt u nu ineens dat u vergeten zou zijn een factuur voor deze klant te maken. En ook zou de
€ 125,00 van deze reparatie nog in uw privé locker in het filiaal aanwezig zijn wat uit nader onderzoek ook is gebleken. In onze aanwezigheid heeft u uw locker geopend en daarin lag inderdaad € 125,00.
Kwik-Fit is van mening dat hierin opzet in het spel is en u willens en wetens een verkeerd beeld neer wilt zetten hoe de gang van zaken werkelijk heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft u gepoogd om uw handelen te maskeren.
Samenvattend kunnen wij concluderen dat u in strijd met de binnen Kwik-Fit geldende procedures heeft gehandeld en ons daardoor heeft benadeeld.
Gezien de genoemde feiten die ieder voor zich, althans in onderling verband, reden geven voor ontslag op staande voet, kunnen wij niets anders, dan concluderen dat u op grove wijze misbruik heeft gemaakt van ons vertrouwen. Dit vertrouwen is onherstelbaar geschaad. Wij zien ons dan ook genoodzaakt tot het nemen van bovenstaande maatregel en stellen u hierbij aansprakelijk voor alle schade, die wij door uw toedoen hebben geleden of nog zullen lijden.
Wij beschouwen de hiervoor omschreven dringende reden als ernstig verwijtbaar handelen, zodat geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding of enig andere vergoeding. Bijgevoegd vindt u het wetsartikel op grond waarvan Kwik-Fit een maandloon schadeloosstelling (de maand opzegtermijn indien u het dienstverband rechtmatig had beëindigd) in rekening brengt. (…)”.
3.9
[verweerder] heeft bij brief van 29 maart 2016 bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet en verzocht om intrekking daarvan. Tevens heeft hij zich bereid en beschikbaar verklaard voor werkzaamheden.
4.4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht
primair:
om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Kwik-Fit te vernietigen, omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder daartoe verkregen toestemming van het UWV,
zonder dat [verweerder] met de opzegging heeft ingestemd en zonder dat daarvoor een
dringende reden aanwezig is geweest en Kwik-Fit te veroordelen tot betaling aan [verweerder] binnen tien dagen na betekening van de beschikking van:
A. het loon, vakantiegeld en alle overige emolumenten vanaf de datum van het ontslag tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
B. de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW Pro;
C. de wettelijke rente over het onder A. en B. gevorderde vanaf 31 maart 2016 tot aan de dag
van algehele voldoening;
D. de buitengerechtelijke kosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten;
E. alles onder overlegging binnen tien dagen na betekening van de beschikking van (een)
deugdelijke specificatie(s) onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor
iedere dag dat Kwik-Fit nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven;
F. met veroordeling van Kwik-Fit in de kosten van dit geding;
als provisionele vordering:
A. bij wijze van voorlopige voorziening Kwik-Fit te veroordelen tot betaling van het loon van € 2.549,21 bruto per maand vanaf de datum van het ontslag, althans daarop een voorschot van te betalen aan salaris over de maanden vanaf maart 2016, welke loonbetaling moet plaatsvinden binnen tien dagen na betekening van de beschikking;
B. bij wijze van voorlopige voorziening Kwik-Fit te veroordelen om [verweerder] binnen
48 uur na betekening van de in deze zaak te wijzen beschikking te werk te stellen in de functie van Filiaalmanager, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat Kwik-Fit hiermee in gebreke blijft;
C. alles onder overlegging binnen tien dagen na betekening van de beschikking van (een)
deugdelijke specificatie(s) onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor
iedere dag dat Kwik-Fit nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven;
D. met veroordelig van Kwik-Fit in de kosten van dit geding;
subsidiair, voor zover de primaire vordering niet kan worden toegewezen:
Kwik-Fit te veroordelen tot betaling aan [verweerder] binnen tien dagen na betekening van de beschikking van
A. de transitievergoeding, welke transitievergoeding is vast te stellen op € 27.063,36 bruto;
B. de wettelijke rente over het onder A. gevorderde vanaf 31 maart 2016 tot aan de dag van
algehele voldoening;
C. de buitengerechtelijke kosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten;
D. alles onder overlegging binnen tien dagen na betekening van de beschikking van (een)
deugdelijke specificatie(s) onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor
iedere dag dat Kwik-Fit nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven;
E. met veroordeling van Kwik-Fit in de kosten van dit geding.
4.2
Kwik-Fit heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht:
I. onvoorwaardelijk, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd: [verweerder] te veroordelen tot betaling aan Kwik-Fit van de gefixeerde schadevergoeding, zijnde een bedrag van € 3.557,84 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
II voorwaardelijk, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds rechtsgeldig is geëindigd, de arbeidsovereenkomst:
a. primair te ontbinden op de kortst mogelijke termijn zonder toekenning van enige (transitie)vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro;
b. subsidiair te ontbinden op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de onderhavige procedure in mindering wordt gebracht, zonder toekenning van een transitievergoeding aan [verweerder] en
III. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.
4.3
[verweerder] heeft afwijzing van de tegenverzoeken van Kwik-Fit bepleit.
4.4
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, het primaire verzoek van [verweerder] en diens provisionele verzoeken afgewezen en Kwik-Fit veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding van
€ 26.384,35 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2016 tot de dag van algehele voldoening, en tot betaling aan [verweerder] van € 1.444,22 aan buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft het onvoorwaardelijk tegenverzoek van Kwik-Fit afgewezen en ten aanzien van de verzoeken van beide partijen de proceskosten gecompenseerd, met afwijzing van het meer of anders verzochte.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Het principaal hoger beroep van Kwik-Fit is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [verweerder] tot betaling van de transitievergoeding met wettelijke rente en van buitengerechtelijke incassokosten, tegen de afwijzing van de vordering van Kwik-Fit tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en tegen de compensatie van de proceskosten.
Volgens Kwik-Fit heeft [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen recht op de transitievergoeding en heeft hij zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten niet onderbouwd; bovendien heeft hij geen kosten gemaakt die niet onder een proceskostenveroordeling zouden vallen.
5.2
Het incidenteel hoger beroep van [verweerder] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en dat het ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden de logische reactie op diens handelen was. [verweerder] beoogt aldus primair herstel van het dienstverband.
5.3
Het hof zal het hoger beroep van [verweerder] als meest ver strekkend als eerste bespreken. Daarbij neemt het hof als uitgangspunt dat op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW Pro lid 1 worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven kan in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden.
De grieven van [verweerder]
5.4
Bij grief I heeft [verweerder] betoogd dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 door het niet vermelden van de context ten onrechte een aan [verweerder] te verwijten betekenis heeft toegekend aan de door hem afgelegde verschillende verklaringen. Volgens [verweerder] was hij in de war omdat hij de beschuldiging dat hij het geld van de klant voor zichzelf had willen houden, buitengewoon grievend en pijnlijk vond. Grief II is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 dat zich op 13 februari 2016 geen storing in het pinapparaat heeft voorgedaan.
5.5
Dat [verweerder] de door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 vermelde tegenstrijdige, onjuiste en niet afdoende verklaringen - waarvan hij niet heeft weersproken dat hij die heeft afgelegd - heeft gegeven omdat hij in de war was, acht het hof niet aannemelijk. Zoals [verweerder] immers zelf in de toelichting op grief I heeft aangevoerd, zijn hem vragen gesteld naar het precieze verloop van een reparatie aan de auto van [klant] en is hij er
daarnavan beschuldigd dat hij het geld voor zichzelf wilde houden. Daar komt nog bij dat, ook als de verklaring van [verweerder] op 15 maart 2016, dat hij [klant] heeft gevraagd om de schokdemper contant af te rekenen omdat de schokdemper ook contant met de leverancier moest worden afgerekend, op een vergissing berustte, [verweerder] bijna een week later, op
daarnavan beschuldigd dat hij het geld voor zichzelf wilde houden. Daar komt nog bij dat, ook als de verklaring van [verweerder] op 15 maart 2016, dat hij [klant] heeft gevraagd om de schokdemper contant af te rekenen omdat de schokdemper ook contant met de leverancier moest worden afgerekend, op een vergissing berustte, [verweerder] bijna een week later, op
21 maart 2016, geconfronteerd met het feit dat de schokbreker op rekening van Kwik-Fit was besteld, weer een onjuiste verklaring heeft afgelegd, namelijk dat er een storing was in het pinapparaat en dat hij daarom om contante betaling had verzocht.
Dat er op 13 februari 2016 geen storing is geweest in het pinapparaat heeft Kwik-Fit voldoende aannemelijk gemaakt. Daartoe heeft zij in hoger beroep de Z-afslag van de pin-creditcard transactie van 13 februari 2016 overgelegd. Hierop staat bij ‘errors’ vermeld: ‘0’.
5.6
Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II falen.
5.7
Grief III, die is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 waarin de kantonrechter, onder meer, heeft overwogen dat niet te volgen is dat de paar minuten die het op de juiste manier wegbrengen van het geld - namelijk in de filiaalkluis - hadden gekost, voor [verweerder] niet meer op te brengen waren, faalt. De in hoger beroep door Kwik-Fit overgelegde foto’s van kantoor en werkplaats zijn ter gelegenheid van de mondelinge behandeling besproken. Dat geldt ook voor de door [verweerder] ter zitting aan de wederpartij en het hof getoonde schets. Ook uit die schets - volgens welke de kluis niet op de route naar de locker van [verweerder] ligt - volgt niet dat [verweerder] , zoals hij in de toelichting op grief III heeft aangevoerd, met het opbergen van het geld in zijn locker meer dan de door de kantonrechter genoemde paar minuten heeft bespaard. Ook overigens onderschrijft het hof - ook als rekening wordt gehouden met het feit dat [verweerder] pijn had en mogelijk niet het meest adequate gedrag heeft vertoond, zoals hij heeft aangevoerd - hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen met betrekking tot het handelen van [verweerder] op 13 februari 2016.
5.8
Grief IV kan [verweerder] niet baten. De volgens [verweerder] door hem als gevolg van het ongeval geleden hevige pijn (en het feit dat daar geen verklaring voor leek te zijn) vormt naar het oordeel van het hof geen verklaring voor het feit dat [verweerder] het geld op maandag 15 februari 2016 niet in de filiaalkluis heeft gedeponeerd en bovendien, zoals de kantonrechter overweegt, in de twee weken tot zijn vakantie niets meer met het geld heeft gedaan en het evenmin binnen Kwik-Fit heeft gemeld. Daarbij neemt het hof in aanmerking, dat [verweerder] , zoals hij zelf heeft gesteld, op maandag 15 februari 2016 weer is gaan werken en dat ook is blijven doen tot zijn vakantie.
5.9
Grief V faalt. Anders dan [verweerder] heeft aangevoerd, heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 uit het feit, dat [verweerder] van de voorgeschreven procedures en voorschriften is afgeweken en dat hem daarvan een ernstig verwijt treft, niet de conclusie getrokken dat Kwik-Fit deze afwijking terecht ziet als verduistering. De kantonrechter heeft daarbij betrokken het feit dat [verweerder] geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het afwijken van de voorgeschreven procedures en voorschriften. Dat Kwik-Fit het handelen van [verweerder] - het niet vermelden van de afspraak in de filiaalagenda, het niet opmaken van een factuur, het geld in de eigen locker leggen en daar meer dan veertien dagen laten liggen, er geen melding van maken binnen Kwik-Fit - heeft beschouwd als misbruik van het in [verweerder] door Kwik-Fit gestelde vertrouwen en, zoals zij heeft betoogd, als wederrechtelijke toeëigening van het geld, is naar het oordeel van het hof begrijpelijk. Bij dat oordeel betrekt het hof het feit dat in het in rechtsoverweging 3.2 vermelde artikel van de toepasselijke Arbeidsvoorschriften is bepaald dat het ontbreken van een factuur wordt gezien als frauduleus handelen, waarop bepaalde, in dat voorschrift vermelde, sancties zijn gesteld.
5.1
De grieven VI en VII, die zijn gericht tegen het in stand laten van het ontslag op staande voet, zal het hof gezamenlijk bespreken.
5.11
Naar het oordeel van het hof leverde het hiervoor geschetste handelen van [verweerder] een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro op. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals hiervoor is overwogen, op grond van de Arbeidsvoorschriften van Kwik-Fit volstrekt duidelijk is wat de sanctie is bij overtreding van bepaalde voorschriften en dat, zoals Kwik-Fit onweersproken heeft gesteld, [verweerder] deze voorschriften kende en op de hoogte was van de strikte handhaving daarvan door Kwik-Fit. In dit geval heeft [verweerder] bovendien niet een enkel voorschrift overtreden, maar is sprake van een samenstel van handelingen, op grond waarvan Kwik-Fit begrijpelijkerwijze heeft geconcludeerd tot wederrechtelijke toëigening door [verweerder] van het door [klant] betaalde bedrag van € 125,-. Voorts vervulde [verweerder] een functie waarbij, zoals Kwik-Fit het noemt, vertrouwen het sleutelwoord is.
5.12
Aan het voorgaande oordeel doen niet af de leeftijd van [verweerder] , de duur van de dienstbetrekking en de ingrijpende gevolgen die het ontslag voor hem heeft. Afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van het handelen van [verweerder] leidt in dit geval tot de slotsom dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was en dat herstel van de dienstbetrekking niet aan de orde is.
5.13
Het voorgaande brengt mee dat ook grief VIII, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten, faalt.
De grieven van Kwik-Fit
5.14
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Zoals Kwik-Fit terecht heeft aangevoerd, heeft de wetgever in artikel 7:673 lid 7 BW Pro een limitatieve opsomming van uitzonderingen op het recht op een transitievergoeding opgenomen. Eén van die uitzonderingen is vermeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro: de transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zoals hier het geval is. In lid 8 van artikel 7:673 BW Pro is weliswaar bepaald dat de kantonrechter, in afwijking van lid 7, onderdeel c, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar omstandigheden die meebrengen dat daarvan sprake is, zijn naar het oordeel van het hof in dit geval niet gebleken. De leeftijd van [verweerder] en de duur van het dienstverband maken het achterwege blijven van een transitievergoeding niet onaanvaardbaar. Dat geldt ook voor het feit, dat niet eerder een misstap van [verweerder] is geconstateerd. Ook de omstandigheid dat [verweerder] in de middag van 16 februari 2016 een ongeval is overkomen, is niet een omstandigheid die meebrengt dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, reeds omdat een deel van het aan [verweerder] verweten handelen heeft plaatsgevonden vóór het ongeval (het niet vermelden van de afspraak in de filiaalagenda en het niet opmaken van een factuur) en een deel geruime tijd daarna (het tot medio maart 2016 laten liggen van het geld in de eigen locker en daarvan pas melding maken toen vragen werden gesteld over de reparatie aan de auto van [klant] ). Grief I van Kwik-Fit slaagt dus.
5.15
Bij grief II heeft Kwik-Fit geen belang, omdat het door haar aan [verweerder] betaalde bedrag ter zake van de transitievergoeding inclusief de wettelijke rente aan haar zal moeten worden terugbetaald. Het hof overweegt ten overvloede dat, zoals Kwik-Fit bij haar grief terecht heeft aangevoerd, ingevolge de laatste volzin van artikel 7:686a, lid 1 BW over het bedrag van de transitievergoeding de wettelijke rente verschuldigd is, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, in dit geval dus niet eerder dan 21 april 2016. [verweerder] is immers op 21 maart 2016 op staande voet ontslagen, welk ontslag is bevestigd bij brief van 23 maart 2016.
5.16
Ook grief III slaagt, reeds omdat het verzoek van [verweerder] tot betaling van de transitievergoeding niet toewijsbaar is. Het door Kwik-Fit aan [verweerder] betaalde bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zal dus ook moeten worden terugbetaald.
5.17
De grieven IV en V, die zijn gericht tegen de afwijzing van het onvoorwaardelijk tegenverzoek van Kwik-Fit in eerste aanleg zal het hof gezamenlijk bespreken.
5.18
Voor het geval dat het ontslag op staande voet stand zou houden, heeft Kwik-Fit in eerste aanleg betaling verzocht van de gefixeerde schadevergoeding over de periode van
23 maart 2016 tot en met 30 april 2016, een bedrag van € 3.557,84 bruto. Kwik-Fit heeft terecht aangevoerd dat zij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, dit verzoek niet heeft gebaseerd op artikel 7:680 BW Pro, dat inmiddels is vervallen, maar op artikel 7:677 lid 2 in Pro verbinding met 7:677 lid 3 sub a BW. Anders dan [verweerder] , die in hoger beroep wel verweer tegen dit verzoek heeft gevoerd, is het hof van oordeel dat het verzoek van Kwik-Fit toewijsbaar is, zij het over de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 april 2016, omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dus door schuld aan Kwik-Fit een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De grieven IV en V slagen.
5.19
Het voorgaande brengt mee dat ook grief VI, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten door de kantonrechter, slaagt.
5.2
Gelet op het voorgaande slaagt het principaal hoger beroep en moet het incidenteel hoger beroep worden verworpen.
5.21
Het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal en het incidenteel hoger beroep veroordelen.
5.22
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Kwik-Fit zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 200,- per punt).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kwik-Fit zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld in het principaal hoger beroep op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II) en in het incidenteel hoger beroep op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1/2 x 2 punten, tarief II).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kwik-Fit zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld in het principaal hoger beroep op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II) en in het incidenteel hoger beroep op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1/2 x 2 punten, tarief II).
6.De beslissing
Het hof, beschikkende:
in het principaal hoger beroep
vernietigt de tussen de partijen gegeven beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Apeldoorn) van 4 juli 2016, behoudens voor zover deze betreft het dictum onder 5.1 en 5.2, bekrachtigt deze beschikking in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
wijst het verzoek van [verweerder] tot veroordeling van Kwik-Fit tot betaling van de transitievergoeding en van een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten alsnog af;
veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Kwik-Fit van hetgeen zij op grond van de beschikking van de kantonrechter aan hem heeft betaald, te weten:
- € 26.384,35 bruto (transitievergoeding);
- € 1.444,22 ( buitengerechtelijke incassokosten);
- € 74,83 ( kosten exploot van betekening);
- € 180,71 ( wettelijke rente);
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Kwik-Fit van een bedrag van € 3.557,84 bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg, tot de bestreden beschikking aan de zijde van Kwik-Fit vastgesteld op € € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 200,- per punt).
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Kwik-Fit vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
in het incidenteel hoger beroep
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het hoger beroep tot aan deze beschikking aan de zijde van Kwik-Fit vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens het liquidatiertarief;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.E.F. Hillen en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
13 januari 2017.