ECLI:NL:GHARL:2017:1942

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.161.309/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/120014 HA ZA 10-642)

arrest van 7 maart 2017

in de zaak van

1.ENET B.V.voorheen genaamd Arbo Extra B.V.,

2.
INET B.V.voorheen genaamd
Arbo Intern B.V.,

beiden gevestigd te [A] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna afzonderlijk te noemen:
Arbo Extraresp.
Arbo Intern,
en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) te noemen:
Arbo,

advocaat: mr. A.C. van der Bent, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen:

VCD Humannet B.V.

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Humannet,

advocaat: mr. M.J. Blokzijl, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de rolbeschikking van 21 juli 2015 hier over.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens akte in principaal appel (met producties);

- de antwoord akte in principaal appel.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

Arbo vordert (bij memorie van grieven) vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 18 december 2013, afwijzing van de vorderingen van Humannet in eerste aanleg en veroordeling van Humannet in de kosten van beide instanties.

1.5

Humannet vordert, voor het geval het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, na vermeerdering van eis, in voorwaardelijk incidenteel appel:
het vonnis van de rechtbank (…) , alleen voor wat betreft de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten te vernietigen, en opnieuw rechtdoende Arbo te veroordelen, des dat betaling door de één, de andere zal zijn bevrijd tot betaling van:

de buitengerechtelijke kosten ad € 2.400,-

de het openstaande bedrag uit hoofde van de facturen van € 47.609,52;

de kosten van rechtsbijstand in de verzoekschriftprocedure ad € 21.820,95 en € 4.410,- aan

griffierechten.

de boete ad € 4.537.500,-

met veroordeling van Arbo in de kosten van de procedure in appel, waaronder begrepen de

nakosten, in deze procedure begroot op € 205,- zonder betekening, respectievelijk € 273,-

met betekening, na betekening te vermeerderen met een bedrag van € 68,- aan salaris

advocaat en de exploitkosten van betekening van het in deze te wijzen arrest, te

vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over deze kosten, indien niet binnen

twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis voldoening daarvan heeft

plaatsgevonden."

2.2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het tussenvonnis van 4 april 2012. Aangevuld met nog enkele feiten waar in hoger beroep tevens van kan worden uitgegaan, luiden de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt:

2.1

Op 2 februari 2006 hebben partijen twee overeenkomsten gesloten (Humannet met Arbo Extra resp. met Arbo Intern), waarbij Humannet een gebruiksrecht voor de interactieve webapplicatie Humannet Starter heeft verleend aan Arbo.

2.2

Voor het gebruik van de applicatie gold een gestaffelde vergoeding, welke is opgenomen in bijlage 1 bij de overeenkomsten en de volgende categorieën kent:
- 0 tot en met 50.000 werknemers € 5,- per werknemer per jaar,
- vanaf 50.001 tot en met 100.000 werknemers € 4,75 per werknemer per jaar voor de medewerkers vallend in die staffel,

- vanaf 100.001 tot en met 150.000 werknemers € 4,50 per werknemer per jaar voor de medewerkers vallend in die staffel,

- vanaf 150.001 tot en met 200.000 werknemers € 4,25 per werknemer per jaar voor de medewerkers vallend in die staffel,

- vanaf 200.001 tot en met meer werknemers € 4,- per werknemer per jaar voor de medewerkers vallend in die staffel.

In artikel 4 sub b van de overeenkomsten is bepaald dat de prijzen jaarlijks op basis van het CBS Consumentenprijsindexcijfer Alle Huishoudens (2000=100) aangepast kunnen worden.

Daarnaast is in bijlage 1 bij de overeenkomsten de volgende clausule met betrekking tot de gebruikersvergoeding opgenomen:
“Als onder dezelfdevoorwaarden als bij gebruiker de HumanNet gebruikersvergoeding bij een

andere gebruiker wordt aangeboden tegen een lager tarief, dan geldt dit tarief per opvolgende

maand ook voor gebruiker. HumanNet en gebruiker gaan ermee akkoord dat bij een dispuut van

vergelijking van de voorwaarden een onafhankelijke derde partij kan worden ingeschakeld.(hierna te noemen: de “beste prijs clausule”)

2.3

Het aantal werknemers voor het bepalen van de gestaffelde vergoeding is voor Arbo in alle jaren lager dan 50.000 geweest. Arbo Intern heeft vanaf september 2007 en Arbo Extra vanaf september 2008 niet meer de volledige gebruikersvergoeding aan Humannet betaald.

2.4

De advocaat van Humannet heeft Arbo verzocht en gesommeerd laatstelijk bij

brief van 27 mei 2010, tot betaling over te gaan.
De advocaat van Arbo heeft in reactie hierop bij brief van 8 juni 2010 aan

Humannet laten weten dat Arbo het aanvankelijk overeengekomen tarief niet wenst te

betalen, omdat Humannet aan in elk geval één derde partij een lager tarief in rekening heeft

gebracht. Met een beroep op de beste prijs clausule wordt aangevoerd dat vanaf 1 januari 2007 sprake is van een laagste tarief van € 4,- per geregistreerde werknemer.

3.3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Humannet heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd Arbo Intern te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 90.332,99 en Arbo Extra te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 71.351,50, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede Arbo hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke- en de proceskosten.

3.2

In het tussenvonnis van 4 april 2012 heeft de rechtbank overwogen dat centraal staat de vraag wat onder “de zelfde voorwaarden” moet worden verstaan als bedoeld in de beste prijs clausule en dat die clausule voorziet in een bewijsregeling die inhoudt dat daarvoor een onafhankelijke derde moet worden ingeschakeld.

3.3

Vervolgens is in het tussenvonnis van 18 juli 2012 mw. Adema van Ernst & Young Accountants tot deskundige benoemd, ter beantwoording van de volgende vragen:

1- Zijn er contractspartijen van Humannet die gebruik maken van de

standaardsoftwareapplicatie Humannet Starter, die - in vergelijking met Arbo c.s. -

voor dat gebruik een lager tarief per gebruiker betalen, zonder een vaste vergoeding

en waarbij geen sprake is van oproepkrachten?

2- En zo ja, welke vergoeding betalen deze contractspartijen dan voor het

gebruiksrecht van de softwareapplicatie en tot welke aanpassing van de gevorderde

factuurbedragen zou de lagere gebruiksvergoeding dienen te leiden?

3- Zijn er bij deze gebruikers van voornoemde applicatie verschillen in

voorwaarden, vergeleken met het contract dat Arbo c.s. met Humannet heeft?

4- Zo ja, welke zijn dan de verschillende contractsvoorwaarden?

5- Heeft u verder nog punten die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

Het ten laste van Arbo komende voorschot is bepaald op € 21.420,-.

3.4

Bij brief van 13 december 2012 heeft de deskundige verzocht om een aanvullend voorschot voor de afronding van haar rapport. Nadat partijen daartegen geen bezwaar hadden gemaakt, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 6 februari 2013 een aanvullend voorschot van € 6.918,20 vastgesteld. Dat voorschot is door Arbo niet voldaan. De deskundige, die alleen nog een concept rapport had opgesteld, heeft daarop geen definitief rapport ingediend.

3.5

In het eindvonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank overwogen dat het deskundigenonderzoek niet is afgerond door een aan Arbo te wijten omstandigheid. Daaraan wordt de gevolgtrekking verbonden dat de stelling van Arbo dat er andere gebruikers zijn die onder dezelfde voorwaarden, maar tegen een lager tarief hebben gecontracteerd, niet is komen vast te staan. De door Humannet gevorderde hoofdsommen zijn vervolgens met rente toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. Arbo is hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

Voorlopig getuigenverhoor

3.6

Naast de bodemprocedure heeft Arbo op 26 juni 2013 bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend tot het bepalen van een voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van 11 oktober 2013 is dat verzoek afgewezen, met veroordeling van Arbo in de proceskosten, begroot op € 1.493,00. In hoger beroep is het verzoek alsnog toegewezen bij beschikking van 4 juli 2014, met compensatie van de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Vervolgens zijn door het hof (onder zaaknummer 200.139.882) op 5 november 2014 getuigen aan de zijde van Arbo gehoord en op 19 januari 2015 getuigen aan de zijde van Humannet. De processen verbaal van die verhoren zijn in hoger beroep door Arbo ingebracht in de bodemprocedure.

4.De grieven en de beoordeling daarvan

In principaal appel

4.1

Arbo is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven (genummerd I t/m VI). Uit de grieven blijkt dat zij zich niet alleen tegen het eindvonnis van 18 december 2013 richten, maar ook tegen de tussenvonnissen van 4 april 2012, 18 juli 2013 en 6 februari 2013.

4.2

Grief Iricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Arbo zal dienen te bewijzen dat er andere gebruikers zijn die onder dezelfde voorwaarden maar tegen een lager tarief hebben gecontracteerd.
Grief IIis gericht tegen het oordeel dat partijen een bewijsregeling hebben getroffen die ertoe noopt een deskundigenbericht te gelasten en die geen ruimte biedt voor andere bewijslevering. In
grief IIIwordt geklaagd over het bevelen van een deskundigenonderzoek en het ten laste van Arbo brengen van het voorschot voor dat onderzoek.
Grief IVkeert zich tegen de vaststelling van een aanvullend voorschot voor de deskundige.
Grief Vklaagt erover dat de rechtbank aan het niet uitgebracht zijn van het deskundigenbericht ten onrechte de conclusie heeft verbonden dat niet is komen vast te staan dat er andere gebruikers zijn van Humannet Starter die onder dezelfde voorwaarden, maar tegen een lager tarief hebben gecontracteerd. En in
grief VItenslotte wordt betoogd dat op grond van al het voorgaande de vorderingen van Humannet ten onrechte zijn toegewezen.

4.3

Uit de inleiding op de grieven en de op die grieven gegeven toelichtingen blijkt dat zij zich in de kern richten tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van Arbo dat zij op basis van de beste prijs clausule een gebruikersvergoeding van € 4,-- per medewerker per jaar verschuldigd is, althans een lager bedrag dan haar in rekening is gebracht. Volgens Arbo is zij (primair) vanaf 1 januari 2006 een vergoeding van € 4,- verschuldigd, althans (subsidiair) een vergoeding van € 4,25 vanaf 1 januari 2007, althans (meer subsidiair) een vergoeding van € 5,04 vanaf 1 januari 2009.

4.4

In appel beroept Arbo zich daarvoor in de eerste plaats op rechtsverwerking.

Zij voert aan dat voor de gebruiker Keerpunt vanaf 1 januari 2006 een prijs gold van € 4,- per medewerker. Humannet stelde zich volgens Arbo aanvankelijk, in de periode tot mei 2010, op het standpunt dat weliswaar een laagste prijs gold van € 4,-, omdat Keerpunt die prijs betaalde, maar dat Arbo daar alleen aanspraak op zou kunnen maken als die prijs ook zou gelden voor medewerkers van Facilicom [hof: een (kennelijk) op enigerlei wijze met Arbo verbonden bedrijf(sonderdeel), waarvoor contractueel een vergoeding van € 1,-- per dienstverband gold] en voor oproepkrachten [hof: waarvoor aan Arbo geen bedrag per medewerker in rekening werd gebracht]. Nadat Arbo had weerlegd dat die koppeling gemaakt kon worden, is Humannet zich met andere argumenten gaan verweren. Gelet op de door partijen jegens elkaar in acht te nemen zorgvuldigheid en de duur en uitvoerigheid van de door hen gevoerde discussie, had Humannet toen echter al het recht verwerkt om zich nog te beroepen op andere verweren.

4.5

Die stelling van Arbo wordt door het hof verworpen. In de eerste plaats kan uit de correspondentie waar Arbo zich in dit verband in het bijzonder heeft beroepen – een brief van Humannet van 25 maart 2008 (prod. G11 bij conclusie na niet gehouden deskundigenbericht van Arbo) en een brief van Humannet van 24 april 2009 (productie G3 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) – nog niet een erkenning van Humannet worden gedestilleerd dat Arbo op grond van de beste prijs clausule aanspraak heeft op een tarief van € 4,- per medewerker. De betreffende brieven zijn kennelijk geschreven in het kader van prijsonderhandelingen en bieden alleen een tarief van € 4,- per medewerker aan onder (aanvullende) voorwaarden. Bovendien verbiedt geen rechtsregel een partij om in de loop van een geschil van standpunt te wijzigen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij Arbo het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Humannet haar recht van standpunt te wijzigen niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van Arbo onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend zou worden gemaakt, zijn door Arbo niet, althans onvoldoende, aangevoerd.

4.6

In de tweede plaats beroept Arbo zich erop dat de gebruikers Keerpunt (vanaf 1 januari 2006) en Schouten Zekerheid (vanaf 1 januari 2007) onder dezelfde voorwaarden als Arbo als bedoeld in de beste prijs clausule hebben gecontracteerd, maar tegen een lager tarief.
Arbo voert daarbij aan dat de beste prijs clausule aldus moet worden uitgelegd dat die van toepassing is in geval sprake is van een vergelijkbaar contract ten aanzien van een vergelijkbaar product met een vergelijkbaar niveau van dienstverlening.
Voor die uitleg beroept Arbo zich op de verklaringen die door de verschillende getuigen daarover zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor, bezien in hun samenhang.

4.7

Het hof is niet van oordeel dat uit de door verschillende getuigen afgelegde verklaringen, bezien in hun verband en samenhang, kan worden afgeleid dat de beste prijs clausule ruimer moet worden uitgelegd dan alleen uit de bewoordingen daarvan (“de
zelfdevoorwaarden”) volgt. De getuige [C] , toenmalig commercieel directeur van Humannet, heeft verklaard dat de geest van de besprekingen zodanig was dat het om precies dezelfde situatie moest gaan en de getuige [D] , mede oprichter van Humannet en voormalig directeur/eigenaar van Arbo, heeft verklaard dat niet concreet is gesproken over wat “dezelfde voorwaarden” inhield, maar dat hij zich nog wel kan herinneren dat Humannet veel waarde hechtte aan het opnemen van de zinssnede “onder de zelfde voorwaarden”. De getuige [E] , toenmalig directeur van Humannet, heeft weliswaar verklaard dat het alleen maar om de prijs zou gaan, maar heeft eerder in een e-mail van 22 november 2005 (prod. 2 bij MvA/memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel) naar aanleiding van een door Arbo geuite wens om een beste prijs afspraak geschreven
: “ik wil best een dergelijke afspraak maken, maar dan onder striktere voorwaarden: bijvoorbeeld: het aangeboden tarief dient een tarief te zijn welke is aangeboden aan een partij die dezelfde dienstverlening in markt zet. Dus partijen als Keerpunt, Schouten Zekerheid, etc. vallen hiermee buiten de afspraak. Goed om iets dergelijks duidelijk te formuleren”.Bovendien, ook als de uitleg van Arbo zou moeten worden gevolgd, kan nog niet worden gezegd dat de overeenkomsten van Humannet met Keerpunt en Schouten Zekerheid vallen onder de reikwijdte van de clausule. Daarvoor is het volgende redengevend.
Vast staat dat voor zowel Keerpunt als Schouten Zekerheid een minimumtarief gold, ongeacht het aantal medewerkers (een bedrag van € 50.000,- resp. € 35.000,--). Verder gold in de overeenkomst met Arbo een concurrentiebeding (artikel 16), dat inhield dat als een klant van Arbo niet langer gebruik zou willen maken van de diensten van Arbo, maar wel van Humannet, overgang van die klant naar Humannet alleen onder bepaalde voorwaarden en tegen een door Humannet aan Arbo te betalen vergoeding mogelijk zou zijn.
Onweersproken is dat een dergelijk beding niet gold in de overeenkomsten met de gebruikers Keerpunt en Schouten Zekerheid. Verder is niet weersproken dat het tarief dat aan Keerpunt in rekening werd gebracht ook gold voor oproepkrachten, terwijl voor Arbo geen tarief gold voor oproepkrachten.
Deze verschillen vormen, bij elkaar genomen, naar het oordeel van het hof een zodanig verschil in voorwaarden, dat ook als van de ruime uitleg van Arbo zou worden uitgegaan, nog niet kan worden gesproken van “de zelfde voorwaarden” als bedoeld in de overeenkomsten, de gelijkenissen tussen de verschillende overeenkomsten ten spijt. Het hof merkt daarbij nog op dat de (beweerdelijke) vordering van Arbo op Humannet uit hoofde van het concurrentiebeding (zie hierna 4.18) onderstreept dat het concurrentiebeding een wezenlijke voorwaarde in de gebruikersovereenkomst tussen Humannet en Arbo betrof (die echter niet voorkwam in de gebruikersovereenkomsten tussen Humannet en Keerpunt en/of Schouten Zekerheid).

De overige verschillen waar Humannet zich in dit verband nog op heeft beroepen laat het hof bij deze stand van zaken verder buiten beschouwing.

4.8

Voor zover Arbo zich in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in principaal appel nog heeft beroepen op een overeenkomst van Humannet met CS Works (een prijsverschil van € 0,31) geldt dat die aanvulling van de grondslag van de vordering in strijd is met de zogenaamde “twee-conclusie-regel”, die besloten ligt in artikel 347 lid 1 Rv. Het hof laat de stellingen van Arbo met betrekking tot die overeenkomst daarom buiten verdere beschouwing.

4.9

Arbo heeft zich voor haar stelling dat zij alleen een gebruikersvergoeding van € 4,- per medewerker per jaar verschuldigd is, verder nog beroepen op een toezegging die in 2008 zou zijn gedaan door Humannet dat vanaf 1 januari 2009 het tarief van € 4,- zou gaan gelden.
Volgens Arbo is dat door dhr. [F] , toenmalig directeur van Humannet, bindend toegezegd aan Arbo en Schouten Zekerheid tijdens een bespreking op 29 september 2008 bij Keerpunt. Arbo heeft zich daarbij in het bijzonder beroepen op de verklaring die dhr. [G] , productspecialist bij Schouten, daarover als getuige heeft afgelegd.
Dhr. [F] heeft als getuige echter ontkend dat hij een tarief van € 4,- toegezegd zou hebben. Volgens hem zou hij zoiets niet kunnen zeggen zonder het eerst met de verantwoordelijken binnen Humannet besproken te hebben.

4.1

Naar het oordeel van het hof is, gelet op deze tegenstrijdige verklaringen, niet komen vast te staan dat die toezegging is gedaan. Dat blijkt ook niet uit de tabel, die als bijlage 2 is gevoegd bij het concept rapport van de deskundige (prod. VIII bij MvG). Daaruit blijkt alleen dat het tarief voor partij 6 in die tabel - volgens Arbo met zekerheid gebruiker Schouten Zekerheid - is gegaan van € 4,15 in 2007, via € 4,38 in 2008 naar € 4,16 in 2009. Het gaat hier om beperkte verschillen, terwijl het tarief voor partij 6 in 2009 ook geen € 4,- bedroeg (zoals zou zijn toegezegd).
De stelling dat een toezegging ook besloten ligt in de brieven van 25 maart 2008 en 24 april 2009 is al aan de orde gekomen in r.o. 4.5 en is in die overweging gemotiveerd verworpen.

4.11

Tenslotte heeft Arbo zich nog beroepen op verrekening van de openstaande factuurbedragen met een aan haar toekomende vordering vanwege het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen door Humannet.

Die stelling ontbeert naar het oordeel van het hof iedere grond. Weliswaar hebben partijen onderhandeld over een nieuw tarief en heeft Humannet in correspondentie een aanbod tot het hanteren van een tarief van € 4,- gedaan, maar het aanbod was geclausuleerd en uit niets blijkt dat de onderhandelingen in een zodanige fase zijn aanbeland dat Arbo gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst met een nieuw tarief, laat staan een tarief van € 4,- zonder verder aanpassingen van de condities.
4.12 De slotsom is daarmee dat ook in hoger beroep de stelling van Arbo dat zij (vanaf enig moment) aanspraak heeft op een tarief van € 4,- per jaar per medewerker, wordt verworpen. Bij een verdere bespreking van de
grieven I, II, IV, V en VIheeft Arbo bij die stand van zaken geen belang, nu die grieven, ook als zij terecht mochten zijn voorgesteld, in deze situatie niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

4.13

De
grieven III en IVbehoeven nog wel een nadere beoordeling voor zover zij zich richten tegen de overwegingen in de tussenvonnissen van 22 april 2012, 18 juli 2012 en 6 februari 2013 dat Arbo het voorschot respectievelijk het aanvullend voorschot voor het deskundigenbericht is verschuldigd.
Die grieven falen.
Arbo heeft zich bij wijze van bevrijdend verweer tegen de vorderingen van Humannet beroepen op de toepasselijkheid van de beste prijs clausule. Volgens de gewone regels van het bewijsrecht rust dan op Arbo de last om aan te tonen dat die clausule van toepassing was. Het behoorde tot de bevoegdheid van de rechtbank om te bepalen dat daarvoor het inwinnen van een deskundigenbericht nodig was. Het voorschot en het aanvullend voorschot (over de hoogte waarvan verder niet is geklaagd) zijn in die situatie terecht ten laste van Arbo gebracht.

4.14

De slotsom is dat de grieven falen en dat het principaal appel niet leidt tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

Het voorwaardelijk incidenteel appel

4.15

Nu de voorwaarde is vervuld waaronder het incidenteel appel is ingesteld, komt het hof toe aan een bespreking daarvan.
4.16 Humannet heeft een grief gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke kosten. Verder komt het appel erop neer dat de in hoger beroep bij vermeerdering van eis ingestelde vorderingen, toegewezen dienen te worden.

4.17

De grief die is gericht tegen de afwijzing in het bestreden vonnis van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, faalt.
De vraag of aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient, nu Arbo terzake de vordering waarop door Humannet buiten rechte aanspraak is gemaakt al in verzuim was vóór 1 juli 2012, te worden beoordeeld naar het (rechterlijk) beleid zoals dat voordien werd gehanteerd (“rapport Voorwerk II”). Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat buitengerechtelijk meer heeft plaatsgevonden dan het versturen van een enkele (herhaalde) aanmaning en/of sommatie. Nu dat geen resultaat heeft gehad, maar een procedure is gevolgd, dienen, overeenkomstig de uitgangspunten neergelegd in het rapport Voorwerk II, de kosten die aan die handelingen verbonden zijn geweest geschaard te worden onder de kosten waarvoor de proceskosten in een vergoeding plegen te voorzien.

4.18

De vordering tot voldoening door Arbo van het niet betaalde gedeelte van de facturen tot 1 april 2013, de datum waarop Humannet (onweersproken) haar dienstverlening heeft gestaakt, acht het hof toewijsbaar.

Humannet heeft (als productie 7 bij de MvA / memorie in voorwaardelijk incidenteel appel) een overzicht van haar vordering overgelegd, waarin de vordering per factuurnummer, factuurdatum, factuurbedrag en nog openstaand bedrag is gespecificeerd.

Arbo heeft die vordering slechts betwist door aan te voeren dat de onderliggende facturen niet zijn overgelegd en zij daarmee niet kan nagaan op welke bedragen of vorderingen Humannet het oog heeft. Die betwisting acht het hof onvoldoende gemotiveerd. De facturen zijn gericht aan Arbo en Arbo heeft niet bestreden dat zij die facturen heeft ontvangen. In eerste aanleg is de procedure ook gevoerd op basis van (alleen) een specificatie als de onderhavige. Arbo heeft zich er toen niet op beroepen dat zij de onderliggende facturen behoefde voor het (adequaat) kunnen voeren van verweer. Zij heeft niets (steekhoudends) aangevoerd waarom dat in hoger beroep anders zou zijn.
Voor zover Arbo zich heeft beroepen op verrekening, omdat zij nog een tegenvordering zou hebben op Humannet vanwege herhaalde schending door Humannet van het concurrentiebeding, geldt dat Hummannet geen, althans (volstrekt) onvoldoende, feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat is voldaan aan de vereisten voor verrekening als genoemd in artikel 6:136 BW, terwijl overigens de gegrondheid van het verweer ook niet eenvoudig is vast te stellen.

4.19

Uit de specificatie blijkt dat de vordering op Arbo Intern € 18.851,53 bedraagt en op Arbo Extern € 28.757,99. Omdat niet is onderbouwd dat en waarom het hier een hoofdelijke verschuldigdheid betreft, zal het hof Arbo Extern en Arbo Intern alleen veroordelen tot
betaling van de door henzelf verschuldigde bedragen.

4.2

Terzake de vordering tot voldoening van de kosten van rechtsbijstand voor het voeren van de verzoekschriftprocedure overweegt het hof dat over die kosten al een beslissing is genomen in de beschikking op het verzoekschrift (compensatie van kosten). Daarop kan in deze procedure niet worden teruggekomen. Wel overweegt het hof in aanvulling op die beschikking dat het hem ambtshalve bekend is dat Humannet in die verzoekschriftprocedure € 704,- aan griffierecht heeft betaald, en dat dit bedrag (overeenkomstig art. 11 Wgbz) is verrekend met het verschuldigde griffierecht in deze procedure (€ 5.114,-). Nu in het principale appel Arbo in het ongelijk wordt gesteld zal Arbo ook het verrekende griffierecht aan Humannet dienen te betalen. Derhalve zal Arbo aan Humannet in totaal een bedrag van € 5.114,- aan griffierecht dienen te vergoeden.
Verder heeft Humannet aanspraak op vergoeding van de kosten voor het bijwonen van de enquêtes. Die enquêtes zijn weliswaar gehouden ingevolge de beslissing op het verzoekschrift, maar hebben pas plaatsgevonden na de beschikking, terwijl het voorlopig getuigenverhoor dienstig was aan het principale appel in de onderhavige procedure en Arbo, als gezegd, in het principale appel in het ongelijk wordt gesteld. Die kosten vallen daarom buiten de in de verzoekschriftprocedure uitgesproken compensatie van kosten De vergoeding daarvan zal worden begrepen in de hierna uit te spreken kostenveroordeling. Daarbij zal aan advocaatkosten alleen het gebruikelijke liquidatietarief worden toegewezen. Die kosten zullen in aanmerking worden genomen voor 1,5 punten volgens tarief V van het liquidatietarief, aldus voor een bedrag van € 3.948,-.
Daarnaast is ook nog toewijsbaar een bedrag van € 2.110,-- aan getuigentaxen.

4.21

In de compensatie van kosten in de verzoekschriftprocedure en de gebondenheid van het hof daaraan in hoger beroep, ligt reeds besloten dat geen termen aanwezig zijn voor vergoeding van de (gevorderde) werkelijke kosten van rechtsbijstand in de verzoekschriftprocedure. Humannet heeft die kosten bovendien ook niet voorzien van een specificatie, waaruit kan blijken welke kosten voor welke werkzaamheden zijn gemaakt. Daarmee valt niet te toetsen of het gevorderde bedrag inderdaad alleen betrekking heeft op werkzaamheden verricht ten behoeve van de verzoekschriftprocedure.

4.22

De gevorderde contractuele boete wordt afgewezen. Naast de boeteclausule waar Humannet zich voor haar vordering op beroept (artikel 15 van de gebruikersovereenkomst) bevat de gebruikersovereenkomst ook een boeteclausule die specifiek geldt voor niet tijdig betaalde facturen. Die clausule voorziet onder meer in een vertragingsrente van 1% per maand over niet tijdig betaalde (gedeelten van)n facturen. Het hof is met Arbo van oordeel dat in die situatie de gebruikersovereenkomst zo begrepen dient te worden dat in geval van niet tijdige betaling van een factuur daarop alleen de boetebepaling van artikel 5 van toepassing is. Een andere uitleg zou ook leiden tot onevenredige boetes op het niet tijdig betalen van facturen.
Dat Humannet zich in hoger beroep (anders dan in eerste aanleg) voor haar vordering uit hoofde van onbetaalde facturen niet mede beroept op die clausule (Humannet vordert in hoger beroep zelfs geheel geen rente over de achterstallige bedragen) maakt dat niet anders.

4.23

De slotsom in incidenteel appel is daarmee dat de grief faalt en dat de vermeerderde vorderingen deels toewijsbaar zijn.
Daarin vindt het hof aanleiding de proceskosten in incidenteel appel te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.5. De slotsom

in principaal – en incidenteel appel

5.1

De grieven in principaal appel falen.
De grieven in incidenteel appel slagen gedeeltelijk, in die zin dat de in het eindvonnis van 18 december 2013 tegen Arbo uitgesproken veroordelingen zullen worden aangevuld als in het dictum vermeld.

5.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Arbo in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel veroordelen, waarin begrepen de kosten voor het bijwonen van de enquêtes in voorlopig getuigenverhoor.

De kosten voor het incidentele appel zullen worden gecompenseerd.

5.3

De door Arbo te vergoeden kosten voor de procedure in hoger beroep in principaal appel aan de zijde van Humannet zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.114,-

- getuigentaxen
€ 2.110,-

subtotaal verschotten € 7.224,-

- salaris advocaat
€ 7.896,-(3 punten x tarief V)

Totaal € 15.120,-

5.4

Als niet weersproken wordt, zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal – en incidenteel appel

bekrachtigt de vonnissen van (voorheen) de rechtbank Groningen van 4 april 2012 en 18 juli 2012 en van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 6 februari 2013 en 18 december 2013;

veroordeelt daarnaast Arbo Intern tot betaling van een bedrag van € 18.851,53 aan openstaande facturen op haar naam als door Humannet gespecificeerd in productie 7 van de MvA/memorie in voorwaardelijk incidenteel appel;

veroordeelt daarnaast Arbo Extern tot betaling van een bedrag van € 28.757,99 aan openstaande facturen op haar naam als door Humannet gespecificeerd in productie 7 van de MvA/memorie in voorwaardelijk incidenteel appel;

veroordeelt Arbo in de kosten van het hoger beroep in principaal appel, waarin begrepen de kosten van voorlopig getuigenverhoor voor zover toewijsbaar, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Humannet vastgesteld op € 7.224,- voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Arbo in de nakosten, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Arbo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

compenseert de kosten in het incidentele appel, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. O.E. Mulder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

7 maart 2017.