ECLI:NL:GHARL:2017:1675

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.111.273/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 173752 / HZ ZA 10-970)

arrest van 28 februari 2017

in de zaak van

MedCos Financiering en Dienstverlening B.V.,

gevestigd te [A] ,

hierna:
MedCos F&D,

appellant,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

advocaat: mr. M.A. de Jager, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. H.J.W.A. van der Put, kantoorhoudend te Breda.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 15 september 2015.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In genoemd tussenarrest is een bewijsopdracht gegeven aan MedCos F&D. Daarop heeft MedCos F&D een akte overlegging producties genomen, waarna het hof een datum heeft bepaald waarop de door MedCos F&D voorgedragen getuigen konden worden gehoord. Na opgave van twee getuigen bij fax van 30 november 2015 en nadat de advocaat van [geïntimeerde] zich had onttrokken - later heeft de advocaat zich opnieuw gesteld -, heeft de advocaat van MedCos F&D bij fax van 7 december 2015 onder verwijzing naar de akte overlegging producties meegedeeld het houden van het getuigenverhoor (nog) niet opportuun te vinden, zodat de geplande enquête geen doorgang heeft gevonden.

1.2

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.

1.3

MedCos F&D heeft de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

In het tussenarrest van 15 september 2015 heeft het hof MedCos F&D in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij een vordering op [geïntimeerde] heeft uit hoofde van geldlening, krachtens welke geldlening [geïntimeerde] een bedrag van € 88.478,- heeft geleend en ter zake waarvan [geïntimeerde] het nog niet betaalde deel van deze lening van € 74.609,- met rente aan MedCos F&D schuldig is gebleven.

2.2

MedCos F&D heeft vooruitlopend op de te houden getuigenverhoren een akte overlegging producties genomen, waarbij zij een aantal producties heeft overgelegd waarmee zij volgens haar het haar opgedragen bewijs kan leveren. Vervolgens heeft zij getuigen voorgedragen, maar voor de geplande datum voor de enquête laten weten het horen van getuigen (nog) niet opportuun te vinden.

2.3

[geïntimeerde] heeft zich in zijn antwoordakte verzet tegen het door MedCos F&D in het geding brengen van de desbetreffende stukken. Hij voert aan dat de stukken, evenals de eerder al in hoger beroep ingebrachte stukken, reeds in eerste aanleg ingebracht hadden moeten worden. Ze zijn dan ook tardief ingebracht en dienen om die reden buiten beschouwing te worden gelaten, aldus [geïntimeerde] onder verwijzing naar artikel 111 juncto 26 Rv.

2.4

Het betoog van [geïntimeerde] , dat erop neerkomt dat partijen in een procedure al in een vroeg stadium ( [geïntimeerde] lijkt uit te gaan van de dagvaarding in eerste aanleg voor de eiser) alle producties waarmee hun stellingen kunnen worden bewezen in het geding dienen te brengen, vindt geen steun in het recht. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en de inleidende dagvaarding dient, op grond van artikel 111 Rv, de eis en de gronden daarvan te bevatten en de bewijsmiddelen te vermelden waarover de eiser beschikt. Dat betekent niet dat de eiser dan alle bewijsstukken moet vermelden - laat staan in het geding moet brengen -, waarover hij beschikt. Of en zo ja welke bewijsstukken relevant zijn, is ook afhankelijk van de inhoud van het verweer, dat de gedaagde gaat voeren. Het enkele feit dat MedCos F&D pas in dit stadium bewijsstukken in het geding heeft gebracht, betekent dan ook niet dat de stukken tardief in het geding zijn gebracht.

2.5

In dit geval heeft MedCos F&D, in zoverre onbestreden door [geïntimeerde] , aangevoerd dat haar geen verweren van [geïntimeerde] bekend waren betreffende de in appel nog aan de orde zijnde vordering. MedCos F&D heeft bij de inleidende dagvaarding 26 producties in het geding gebracht. Pas daarna heeft zich, onder meer in hoger beroep - waarbij heeft te gelden dat een van de doelstellingen van het appel is het corrigeren van omissies van partijen in eerste aanleg - het debat over de vordering van MedCos F&D ontwikkeld. In dat kader heeft het hof MedCos F&D een bewijssopdracht gegeven, waarbij is bepaald dat het bewijs door alle middelen, derhalve ook door schriftelijke stukken, kan worden geleverd. MedCos F&D heeft van die haar door het hof geboden mogelijkheid gebruik gemaakt. [geïntimeerde] heeft vervolgens op deze stukken kunnen reageren. Het hof zal de door MedCos F&D in het geding gebrachte stukken dan ook niet buiten beschouwing laten.

2.6

Het hof dient nu de vraag te beantwoorden of MedCos F&D is geslaagd te bewijzen dat zij een vordering op [geïntimeerde] heeft uit hoofde van geldlening. Het hof zal bij het antwoord op deze vraag niet alleen de in de laatste akte in het geding gebrachte stukken betrekken, maar ook de eerder in het geding gebrachte stukken.

2.7

Uitgangspunt is de onderhandse akte van 30 december 2007, waarin is vermeld dat MedCos F&D een bedrag van € 88.478,- aan [geïntimeerde] heeft geleend. Zoals in het tussenarrest van 15 september 2015 is overwogen, heeft deze akte geen dwingende bewijskracht.
In de akte van 30 december 2007 wordt verwezen naar de notariële akte van schuldbekentenis van 10 oktober 2005 tussen Houdstermaatschappij C.R. van der Kamp B.V. (hierna: Van der Kamp B.V.) en [geïntimeerde] , waarin [geïntimeerde] verklaart een bedrag van
€ 45.832,18 (€ 44.055,58, te vermeerderen met rente) schuldig te zijn uit hoofde van een aantal in die akte genoemde bij onderhandse akte aangegane geldleningen en zich verplicht dit bedrag, vermeerderd met 6% rente, terug te betalen in maandelijkse termijnen van
€ 1.076,37 (inclusief rente). Zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van
15 september 2015 volgt uit deze akte niet dat
MedCos F&Deen vordering op [geïntimeerde] heeft. De akte is opgemaakt tussen [geïntimeerde] en Van der Kamp B.V. Wel levert deze (authentieke) akte dwingend bewijs op jegens een ieder van het feit dat [geïntimeerde] op
10 september 2015 een bedrag van € 45.832,18 schuldig was aan Van der Kamp B.V.
Bij onderhandse akte van 29 december 2007 met als aanduiding "overdracht rechten van geldlening d.d. 29 december 2007" tussen "MediFinance Financieringen en Dienstverlening BV", [geïntimeerde] en Van der Kamp B.V. heeft Van der Kamp B.V. haar vorderingen uit hoofde van de notariële akte van 10 oktober 2005 overgedragen aan de eerstgenoemde vennootschap. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hij deze akte heeft ondertekend. Uit het door MedCos F&D overgelegde uittreksel uit het handelsregister volgt dat "Medi Finance Financieringen en Dienstverlening BV" een van haar handelsnamen is. [geïntimeerde] heeft dat ook niet bestreden. Het hof gaat daar dan ook vanuit. Dat betekent dat Van der Kamp B.V. haar in de notariële akte van 10 oktober 2005 vastgelegde vordering op [geïntimeerde] aan MedCos F&D heeft gecedeerd. Van deze cessie is aan [geïntimeerde] , die de akte van cessie heeft ondertekend, mededeling gedaan.

2.8

Naar het oordeel van het hof heeft MedCos F&D met de hiervoor besproken stukken voorshands bewezen dat zij op 30 december 2007 een vordering op [geïntimeerde] had voor een bedrag van € 45.832,18 te vermeerderen met 6% rente vanaf 1 september 2005 tot en met 29 december 2007, derhalve € 45.832,18 + € 552,50 = € 46.384,68, te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 30 december 2007.

2.9

In de akte van 30 december 2007 wordt een bedrag van € 88.478,- als schuld van [geïntimeerde] aan MedCos F&D vermeld. Dit bedrag wordt voor een deel verklaard door de hiervoor besproken notariële schuldbekentenis. Volgens MedCos F&D heeft [geïntimeerde] tussen september 2005 en 30 december 2007 nog andere bedragen geleend. MedCos F&D verwijst naar een onderhandse akte tussen MedCos B.V. en [geïntimeerde] van 12 maart 2007, waarin is vastgelegd dat [geïntimeerde] die dag een bedrag van € 24.324,- van MedCos B.V. heeft geleend.
Het hof acht met deze akte, met de door MedCos F&D overgelegde correspondentie tussen MedCos B.V. en ABN AMRO Bank N.V. en met het overgelegde betalingsbewijs bewezen dat MedCos B.V. een schuld van [geïntimeerde] aan ABN AMRO Bank N.V. heeft betaald en dat partijen in verband daarmee een overeenkomst van geldlening zijn aangegaan betreffende de door MedCos B.V. voor [geïntimeerde] betaalde bedragen. Daarmee staat echter nog niet vast dat MedCos F&D een vordering uit hoofde van geldlening op [geïntimeerde] heeft gekregen. MedCos B.V. en MedCos F&D zijn verschillende vennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat MedCos B.V. haar vordering op [geïntimeerde] heeft overgedragen aan MedCos F&D. Met de overgelegde stukken heeft MedCos F&D dan ook niet bewezen dat [geïntimeerde] het bedrag van € 24.324,-, dat in de akte van 30 december 2007 begrepen zou zijn, aan haar verschuldigd is.

2.1

MedCos F&D heeft gesteld dat in oktober 2007 nog een bedrag van € 7.500,- aan
[geïntimeerde] is betaald. De akte van 30 december 2007 heeft volgens haar mede betrekking op dit bedrag. MedCos F&D beroept zich voor deze stelling op een door haar overgelegd rekeningafschrift. Het hof stelt vast dat dit rekeningafschrift betrekking heeft op een bankrekening op naam van MedCos B.V., niet op naam van MedCos F&D. [geïntimeerde] heeft gewezen op de omschrijving van de betaling "Voorschot conform afspraak d.d. 16 oktober jl.". Volgens hem betrof de betaling een voorschot op het [geïntimeerde] nog toekomende loon. Wat daar ook van zij, de omschrijving van de betaling biedt geen steun voor de stelling dat de betaling ten titel van geldlening is geschied. Nu de betaling bovendien afkomstig is van een andere vennootschap dan MedCos F&D is niet bewezen dat MedCos F&D ook dit bedrag aan [geïntimeerde] heeft geleend.

2.11

MedCos F&D heeft salarisstroken van [geïntimeerde] overgelegd, waaruit volgt dat inhoudingen werden verricht op het salaris van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was niet bij MedCos F&D in dienst en hij had, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, ook een schuld aan MedCos. Met de inhoudingen is dan ook niet bewezen dat [geïntimeerde] meer dan € 46.384,68, te vermeerderen met 4% rente vanaf 30 december 2007 aan MedCos F&D verschuldigd was.

2.12

Het hof zal MedCos F&D niet (opnieuw) toelaten om door middel van getuigen te bewijzen dat [geïntimeerde] haar meer verschuldigd is dan € 46.384,68. Daartoe is redengevend dat nadat MedCos F&D haar stellingen opnieuw heeft kunnen onderbouwen met schriftelijke stukken zij nog steeds geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen laatstgenoemd bedrag en het door haar gevorderde bedrag. Zij heeft haar stellingen, gelet op de door haar overgelegde stukken, dan ook onvoldoende onderbouwd. Bovendien is haar bewijsaanbod niet toegesneden op dat verschil en evenmin op het onderwerp van de identiteit van de schuldeisers van [geïntimeerde] . Het hof laat dan nog daar dat wanneer, zoals hier MedCos F&D, een partij wordt toegelaten tot het leveren van bewijs, desgewenst door partijen, die partij niet kan volstaan met het leveren van schriftelijk bewijs en zich het recht voorbehoudt om bewijs door getuigen te leveren wanneer de rechter het schriftelijk bewijs onvoldoende acht. Het hof acht een dergelijke handelwijze, die de rechter ertoe dwingt het bewijs tweemaal te waarderen, in strijd met de goede procesorde. Indien MedCos F&D naast schriftelijk bewijs ook bewijs door getuigen had willen leveren, had zij gebruik moeten maken van de haar reeds geboden gelegenheid getuigen voor te brengen.

2.13

De slotsom is dat MedCos F&D met de overgelegde stukken het bewijs voorshands geleverd heeft tot een bedrag van € 46.384,68 te vermeerderen met 4% rente vanaf
30 december 2007. [geïntimeerde] heeft echter aangeboden tegenbewijs te leveren door getuigen. Hij heeft aangegeven welke getuigen hij in dat verband wenst te horen. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren door getuigen. Het hof merkt daarbij op dat indien MedCos F&D
ten aanzien van het onderwerp van de bewijsleveringgetuigen wil doen horen, zij deze getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dient te laten horen (vgl. Hoge Raad 26 april 2014, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).

2.14

In verband met het leveren van tegenbewijs wordt de zaak naar de rol verwezen.

3.De beslissing

Het gerechtshof, alvorens verder te beslissen:

laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het door het hof voorshands bewezen geachte feit dat hij per 30 december 2007 een bedrag van € 46.384,68 te vermeerderen met 4% rente vanaf 30 oktober 2007 aan MedCos F&D verschuldigd was;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon / MedCos F&D vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum
7 maart 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken/*** voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door Mrs. H de Hek, D. H. de Witte en J.N. Bartels en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

28 februari 2017.