ECLI:NL:GHARL:2017:1681

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.159.510/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/100194 HA ZA 13-214)

arrest van 28 februari 2017

in de zaak van

Tijkotte Holding BV,

gevestigd te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Tijkotte,

advocaat: mr. H.C. Post, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

1.Rotie Real Estate BV,

gevestigd te [B] ,

hierna:
Rotie,

2. Simadan Real Estate BV,

gevestigd te [B] ,

hierna:
Simadan,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Rotie c.s.,

advocaat: mr. B.D. Roelink, kantoorhoudend te Hoofddorp.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In het tussenarrest van 6 september 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 januari 2017.

1.2

In genoemd tussenarrest heeft het hof een aantal vragen geformuleerd. Ter voorbereiding op de comparitie hebben de advocaten van partijen schriftelijk op deze vragen gereageerd, de advocaat van Rotie c.s. in een brief van 15 november 2016, de advocaat van Tijkotte in een brief van 3 januari 2017. In deze laatste brief wordt ook een eiswijziging aangekondigd en bij deze brief worden producties overgelegd. Tijkotte heeft ook nog een akte overlegging producties genomen.

1.3

Pogingen om tijdens en na de comparitie tot een schikking te komen, hebben geen resultaat gehad, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.De eiswijziging en de nieuwe producties

2.1

Tijkotte heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen haar eis gedeeltelijk gewijzigd. De eiswijziging komt, naar het hof begrijpt, erop neer dat Tijkotte ten aanzien van de subsidiaire vordering onder sub 2 van het petitum het bedrag dat gemoeid is met de BTW kwantificeert, waar zij aanvankelijk een bedrag exclusief BTW vorderde. Van een materiële wijziging van de eis is dan ook geen sprake. Hoewel de eiswijziging wel in een zeer laat stadium is ingesteld, worden Rotie c.s. daardoor niet in hun belangen geschaad. De eiswijziging behelst ook geen nieuwe grief. Om die reden ziet het hof geen reden de eiswijziging buiten beschouwing te laten. Het zal dan ook recht doen op de gewijzigde - welbeschouwd: de verduidelijkte - eis.

2.2

Tijkotte heeft ook in een zeer laat stadium voorafgaand aan de comparitie producties in het geding gebracht. Zij heeft geen reden aangevoerd die het zo laat in het geding brengen van deze producties verschoont. Het feit dat Tijkotte haar raadsman de desbetreffende producties niet eerder heeft aangereikt, komt voor haar rekening. Anderzijds ziet het hof niet in dat Rotie c.s. door het late stadium waarin de producties in het geding zijn gebracht in haar verdediging is geschaad. Het betreft twee producties, te weten een e-mailbericht van enkele regels (productie 68) en een aantal offertes (productie 69). Uit hetgeen hierna volgt zal blijken dat de offertes niet van belang zijn voor het geschil tussen partijen, zodat Rotie c.s. geen nadeel ondervinden van het in het geding brengen van de producties. Voor het responderen op het e-mailbericht hebben Rotie c.s. naar het oordeel van het hof voldoende gelegenheid gehad. Het hof zal de producties dan ook toelaten.

3.Vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2

Rotie en Simadan zijn zustervennootschappen. Simadan exploiteert een biodieselfabriek in het westelijk havengebied van Amsterdam.

3.3

Rotie en Simadan hebben op 16 april 2010 - ieder voor zich - een (mondelinge) overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met Webru Las en Montage B.V. te Zwartemeer (hierna: Webru), waarbij Rotie en Simadan zijn opgetreden als opdrachtgever en Webru als opdrachtnemer. De opdrachten hadden betrekking op het project Greenmills, dat onder meer bestond uit gebouw C en gebouw F, een kantoorgebouw.

3.4

Bij brief van 20 april 2010 heeft Webru de overeengekomen werkzaamheden aan Rotie bevestigd. Het betrof - kort gezegd - het aanbrengen van een staalconstructie, dak- en wandbeplating, dakbedekking, lichtstraten, overheaddeuren en kozijnen voor gebouw C tegen een prijs van € 2.600.000,- excl. BTW. In de brief, die door Rotie voor akkoord is getekend, wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden.

3.5

Bij brief van 20 april 2010 heeft Webru de overeengekomen werkzaamheden aan Simadan bevestigd. Het betrof - kort gezegd - het aanbrengen van een staalconstructie, dak- en wandbeplating, dakbedekking en kozijnen voor gebouw F tegen een prijs van € 600.000,- excl. BTW. Ook in deze brief, die door Simadan voor akkoord is getekend, wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden.

3.6

Op 21 april 2010 heeft Webru aan Rotie een termijnschema gestuurd betreffende gebouw C. Het schema komt erop neer dat steeds bij de opdrachtverstrekking en bij de start of de afronding van de in het schema vermelde werkzaamheden 10% van de aanneemsom dient te worden voldaan. Bij de goedkeuring van de eerste en tweede oplevering is telkens een percentage van 5% van de aanneemsom opeisbaar.

3.7

In artikel 19 van de Metaalunievoorwaarden is onder meer bepaald:

"Artikel 19 Beëindiging

Als opdrachtgever de overeenkomst wil ontbinden zonder dat er sprake is van een tekortkoming van opdrachtnemer en de opdrachtnemer hiermee instemt, wordt de overeenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. Opdrachtnemer heeft in dat geval recht

op vergoeding van alle vermogensschade zoals geleden verlies, gederfde winst en gemaakte

kosten."

3.8

In een brief van 13 april 2012 aan Rotie heeft Webru bevestigd dat de dakbedekking voor gebouw C geen deel meer uitmaakt van de opdracht aan haar en dat met dit deel van de opdracht een aanneemsom van € 395.000,- (exclusief goedgekeurd meerwerk) is gemoeid.

3.9

In een brief van 19 april 2012 heeft mr. Roelink namens Simadan de overeenkomst tussen Webru en Simadan betreffende gebouw F buitengerechtelijk ontbonden. De werkzaamheden aan gebouw F waren toen nog niet begonnen. Simadan had al een bedrag van € 120.000,- aan Webru betaald. Volgens de brief is gebleken dat de continuïteit van de uitvoering niet is verzekerd. Webru heeft niet voldaan aan de verplichting om het te leveren staal tijdig te reserveren zodat Simadan geconfronteerd wordt met een aanzienlijke prijsverhoging als gevolg van de stijgende staalprijzen. Webru heeft aangegeven niet in staat te zijn aan de opdracht te voldoen. Aan het slot van de brief is het volgende vermeld:
“Als gevolg van deze ontbinding ontstaat een verbintenis tot ongedaanmaking. Dat betekent dat u het reeds betaalde bedrag dient te restitueren. Simadan kan er echter mee instemmen dat die betaling wordt verrekend met onderhanden werk ter zake gebouw C mits die werkzaamheden ook feitelijk door u tot uitvoering worden gebracht.”

3.1

Mr. [C] , een door Webru ingeschakelde bedrijfsjurist, heeft in een e-mailbericht van 26 april 2012 op de brief van mr. Roelink geschreven dat hij inhoudelijk zal reageren op de brief van mr. Roelink. Een inhoudelijke reactie is echter achterwege gebleven.

3.11

In een e-mailbericht van 22 mei 2012 heeft de heer [D] van Webru aan de heer [E] (hierna: [E] ) van Simadan onder meer het volgende geschreven:
“Ook wij hebben inderdaad niets meer gehoord van het contact tussen beide heren. Omdat ik vorige week heb aangegeven om van gebouw F in principe geen zaak te willen maken hebben wij er eigenlijk geen nadruk op gelegd. Echter vind ik wel dat e.e.a. correct moet worden afgehandeld. Ik zal dan ook dhr. [C] hierop aanspreken.”

3.12

In het verslag van de bouwvergadering van 27 september 2012 is onder het kopje “Voortgang & Planning” betreffende gebouw C over de staalconstructie onder meer het volgende vermeld:
“i. Deuren (…) zijn in week 39 niet geplaatst conform afspraak. In plaats daarvan is eenmeerwerk opgestuurd voor het brandwerend maken van de overhead deuren.(…)o. Webru stuurt 28.09.2012 een planning op van alle resterende werkzaamheden. (actie nog open van 30 augustus, en van nog vóór de bouwvakantie)(…)r. Webru monteert vóór week 41 de borstwering en staalconstructie voor de trafodeur. (actie nog maanden open)(…)u. Als algemeen punt is gemerkt dat Webru heel weinig aandacht heeft voor dit project en de meeste acties steeds uit stelt zonder actie te ondernemen. Er is dringend verzocht aan Webru om verandering in te brengen.”

3.13

Gedurende de werkzaamheden aan gebouw C is Webru in overleg met Rotie gaan facturen op basis van de waarde van het inmiddels verrichte werk. Webru heeft een waardebepaling per 12 oktober 2012 opgesteld. Deze waardebepaling sluit op een bedrag van € 1.765.425,22. Zij heeft deze waardebepaling met een e-mailbericht van 12 oktober 2012 naar [E] van Simadan gestuurd, met het verzoek om op basis van deze waardebepaling een bedrag van € 28.942,68 te mogen factureren. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. Op de waarde wordt een percentage van 10% - “Riscofactor Rotie” - in mindering gebracht, waarna een bedrag van € 1.588.882,70 resteert. Op dit bedrag strekt het reeds gefactureerde bedrag van € 1.559.940,02 in mindering, hetgeen resulteert in een bedrag van € 28.942,68. Nadat [E] per e-mailbericht liet weten te kunnen instemmen met een factuur voor laatstgenoemd bedrag, heeft Webru dit bedrag (vermeerderd met BTW) op
12 oktober 2012 gefactureerd.

3.14

In een e-mailbericht van 12 oktober 2012 aan [F] van Webru heeft [E] toestemming gegeven een meerwerkfactuur voor een bedrag van € 28.973,64 in te dienen. Webru heeft dit bedrag (vermeerderd met BTW) diezelfde dag gefactureerd bij Rotie.

3.15

In een e-mailbericht van donderdag 18 oktober 2012 (om 12:38 uur) heeft [E] aan (onder meer) [F] van Webru geschreven:
“En we zijn weer een week verder, en nog geen plan voor de onderdelen bij je onderaannemers!Als hier geen oplossing in komt voor dinsdag a.s. ga ik je in gebreken stellen van je opdracht!!Als je ze niet kan laten starten omdat je ze niet kan financieren zie ik maar één oplossing, dezelfde als het dakwerk met Jalving…De voortgang is al in gevaar zo, en dat is onacceptabel!!”[F] reageerde diezelfde dag (om 20.19 uur) per e-mailbericht, waarin hij onder meer schreef:
“Je snapt dat een en ander onlosmakelijk met elkaar verbonden is. Zodra jij ons betaalt, kunnen wij onze onderaannemers aan het werk zetten. Zolang jij een risicopercentage van 10% hanteert, wordt dat lastig.(…)Je verzoekt om een oplossing, hier hebben we donderdag 11 oktober jl. over gesproken: Rotie zou de aanbetaling verrichten, daartegenover zou een bankgarantie staan. Op diezelfde dag bericht je per e-mail dat je graag alternatieven wilt zien, hoewel wij 15 oktober jl. aantoonden dat de op 11 oktober jl. besproken oplossing snel en eenvoudig te realiseren is.Zelf draag je ook een alternatief aan: het overnemen van de onderaannemers, waarbij Rotie de onderaannemers van Webru overneemt en Webru een fee ontvangt voor de reeds verrichte werkzaamheden. Dit is uiteraard een optie. Een en ander aan oplossingen samengevat vind je in de bijlage, waar de alternatieven weergegeven zijn.”In reactie schreef [E] op 19 oktober 2012 in een e-mailbericht aan (onder meer) [F] :
“Je haalt een aantal zaken door elkaar.10% is het opleverpercentage op de opdracht, niet meer, niet minder!(…)Ik als opdrachtgever aan Webru heb tal van pogingen ondernomen, termijnbetalingen aan Webru gedaan en oplossingen aangedragen om uit deze malaisse te komen. Webru blijft echter door financiële problemen een andere koers varen.Je opties 1 en 2 kunnen niet, en optie 3 behoeft een iets andere volgorde.Kun jij vanuit Webru per onderdeel een verklaring geven voor welk bedrag het desbetreffende deel uit de hoofdopdracht gaat. En tevens een offerte van de onderaannemers van hun leveringsomvang. Graag vandaag even de desbetreffende contactpersonen van Novoferm, Damm en Emkon doorgeven om de opdrachten bij Webru eruit te halen.De managementfee voor onder andere de controle, coördinatie, uitvoering en tekenwerk etc. blijft bij Webru, echter de hoogte van het bedrag is nog onbekend.”

3.16

In een brief van 23 oktober 2012 aan Webru op briefpapier van Simadan, schreef [E] onder meer:
“In onze bespreking, aansluitend op de bouwvergadering, op 11 oktober hebben wij uw leveringsproblemen als gevolg van uw financiële positie besproken. Een week later, na geen gevolg, op 18 oktober 2012 heb ik per e-mail een duidelijke fatale termijn gesteld voor de nakoming van de door u nog uit te voeren werkzaamheden. Een plan is echter achterwege gebleven; in plaats daarvan ontving ik van uw medewerker ( [F] ) een e-mailbericht om 20:19 uur waarin u, hetgeen compleet onjuist is, refereert aan afspraken die op donderdag 11 oktober 2011 zouden zijn gemaakt. Voorts wordt ten onrechte gerefereerd aan een risico percentage van 10%, hetgeen een opleverpercentage is. Dat is een gebruikelijk percentage, dat bovendien is overeengekomen. Het mag en kan geen grond opleveren voor u om niet (tijdig) na te komen.Nog daargelaten dat de fatale termijn is overschreden, leid ik uit uw e-mailbericht van 18 oktober 20:19 uur wederom af dat u niet in staat bent na te komen, zodat u niet aan de overeenkomst zult kunnen voldoen. Dat betekent dat u (bovendien) op grond van de wet in de toestand van verzuim bent komen te verkeren.Hierdoor ontbind ik de met Webru gesloten overeenkomst voor gebouw C, echter uitsluitend voor zover dat betrekking heeft op het nog niet uitgevoerde deel van de door u uitgevoerde werkzaamheden. (…)”

3.17

Mr. Heuzeveldt heeft in een brief van 24 oktober 2012 aan Simadan namens Webru Staal B.V. (hierna: Webru Staal), een aan Tijkotte gelieerde vennootschap, bezwaar gemaakt tegen de ontbinding van de overeenkomst en heeft Simadan gesommeerd de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, bij gebreke waarvan hij Simadan aansprakelijk stelt voor de schade die Webru Staal lijdt als gevolg van de ontbinding.

3.18

Op 30 oktober 2012 is Webru in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de activa van Webru voor een bedrag van € 240.000,- (€ 205.000,- voor de materiële activa en
€ 35.000,- voor de immateriële activa) verkocht aan Tijkotte. De overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijk contract van 5 november 2012. In dit contract is onder meer het volgende vermeld:
“1.1 Materiële vlottende activaDe curator verkoopt aan koper en koper koopt van de curator per de datum van ondertekening van deze koopovereenkomst voetstoots de handelsdebiteuren van Webru conform de alsbijlage 1bij deze overeenkomst gevoegde lijst d.d. 31 oktober 20121.2 Immateriële activa/goodwillDe curator verkoopt aan koper en koper koopt van de curator per de datum van de ondertekening van deze overeenkomst de tot de onderneming van de gefailleerde behorende, hierna omschreven immateriële activa, een en ander slechts voor zover deze goederen voor overdracht vatbaar zijn en aan gefailleerde in eigendom toebehoren:(…)ii. Het onderhanden werk als omschreven inbijlage 2.”Op bijlage 1 staat bij de naam van Rotie een totaalbedrag van € 121.262,93 vermeld als saldo van vijf facturen.
Op bijlage 2 worden onder de naam Simadan gebouw C en gebouw F vermeld. Bij gebouw C worden een aanneemsom van € 2.600.000,-, een opbrengst van € 1.573.697,93, kosten van
€ 1.775.226,95 en een resultaat van -€ 201.529,02 vermeld. Bij gebouw F zijn die bedragen respectievelijk € 600.000,-, € 120.000,-, € 1.435,- en € 118.565,-.

3.19

In een brief van 12 november 2012 op briefpapier van Webru Staal heeft de heer
[G] , namens Tijkotte en Webru Staal, de relaties van Webru geïnformeerd over de hiervoor omschreven verkoop en, onder verwijzing naar een bijgevoegde brief van de curator, meegedeeld dat uitsluitend bevrijdend kan worden betaald aan Webru Staal. In de brief is ook meegedeeld dat indien sprake is van een lopende opdracht Tijkotte en Webru Staal op korte termijn in overleg zullen treden over de voortzetting daarvan.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1

Tijkotte heeft Rotie en Simadan gedagvaard. Zij heeft, na wijziging van eis, betaling van Rotie gevorderd van een bedrag van € 566.771,70 en van Simadan van € 89.200,-, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan de vordering op Rotie heeft zij ten grondslag gelegd dat Rotie verstuurde facturen onbetaald heeft gelaten, dat een deel van het door Webru verrichte werk nog niet was gefactureerd en alsnog betaald dient te worden en dat Webru schade heeft geleden ten gevolge van de “onrechtmatige ontbinding” van de overeenkomst. Aan de vordering op Simadan heeft zij ten grondslag gelegd dat Webru op grond van artikel 19 van de Metaalunievoorwaarden na de ontbinding van de overeenkomst door Simadan aanspraak heeft op vergoeding van gemaakte kosten en gederfde winst. Tijkotte stelt dat zij op grond van de overeenkomst met de curator rechthebbende is geworden op voornoemde vorderingen van Webru.

4.2

Simadan en Rotie hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen van Tijkotte. Zij hebben bestreden dat Tijkotte rechthebbende is op de vorderingen. Ook hebben zij de vorderingen inhoudelijk bestreden.

4.3

De rechtbank heeft het verweer dat Tijkotte geen rechthebbende is op de vorderingen verworpen. Zij heeft de vorderingen echter afgewezen, omdat deze een deugdelijke juridische of feitelijke onderbouwing missen.

5.De bespreking van de grieven

5.1

Nu het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld, heeft Tijkotte geen belang bij de bespreking van
grief 1, waarin zij opkomt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Ook bij de bespreking van
grief 2, waarin Tijkotte betoogt dat de rechtbank de grondslag van haar vordering op Rotie niet correct heeft weergegeven, heeft Tijkotte geen belang. Het hof zal deze vordering beoordelen op grond van hetgeen Tijkotte daaraan nu ten grondslag legt.

5.2

Met
de grieven 3 tot en met 9komt Tijkotte op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze om die reden niet afzonderlijk bespreken, maar op basis van hetgeen Tijkotte in hoger beroep heeft aangevoerd beoordelen of en in hoeverre de vorderingen toewijsbaar zijn. Het hof zal daarbij, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, (naast hetgeen Rotie en Simadan hebben aangevoerd) ook de in eerste aanleg door Rotie en Simadan aangevoerde stellingen en verweren betrekken, die in eerste aanleg zijn verworpen of onbesproken zijn gebleven.

5.3

Het meest verstrekkende verweer van Simadan en Rotie is dat Tijkotte geen rechthebbende is op de vorderingen op hen. Volgens Simadan en Rotie heeft Tijkotte de vorderingen die zij van de curator had verkregen overgedragen aan Webru Staal. Het hof verwerpt dit verweer. De curator heeft bij de in rechtsoverweging 3.18 aangehaalde overeenkomst de in die overeenkomst omschreven activa overgedragen aan Tijkotte. Tijkotte en Webru Staal hebben in de in rechtsoverweging 3.19 aangehaalde brief de relaties van Webru van de overeenkomst in kennis gesteld. Daaruit volgt nog niet dat Tijkotte de uit de overeenkomst met de curator verkregen rechten aan Webru Staal heeft overgedragen. Dat volgt ook niet uit de in rechtsoverweging 3.17 aangehaalde brief van mr. Heuzeveldt. Die brief is weliswaar geschreven namens Webru Staal, maar toen de brief werd geschreven was Webru nog niet failliet en was nog geen sprake van een overeenkomst tussen de curator en Tijkotte betreffende de activa uit de failliete boedel van Webru, zodat Tijkotte die activa nog helemaal niet kon doorverkopen aan Webru Staal. Het hof acht aannemelijk dat
mr. Heuzeveldt bij vergissing de naam van Webru Staal in plaat van die van Webru heeft vermeld, nu in de brief wordt gereageerd op de ontbinding door Rotie van een overeenkomst met Webru en niet met Webru Staal. Nu Rotie en Simadan verder niets hebben aanevoerd waaruit volgt dat Tijkotte de vorderingen heeft overgedragen op Webru Staal, hebben zij hun verweer onvoldoende onderbouwd.

5.4

Simadan en Rotie hebben in hoger beroep aangevoerd dat niet (alle) door Tijkotte ingestelde vorderingen door de curator aan Tijkotte zijn overgedragen. Het hof stelt vast dat aan Tijkotte zijn overgedragen de handelsdebiteuren en het onderhanden werk, als vermeld op de bijlagen 1 en 2 bij de overeenkomst tussen Tijkotte en de curator. De vordering van Tijkotte op Simadan is geen vordering tot betaling van openstaande facturen en staat dan ook niet vermeld op bijlage 1. De overeenkomst tussen Simadan en Webru betreffende gebouw F was al medio 2012 geëindigd in verband met de, door Webru niet ter discussie gestelde, ontbinding van de overeenkomst. Ten aanzien van gebouw F was dan ook geen sprake van onderhanden werk. Op bijlage 2 wordt gebouw F weliswaar genoemd, maar uit de opsomming op die lijst volgt dat van onderhanden werk geen sprake was; er was volgens die lijst meer gefactureerd dan vervaardigd. De vordering betreft een vordering tot (contractuele) schadevergoeding vanwege de ontbinding van de overeenkomst, maar een dergelijke vordering is naar het oordeel van het hof niet te beschouwen als een vordering uit onderhanden werk. Dat de curator en Tijkotte onder het begrip onderhanden werk ook hebben verstaan een vordering tot schadevergoeding vanwege de beëindiging van een overeenkomst heeft Tijkotte niet aannemelijk gemaakt. Het ligt, wanneer het bedrag dat voor al het onderhanden werk is betaald - € 35.000,- - in relatie tot alleen al de vordering op Simadan ook niet voor de hand.

5.5

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van Tijkotte op Simadan betreffende gebouw F niet toewijsbaar is. Voor zover de grieven ertoe strekken dat deze vordering wel toewijsbaar is, falen ze, zodat onbesproken kan blijven of Simadan de overeenkomst terecht heeft ontbonden, of - indien dat niet het geval is - Webru afstand heeft gedaan van haar aanspraak op schadevergoeding en of Webru wel schade heeft geleden als gevolg van de ontbinding.

5.6

De vordering op Rotie betreffende gebouw C betreft voor een deel openstaande facturen. Die vordering is door de curator aan Tijkotte overgedragen. Voor een deel strekt de vordering tot betaling van hetgeen door Webru in het kader van de opdracht is vervaardigd, maar nog niet in rekening is gebracht. In zoverre heeft de vordering het karakter van onderhanden werk. De vordering strekt ook tot schadevergoeding vanwege de ontbinding van de overeenkomst. Voor dat laatste deel van de vordering geldt, mutatis mutandis, wat geldt voor de vordering op Simadan. Tijkotte heeft onvoldoende onderbouwd dat dit deel van de vordering door de curator aan haar is overgedragen. Voor zover de grieven strekken tot toewijzing van dit deel, falen ze dan ook. Ook hier kan onbesproken blijven of Rotie de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en, indien dat niet het geval zou zijn, of Webru daardoor schade heeft geleden. Het hof merkt ten aanzien van dat laatste aspect, ten overvloede, op dat Tijkotte het causaal verband tussen de gestelde schade en de ontbinding van de overeenkomst door Rotie onvoldoende heeft onderbouwd. Webru is immers kort na de ontbinding in staat van faillissement verklaard en het is niet aannemelijk dat de curator, die de activa heeft overgedragen aan Tijkotte, de overeenkomst gestand kon doen, zodat het Rotie vrij zou hebben gestaan de overeenkomst vanwege het faillissement van Webru alsnog te ontbinden. Dat het faillissement is veroorzaakt door de ontbinding van de overeenkomst door Rotie heeft Tijkotte op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, gelet op het feit dat
- naar uit de bijlagen bij de overeenkomst met de curator volgt - de opdracht betreffende gebouw C een van de vele projecten van Webru was. Nu de overeenkomst ook zonder de door Tijkotte aangevochten ontbinding op 23 oktober 2012 kort daarna zou zijn ontbonden, heeft Webru niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden door de ontbinding.

5.7

Rotie heeft zich onder meer tegen de vordering van Tijkotte verweerd met een beroep op verrekening. Zij stelt dat Webru toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en in verzuim verkeerde en dat zij om die reden de overeenkomst met Webru rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, voor zover de overeenkomst nog niet was uitgevoerd. Ook stelt zij dat zij door de toerekenbare tekortkoming van Webru (vertragings)schade heeft geleden. Volgens Rotie heeft het bouwproject door toedoen van Webru een vertraging van minimaal zes maanden opgelopen en alleen de daarmee gemoeide schade vanwege rentederving bedraagt al € 540.000,-. Indien Webru betreffende de afwikkeling van het werk al een vordering op haar zou hebben, heeft zij een hogere tegenvordering, waardoor Tijkotte per saldo niets van haar te vorderen heeft, aldus Rotie.

5.8

Naar het oordeel van het hof heeft Rotie haar, door Tijkotte weersproken, stelling dat zij aanzienlijke schade heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van Webru onvoldoende onderbouwd. Zij heeft slechts aangegeven dat zij vertragingsschade heeft geleden en dat alleen de rentecomponent van deze schade al € 90.000,- per maand bedraagt, gelet op de omvang van het project, maar zij heeft die stelling niet nader toegelicht, ofschoon het hof haar daartoe in het tussenarrest (met vraag q) uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld. Onduidelijk is gebleven dat het totale project, waarvan de werkzaamheden van Webru onderdeel uitmaakten, daadwerkelijk vertraging heeft opgelopen, hoeveel vertraging het betrof en dat deze vertraging is veroorzaakt door de gestelde toerekenbare tekortkoming van Webru. In dit verband overweegt het hof dat geen planningen zijn overgelegd die dateren van (kort) voor de ontbinding van de overeenkomst en evenmin van na de ontbinding, zodat geen vergelijking kan worden gemaakt. Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom een vertraging bij gebouw C ertoe leidt dat het totale project vertraging heeft opgelopen. Zo’n nadere toelichting zou wel voor de hand hebben geleden, nu Rotie de omvang van de vertragingsschade relateert aan de investering voor het totale project, overigens zonder de door haar genoemde bedragen en rentepercentages nader te onderbouwen.

5.9

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Rotie de door haar gestelde schade niet in verrekening kan brengen met een eventuele vordering van Tijkotte op haar. Bij de beoordeling van de vordering van Tijkotte op Rotie behoeft dan ook geen rekening te worden gehouden met de wederzijdse schadevergoedingsclaims.

5.1

Rotie heeft zich er beroepen dat zij de overeenkomst met Webru bij brief van
23 oktober 2012 gedeeltelijk - voor zover het werk toen nog niet was uitgevoerd -buitengerechtelijk heeft ontbonden. Tijkotte heeft het door haar aanvankelijk gevoerde verweer, dat de brief afkomstig is van Simadan en niet van Rotie, zodat de ontbinding reeds om die reden niet rechtsgeldig is bij gelegenheid van de comparitie van partijen ingetrokken, zodat het hof die stelling, wat daar ook van zij, niet hoeft te bespreken. Wel heeft Tijkotte herhaald dat de gedeeltelijke ontbinding niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden omdat geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming en van verzuim.

5.11

Indien aan de vereisten van artikel 6:265 BW is voldaan en Rotie de overeenkomst rechtsgeldig gedeeltelijk heeft ontbonden, dient een afrekening plaats te vinden tussen partijen, waarbij wordt vastgesteld (enerzijds) welk deel van het werk ten tijde van de ontbinding gereed was en op welke vergoeding Webru aanspraak had voor dat deel en (anderzijds) wat Webru al aan Rotie heeft betaald. Uit haar antwoord op de door het hof in het tussenarrest geformuleerde vraag i volgt ook dat Rotie van oordeel is dat ook bij een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst Webru aanspraak heeft op een vergoeding van het door haar verrichte werk. Dat betekent dat een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst op zichzelf niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering van Tijkotte, voor zover deze is gebaseerd op het ten tijde van de ontbinding door Webru verrichte werk. Het hof tekent daarbij aan dat nu het verrekeningsverweer van Rotie niet slaagt op het met de afrekening gemoeide bedrag geen bedrag aan schadevergoeding in mindering strekt.

5.12

Indien, zoals Tijkotte betoogt, de overeenkomst tussen Rotie en Webru niet rechtsgeldig is ontbonden, had de door of namens Rotie uitgebrachte ontbindingsverklaring niet het beoogde rechtsgevolg gehad en leidde die verklaring tot verzuim aan de zijde van Rotie (vgl. Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684). De overeenkomst is nadien niet verder door Webru uitgevoerd. Ook in die situatie zal een afrekening moeten plaatsvinden van het ten tijde van de ontbinding door Webru verrichte werk. De afrekening vindt plaats door een vergelijking van enerzijds de stand van het verrichte werk en de daarmee gemoeide vergoeding en anderzijds het door Rotie aan Webru betaalde bedrag. Bij deze afrekening behoeft, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen over de aard van de aan Tijkotte overgedragen vorderingen, geen rekening te worden gehouden met de eventueel door Webru geleden schade door het verzuim van Rotie, waarvan in de situatie van een niet rechtsgeldige ontbinding sprake is, indien Webru daardoor al schade zou hebben geleden.

5.13

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat zowel bij een rechtsgeldige als bij een niet rechtsgeldige ontbinding een afrekening zal moeten plaatsvinden van het door Webru tot op het moment van de ontbinding verrichte werk en dat daarbij de eventuele schade van Rotie respectievelijk Webru buiten beschouwing blijft. Dat betekent dat in het midden kan blijven of Rotie de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat om te bepalen of Tijkotte een vordering op Rotie heeft dient te worden vastgesteld wat de waarde is van het door Webru tot aan de ontbindingsverklaring verrichte werk en welk bedrag Rotie aan Webru heeft betaald.

5.14

Tijkotte heeft een als zodanig niet door Rotie bestreden overzicht in het geding gebrachtvan de door Rotie betaalde bedragen. Het overzicht sluit op een bedrag van
€ 1.439.940,02 aan betaalde termijnfacturen voor gebouw C, een bedrag van € 14.204,-
aan meerwerkfacturen en een bedrag van € 120.000,- aan facturen voor gebouw F. Het
hof volgt Tijkotte niet in haar betoog dat met het bedrag van € 120.000,- geen rekening
dient te worden gehouden, omdat dit bedrag is betaald door Simadan in het kader van de overeenkomst betreffende gebouw F. Tijkotte heeft onvoldoende weersproken dat door Webru, Simadan en Rotie is overeengekomen dat de door Simadan inmiddels gedane betalingen aan Webru betreffende gebouw F van in totaal € 120.000,- in mindering zouden strekken op de vordering van Webru op Rotie betreffende gebouw C. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [E] van Rotie, op dit punt onweersproken door Tijkotte, verklaard dat in een gesprek tussen partijen op 12 april 2012 is afgesproken dat het ten aanzien van gebouw F betaalde bedrag zou worden verrekend in gebouw C. Dat deze afspraak is gemaakt, vindt bevestiging in de in rechtsoverweging 3.9 aangehaalde brief van de advocaat van Simadan van 19 april 2012 en in de afrekeningen ten aanzien van gebouw C vanaf dat moment, waarin rekening is gehouden met het bedrag van € 120.000,-. Dat betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat Rotie betreffende gebouw C in totaal
€ 1.574.144,02 aan Webru heeft betaald.

5.15

Volgens Tijkotte had Webru ten tijde van de ontbindingsverklaring voor een bedrag van € 85.969,14 aan meerwerk uitgevoerd. Rotie heeft betoogd dat het door Tijkotte ter onderbouwing van die stelling in het geding gebrachte meerwerkoverzicht volledig ongegrond is. Het hof stelt vast dat Webru voor een bedrag van € 44.533,64 aan meerwerk heeft gefactureerd. Van dit bedrag heeft Rotie € 14.204,00 betaald. Voor zover Rotie heeft willen betogen dat het door haar betaalde meerwerk niet is opgedragen en/of verricht heeft zij dit betoog onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor het meerwerk dat op 12 oktober 2012 is gefactureerd - het betreft een bedrag van € 28.973,64 -, nu dat bedrag in rekening is gebracht nadat [E] van Rotie Webru toestemming had gegeven dit bedrag te factureren. Het hof verwijst naar het in rechtsoverweging 3.13 aangehaalde e-mailbericht van [E] . Ook ten aanzien van de onbetaald gebleven meerwerkfactuur van € 1.356,- heeft Rotie onvoldoende onderbouwd dat deze factuur ten onrechte is ingediend.

5.16

In het door Tijkotte berekende bedrag aan meerwerk is ook een bedrag van
€ 41.435,50 begrepen aan niet gefactureerd meerwerk. Dit bedrag is opgebouwd uit verschillende onderdelen. Gelet het gemotiveerde verweer van Rotie, inhoudende dat voor dit meerwerk geen opdracht is gegeven dan wel dat het niet is verricht, heeft Tijkotte onvoldoende onderbouwd dat wel opdracht is gegeven tot het verrichten van dit meerwerk dan wel dat het daadwerkelijk is verricht. Het hof komt, nu Tijkotte haar stellingen betreffende het meerwerk onvoldoende onderbouwd heeft, niet toe aan een bewijsopdracht, nog daargelaten dat Tijkotte slechts een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan en niet heeft aangeboden te bewijzen dat het desbetreffende meerwerk aan haar is opgedragen en door haar is verricht.

5.17

De slotsom is dat bij de eindafrekening rekening kan worden gehouden met een bedrag van € 44.533,64 aan meerwerk, waarvan € 14.204,- is betaald.

5.18

De vraag die resteert is wat de waarde was van het door Webru ten tijde van de ontbindingsverklaring verrichte werk is, afgezien van het tot op dat moment verrichte meerwerk. Het hof stelt vast dat partijen periodiek vaststelden wat de stand van het werk
was en welke waarde daaraan kon worden verbonden, rekening houdend met de totale aanneemsom. Webru stelde in dat verband overzichten op, die door Rotie werden geaccordeerd. Het laatste overzicht van voor de ontbindingsverklaring dateert van 12 oktober 2012 en is ook door Rotie geaccordeerd, in die zin dat Rotie ermee instemde dat Webru op basis van dat overzicht een termijnfactuur opstelde. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 3.12 aangehaalde e-mailwisseling tussen [F] van Webru en [E] van Rotie. Naar het oordeel van het hof kan van dit overzicht worden uitgegaan. V Tijkotte baseert haar (gewijzigde) vordering ook op dit overzicht. Rotie heeft bestreden dat het overzicht als uitgangspunt kan dienen, maar zij heeft niet aangegeven op welke punten het overzicht onjuist is. Aldus heeft zij de stelling van Tijkotte dat van het overzicht moet worden uitgegaan onvoldoende weersproken.

5.19

In het overzicht wordt uitgegaan van een waarde van € 1.765.425,22. Partijen verschillen van mening over de vraag of van dit bedrag dient te worden uitgegaan (Tijkotte) dan wel dat op dit bedrag nog een bedrag in mindering strekt vanwege het feit dat het bedrag is gebaseerd op het deel van het werk dat is verricht in relatie tot de totale aanneemsom zonder dat rekening is gehouden met de opleveringsverplichtingen die rusten op dit deel van het werk (Rotie). Rotie wijst er in dat verband op dat Webru ook niet het volledige bedrag mocht factureren, maar 90% van het bedrag, dit in verband met de op het verrichte werk rustende opleveringsverplichtingen. In de visie van Rotie dient een korting te worden toegepast van 10%, waardoor de waarde van het verrichte werk - als wordt uitgegaan van een bedrag van € 1.765.425,22 - dient te worden vastgesteld op € 1.588.882,70.

5.2

Naar het oordeel van het hof dient bij de bepaling van de waarde van het werk op het moment van de ontbindingsverklaring rekening te worden gehouden met het feit dat het tot dan toe verrichte werk nog niet is opgeleverd. De waarde van het werk kan dan ook niet zonder meer worden bepaald door vast te stellen welk deel van het totale werk was verricht, dat deel te delen door het totale werk en de uitkomst daarvan te vermenigvuldigen met de aanneemsom, zoals Tijkotte bepleit. Het hof volgt Tijkotte dan ook niet in haar betoog dat moet worden uitgegaan van een bedrag van € 1.765.425,22.

5.21

Het hof volgt Rotie ook niet zonder meer in haar betoog dat rekening moet worden gehouden met een korting van 10%. Dat percentage is weliswaar het overeengekomen opleveringspercentage, maar daarmee staat nog niet vast dat voor de waardebepaling van een werk dat nog niet af is, standaard een reductie van 10% moet worden toegepast, ongeacht aard en omvang van de bij oplevering nog te verrichten werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten.

5.22

Het hof acht een onderzoek door een deskundige noodzakelijk om, uitgaande van een ‘bruto-waarde’ van € 1.765.422,22 voor het ten tijde van de ontbinding door Webru verrichte deel van het werk, vast te stellen welke waarde aan het door Webru verrichte deel van het werk dient te worden toegerekend indien rekening wordt gehouden met het risico dat bij oplevering door Webru, althans Rotie, nog kosten moeten worden gemaakt om het door Webru verrichte deel van het werk op te leveren. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof overweegt reeds nu dat Tijkotte het voorschot op de kosten van de deskundige(n) zal dienen te dragen, nu zij de bewijslast draagt van de aan haar vordering ten grondslag liggende stelling dat de waarde van het door Webru verrichte werk
€ 1.765.425,22 bedraagt.

5.23

Het hof geeft partijen in overweging om (opnieuw) te proberen een minnelijke regeling te treffen, nu met inachtneming van hetgeen reeds heeft beslist op de tussen hen bestaande geschilpunten. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over een minnelijke regeling, verdient het aanbeveling dat zij proberen met een eensluidende voordracht te komen ten aanzien van de benoeming van een of meer deskundigen en de vraagstelling.

6.De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:verwijst de zaak naar de rol voor akte uitlating deskundigenbericht door beide partijen;houdt iedere verdere beslissing aan.Dit arrest is gewezen door Mrs. H. de Hek, D.H. de Witte en W.J. Overtoomen is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

28 februari 2017.