ECLI:NL:GHARL:2017:1945

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.176.149/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 3297150 CV EXPL 14-6003)

arrest van 7 maart 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. F. Klemann, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A. Arslan, kantoorhoudend te Zwolle.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In het tussenarrest van 13 oktober 2015 is een comparitie van partijen gelast. Die comparitie heeft op 7 december 2015 plaatsgevonden.

1.2

Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord (met producties).

1.3

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vermindering van eis en nieuwe producties

2.1

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in de memorie van antwoord zijn vordering voor wat betreft de door hem geleden schade tot 15 september 2014 heeft verminderd tot

€ 32.759,40. Het hof zal uitgaan van de verminderde eis.

2.2

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord producties in het geding gebracht. [appellant] heeft nog niet op deze producties kunnen reageren. Indien deze producties voor de beslissing van belang zijn, zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen op de producties te reageren. Of en onder welke omstandigheden dat het geval is, zal hierna blijken.

3.Vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat, met inachtneming van de door de kantonrechter vastgestelde feiten (voor zover in hoger beroep niet bestreden), uit van de volgende feiten.

3.2

[geïntimeerde] is eigenaar van het kantoorpand/herenhuis [a-straat] 5 te [B] (hierna: het pand).

3.3

[geïntimeerde] heeft het pand bij schriftelijk aangegane overeenkomst van 17 augustus 2005 met ingang van 15 september 2005 voor de duur van twee jaren verhuurd aan C.M. Consultancy B.V. (hierna: Consultancy) voor een aanvangshuurprijs van € 30.000,- per jaar. De huurovereenkomst is in 2007 verlengd voor vijf jaren, tot 15 september 2012.

3.4

Consultancy, die zich bezighield met de terbeschikkingstelling van kantoor- en vergaderruimten en faciliteiten aan zelfstandige professionals, werd bij het aangaan van de huurovereenkomst vertegenwoordigd door Boundless Investment Beheer B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [appellant] .

3.5

Bij brief van 8 augustus 2011 heeft [appellant] de huurovereenkomst opgezegd. In deze brief schreef hij dat hij een potentiële nieuwe huurder voor het pand had, Netwerkkantoren Exploitatie B.V. (hierna: Exploitatie). Bestuurder en enig aandeelhouder van Exploitatie is Netwerkkantoren Nederland Beheer B.V. (hierna: Netwerkkantoren Beheer). [appellant] is de bestuurder van Netwerkkantoren Beheer (de aandelen worden gehouden door een stichting administratiekantoor, waarvan hij bestuurder is), en daarmee de middellijk bestuurder van Exploitatie, dat zich onder meer bezighoudt met het faciliteren van backoffice activiteiten voor en het verhuren van kantoor- en vergaderruimten aan zelfstandige ondernemers.

3.6

Bij schriftelijk aangegane overeenkomst d.d. 23 januari 2012 heeft [geïntimeerde] het pand met ingang van 15 september 2012 voor de duur van twee jaren tegen een aanvangshuur van € 33.190,56 per jaar verhuurd aan Exploitatie, vertegenwoordigd door [appellant] , met de bepaling dat de overeenkomst aansluitend voor een periode van vijf jaren, derhalve tot
15 september 2019, wordt voortgezet, behoudens opzegging met inachtneming van een termijn van minimaal één jaar.

3.7

Inmiddels was er in 2011 een achterstand ontstaan in de huurbetalingen door Consultancy. De laatste huurbetaling dateert van 8 juni 2011. Deze achterstand is in de periode van juli 2011 tot medio september 2012 opgelopen tot een bedrag van € 40.921,97. Deze omvang is onder andere verminderd doordat [geïntimeerde] een bankgarantie heeft uitgewonnen. Medio 2013 beliep deze achterstand nog een bedrag van € 21.007,53. Over deze achterstand is onderhandeld ten einde een betalingsregeling te treffen. Er is een regeling van € 500,00 per maand besproken. Deze regeling werd niet nagekomen.

3.8

In het eerste jaar van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Exploitatie is bij Exploitatie een achterstand in de betaling van de huurtermijnen ontstaan. In juni 2013 heeft [appellant] nog gezocht naar een nieuwe huurder/investeerder, maar dat is uiteindelijk niet gelukt. Met ingang van 1 september 2013 heeft Exploitatie het gehuurde verlaten zonder dat zij daar een schriftelijke opzegging van de overeenkomst aan heeft laten voorafgaan. Op dat moment was sprake van een achterstand in de betaling van de huurtermijnen van
€ 13.829,40.

3.9

Netwerkkantoren Beheer is bestuurder en enig aandeelhouder van Netwerkkantoren Holding B.V. (hierna: Holding), die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van Zwolse Netwerkkantoren Exploitatie B.V. (hierna: Zwolse). [appellant] is, als bestuurder van Netwerkkantoren Beheer, middellijk bestuurder van Zwolse. Zwolse houdt zich bezig met het faciliteren van backoffice activiteiten voor ondernemers onder meer ten aanzien van huisvesting en receptie. Zwolse huurt vanaf enig moment het pand [a-straat] 3 te [B] .

4.De procedure in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft Exploitatie en [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter te Zwolle. Hij heeft ontbinding van de huurovereenkomst tussen hem en Exploitatie en ontruiming van het pand gevorderd, alsmede hoofdelijke veroordeling van [appellant] en Exploitatie tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, gederfde huurinkomsten, gemaakte energiekosten en overige kosten, tot een totaalbedrag van € 209.089,40, alsmede betaling door Exploitatie van boetebedragen en buitengerechtelijke kosten. Verder heeft hij nakoming door [appellant] gevorderd van de betalingsregeling betreffende Consultancy, althans veroordeling van [appellant] tot betaling van de huurachterstand van Consultancy.

4.2

Exploitatie heeft geen verweer gevoerd, [appellant] wel.

4.3

De kantonrechter heeft de gevorderde ontbinding en ontruiming toegewezen. Hij heeft de vordering tegen [appellant] betreffende de huurachterstand van Consultancy afgewezen, maar Exploitatie en [appellant] wel hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de huurachterstand over de periode tot 15 september 2014, door hem vastgesteld op € 35.509,40 en tot de overige schade over de periode 15 september 2014 tot uiterlijk 15 september 2019. Daarnaast heeft hij Exploitatie veroordeeld tot betaling van de gevorderde boetebedragen en vergoeding van buitengerechtelijke kosten en heeft hij [appellant] en Exploitatie veroordeeld in de proceskosten.

5.De bespreking van de grieven

5.1

Het hof stelt vast dat in appel alleen de vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant] betreffende de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Exploitatie ter discussie staan. Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] als bestuurder van Exploitatie persoonlijk aansprakelijk is voor alle schade die hij lijdt vanwege de niet-nakoming door Exploitatie van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] onrechtmatig jegens hem gehandeld, nu hem van de benadeling van [geïntimeerde] door Exploitatie persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [appellant] heeft volgens [geïntimeerde] bewerkstelligd dat Exploitatie haar verplichtingen niet is nagekomen, door te bevorderen dat Exploitatie, zonder de huurovereenkomst te beëindigen, het pand te verlaten om de activiteiten voort te zetten in het naastgelegen bedrijfspand maar dan onder de vlag van een andere vennootschap, Zwolse. De inkomsten die Exploitatie verwierf, zijn overgeheveld naar Zwolse, aldus [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] is ook sprake geweest van selectieve betaling. Exploitatie heeft haar andere schuldeisers wel voldaan, maar alleen hem, [geïntimeerde] , niet.

5.2

[appellant] heeft zich verweerd met de stelling dat hij in het voorjaar van 2013 mondeling met [geïntimeerde] is overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 september 2013 zou eindigen. [appellant] heeft ook bestreden dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.3

De kantonrechter heeft het verweer van [appellant] dat de huurovereenkomst per
1 september is beëindigd verworpen en het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] als bestuurder van Exploitatie onrechtmatig heeft gehandeld gehonoreerd. Hij heeft daartoe het volgende overwogen. [appellant] heeft als bestuurder van Exploitatie bewerkstelligd dat deze vennootschap halverwege de looptijd van de overeenkomst het gehuurde heeft verlaten en heeft opgehouden de huurpenningen te betalen, aldus [geïntimeerde] met een vordering achterlatend (1). [appellant] heeft tegelijkertijd Exploitatie gelaten voor wat die was en daarin geen activiteiten meer ontwikkeld, waardoor deze vennootschap na korte tijd leeg was en geen verhaal meer bood (2). [appellant] heeft de activiteiten die tot dan toe in Exploitatie werden uitgeoefend, voortgezet op een andere plek in een andere vennootschap, Zwolse (3). Dit patroon heeft hij eerder laten zien bij Consultancy (4). Daarbij heeft [appellant] als bestuurder van Consultancy [geïntimeerde] laten zitten met een oninbare vordering van ruim
€ 21.000,- (5). Deze omstandigheid had ertoe moeten leiden dat [appellant] als bestuurder van Exploitatie een bijzondere zorg voor de belangen van [geïntimeerde] in acht had moeten nemen (6). Hij heeft dat niet gedaan, maar [geïntimeerde] opnieuw met een grote huurschuld laten zitten en heeft zelf met een nieuwe vennootschap in het naastgelegen pand de activiteiten van Exploitatie voortgezet (7). Deze gang van zaken is maatschappelijk zodanig onzorgvuldig dat [appellant] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft.
De kantonrechter overwoog verder dat daar nog bij komt dat [appellant] heeft erkend dat [geïntimeerde] als enige crediteur van Exploitatie niet is betaald. De huur vanaf september 2013 is niet betaald, omdat Exploitatie vanaf die maand geen inkomsten meer had. Die kwamen binnen bij Zwolse. Door andere schuldeiseres wel te betalen en Exploitatie niet, is sprake van selectieve betaling en feitelijke betalingsonwil jegens [geïntimeerde] , aldus de kantonrechter.

5.4

Uit de memorie van grieven destilleert het hof de volgende, niet als zodanig aangeduide of genummerde, grieven:
a. ten onrechte heeft de kantonrechter het verweer van [appellant] verworpen, dat de huurovereenkomst in onderling overleg is geëindigd per 1 september 2013;
b. ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] als (middellijk) bestuurder van Zwolse de activiteiten van Exploitatie in het naastgelegen pand heeft voortgezet;
c. ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is geweest van selectieve betaling.

5.5

Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft bestreden dat indien de door de kantonrechter vastgestelde feiten en omstandigheden - door het hof weergegeven met de nummers 1 tot en met 7 - vaststaan de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd dat [appellant] daarvan in dat geval persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Welbeschouwd richten de (met a en b aangeduide) grieven zich alleen tegen de hierboven met 1 en 3 (en daarmee ook 7) aangeduide omstandigheden, zodat in appel van de juistheid van de als 2 en 4 tot en met 6 aangeduide feiten en omstandigheden kan worden uitgegaan.

5.6

Het staat vast dat de huurovereenkomst door Exploitatie is aangegaan voor twee jaren, derhalve tot 15 september 2014, met een verlenging van vijf jaren indien niet tijdig is opgezegd. Het staat ook vast dat per 1 september 2013 sprake was van een huurachterstand van € 13.829,40, dat de huur vanaf die datum niet meer is betaald en dat Exploitatie het pand per die datum heeft ontruimd. Exploitatie heeft [geïntimeerde] dan ook per 1 september 2013 in elk geval met een huurschuld achtergelaten, zoals de kantonrechter onder 1 heeft overwogen. Partijen verschillen over de vraag of de huurschuld beperkt is tot de periode tot 1 september 2013, of ook betrekking heeft op de periode nadien. Omdat het huurcontract niet voorzag in het einde van de huur per 1 september 2013, is in beginsel ook over de periode na
1 september 2013 huur verschuldigd. In beginsel, omdat [appellant] heeft betoogd dat partijen zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 september 2013 eindigt. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van dit (bevrijdende) verweer rusten op [appellant] . [appellant] heeft in hoger beroep ook bewijs aangeboden. Het hof zal hem dan ook tot bewijs toelaten. Indien [appellant] slaagt in het bewijs, dient er in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] vanuit te worden gegaan dat de huurovereenkomst per 1 september 2013 is geëindigd en dat [geïntimeerde] betreffende de periode na 1 september 2013 niets te vorderen heeft. Voor zover de vordering betrekking heeft op de periode na 1 september 2013 dient deze in dat geval te worden afgewezen, daargelaten of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] .

5.7

Indien [appellant] slaagt in het bewijs, dient voor wat betreft de vordering over de periode tot 1 september 2013 nog wel te worden beoordeeld of [appellant] persoonlijk aansprakelijk is. Indien [appellant] niet slaagt in het bewijs, dient dat te worden beoordeeld voor de gehele vordering van [geïntimeerde] . Het hof overweegt daarover nu reeds het volgende.

5.8

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de met 3 (en 7) aangeduide omstandigheid rusten op [geïntimeerde] , die aan zijn vordering immers ten grondslag heeft gelegd dat [appellant] , kort gezegd, de inkomsten van Exploitatie heeft overgeheveld naar een andere vennootschap, Zwolse, waarover [appellant] (uiteindelijk) de zeggenschap heeft. Daarbij geldt wel dat van [appellant] verwacht mag worden dat hij ter onderbouwing van zijn verweer tegen die stelling concrete informatie verschaft betreffende de feiten die in zijn domein liggen, zoals informatie uit de administratie van Exploitatie en van Zwolse die voor derden, zoals [geïntimeerde] , niet beschikbaar is. Het hof stelt vast dat [appellant] ook in appel slechts summiere en, minst genomen, niet eenduidige informatie heeft verstrekt. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte alsnog de volgende informatie te verstrekken, voorzien van onderliggende bescheiden:
- namen, huurperiodes en huuropbrengsten van de huurders/gebruikers van het pand in de periode 1 januari tot en met 31 augustus 2013;
- informatie over de bestemming van de huurders/gebruikers van het pand per
31 augustus 2013. Zijn zij in het pand gebleven, zijn zij verhuisd naar [a-straat] 3 of naar een ander pand?
- informatie over de datum van ingebruikname van [a-straat] 3 door Zwolse, de titel van dit gebruik en de daaraan ten grondslag liggende contracten. Het door [appellant] overgelegde huurcontract is niet getekend en is bovendien op naam gesteld van Exploitatie, niet van Zwolse;
- namen, huurperiodes en huuropbrengsten van de huurders van het pand [a-straat] 3 in het jaar 2013.

5.9

Ten aanzien van de bewijslast van de selectieve betaling geldt, mutatis mutandis, wat voor het overhevelen van de inkomsten geldt. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om de volgende informatie te verstrekken:
- een lijst met crediteuren per 1 juli 31 augustus en 31 december 2013 van Exploitatie;
- een lijst met betalingen die vanaf 31 juli tot en met 31 december 2013 door Exploitatie
zijn verricht;
- een toelichting op de lijst, doordat per betaalde crediteur wordt aangegeven wat de
reden is van de betaling.

5.1

Het hof zal eerst [appellant] in de gelegenheid stellen bewijs te leveren door getuigen. Aansluitend aan de getuigenverhoren zal een comparitie van partijen plaatsvinden. Ter voorbereiding op deze comparitie dient [appellant] de hiervoor vermelde informatie per akte te verstrekken. [appellant] kan de akte ook gebruiken om te reageren op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties.

6.De beslissing

Het gerechtshof, alvorens nader te beslissen:

laat [appellant] toe te bewijzen dat ( [appellant] namens) Exploitatie en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 september 2013 zou eindigen;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum

21 maart 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat partijen samen met hun advocaten aansluitend aan het laatste verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn voor een comparitie van partijen om zelf zo nodig nadere inlichtingen te geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en over de overige geschilpunten tussen hen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat [appellant] de stukken als bedoeld in rov. 5.8 en 5.9 in het geding dient te brengen en dat hij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de comparitie van partijen een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de getuigenverhoren of de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk één week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. I. Tubben en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

7 maart 2017.