ECLI:NL:GHARL:2017:1460

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.163.166

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, 247541)

arrest van 21 februari 2017

in de zaak van

1.[appellant]

2.
[appellante] ,

beiden wonende te [plaatsnaam] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. J.G. Woolderink-Tjallingïi,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Wijchen,

zetelend te Wijchen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. T.E.P.A. Lam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 april 2016 (hierna: het tussenarrest) hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte overlegging producties van de gemeente van 25 mei 2016 met producties 16 en 17;

- de brieven van de zijde van [appellanten] d.d. 10 mei 2016 met fotobeeldmateriaal + kleurenstaal en in de brief vermelde links en d.d. 23 mei 2016 met een tweetal foto’s;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 mei 2016.

1.3

Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

In het tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, omdat het hof, alvorens verder te beslissen, behoefte had aan inlichtingen van partijen. Het hof verzocht partijen, zo niet gezamenlijk dan desnoods ieder afzonderlijk, in duidelijk en voldoende representatief beeldmateriaal ten aanzien van de kleur van de sporthal en de groenzone te voorzien.

2.2

Met toezending van hun hiervoor onder 1.2 bedoelde stukken hebben partijen aan het verzoek van het hof om representatief beeldmateriaal ten aanzien van de kleur van de sporthal en de groenzone voldaan.

2.3

Voorts heeft op 25 mei 2016 de door het hof gelaste comparitie van partijen plaats gevonden.

2.4

Ten vervolge op het tussenarrest oordeelt het hof ten aanzien van de kleur van de sporthal onderscheidenlijk de groenzone als volgt.

De kleur van de sporthal

2.5

In het tussenarrest (onder 5.7) heeft het hof geoordeeld, dat de gekozen kleur moet corresponderen met bijlage 5 bij de vaststellingsovereenkomst en het karakter van een schutkleur moet hebben om aan de overeenkomst te voldoen. Voorts oordeelde het hof in het tussenarrest (onder 5.8) voorshands dat de door de gemeente gebruikte kleur niet aan bedoelde kwalificatie voldoet.

2.6

De ter gelegenheid van de comparitie van partijen door hen verstrekte inlichtingen hebben het hof in zijn voorlopig oordeel bevestigd. Zoals in het tussenarrest onder 5.7 overwogen, was de strekking van de overeenkomst erop gericht visuele hinder van de sporthal voor [appellanten] te voorkomen door het zicht daarop te beperken. Zoals onder 1.2 reeds overwogen, zijn namens [appellanten] bij brief van 10 mei 2016 aan het hof en de gemeente fotobeeldmateriaal van de sporthal en kleurenstalen toegezonden. [appellanten] hebben voorts onweersproken aangevoerd, dat de op de kleurenstalen aangewezen kleuren overeenstemmen met de voor de sporthal overeengekomen kleuren volgens
bijlage 5[bij de vatststellingsovereenkomst, hof]. Bij vergelijking van die kleuren met het fotobeeldmateriaal van de sporthal blijkt dat de door de gemeente gebruikte kleuren niet met die afgesproken kleuren overeenstemmen en dat deze evenmin voor de kwalificatie van schutkleur in aanmerking komen. Overwegend is sprake van een gifgroene en gele kleur, die de sporthal een opvallend uiterlijk geven. Het hof maakt dan ook definitief zijn (voorlopig) oordeel dat de door de gemeente gebruikte kleuren niet aan de overeenkomst voldoen.

Dat de tekst van de overeenkomst indertijd werd aangereikt door [appellanten] die deze van de overburen hadden gekregen, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Dit geldt tevens voor de – door [appellanten] betwiste – stelling van de gemeente dat door de buren niet over de kleur van de sporthal zou zijn geklaagd. Dat in geval van kleuraanpassing een bestuursrechtelijk traject zou moeten worden doorlopen, zoals de gemeente zonder verdere specificatie heeft gesteld, is door [appellanten] gemotiveerd bestreden met verwijzing naar artikel 2 onder 1 van bijlage 2 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) en de kleur waarvan de documenten bij de geldende bouwvergunning uitgaan. Daarop heeft de gemeente geen verdere reactie gegeven, zodat het hof haar desbetreffende verweer als onvoldoende gesubstantieerd zal passeren.

De groenzone

2.7

Wat betreft de groenzone heeft het hof de afspraken tussen partijen, in onderlinge samenhang bezien, in het tussenarrest (onder 5.9 en 5.10) zo uitgelegd, dat de gemeente is gehouden te voorzien in een groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [straatnaam] als een gebied van structureel hoogopgaand groen door middel van bomen van voldoende hoogte, welke groenzone is te handhaven en onderhouden in een omvang als op
bijlage 1[bij de vaststellingsovereenkomst,
hof] is vermeld, een en ander op zodanige wijze dat het zicht op de sporthal afdoende doorbroken wordt.

Het begrip ‘structureel’ in artikel 4.1 sub e, voorafgaand aan ‘hoogopgaand groen’, mochten [appellanten] naar het oordeel van het hof (in het tussenarrest onder 5.11) zo begrijpen – hetgeen ook de gemeente heeft moeten begrijpen – dat bedoeld ‘groen’ niet alleen structureel ‘hoogopgaand’, maar ook structureel ‘groen’, derhalve (zonder bladverlies =) wintergroen zou zijn.

Wat betreft de geografische reikwijdte van de onderhavige verplichting is het hof er in het tussenarrest (onder 5.12) voorshands vanuit gegaan dat de gemeente volgens de met [appellanten] gemaakte afspraken inderdaad gehouden is tot aanleg, handhaving en onderhoud van een groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [straatnaam] als in het tussenarrest (onder 5.10) aan het einde (zie aldus ook de aanhef van deze rechtsoverweging) geformuleerd.

Ook ten aanzien van de verplichting betreffende de groenzone maakte het hof uit de processtukken in het tussenarrest (onder 5.14) voorshands op dat daaraan door de gemeente niet is voldaan.

2.8

De gemeente heeft het oordeel van het hof ten aanzien van de geografische reikwijdte van de groenzone, als gelegen tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [straatnaam] ter gelegenheid van de comparitie van partijen onderschreven. [appellanten] hebben daar geen voldoende onderbouwd ander standpunt tegenover gesteld. Het hof zal derhalve van die geografische reikwijdte van de groenzone uitgaan. Weliswaar hebben [appellanten] in dit verband verwezen naar bijlage 1 bij de vaststellingsovereenkomst, maar deze verwijzing ziet in de overeenkomst (artikel 4.1) niet op de geografische reikwijdte van de desbetreffende verplichting maar op de wijze van uitvoering ervan.

Voor de uitleg van deze verplichting van de gemeente is de strekking van de overeenkomst eveneens van belang. Zoals in het tussenarrest al overwogen, is deze er wat het groen betreft op gericht dat het zicht op de sporthal voldoende wordt onderbroken.

De ter gelegenheid van de comparitie van partijen door hen verstrekte inlichtingen hebben het hof bevestigd in zijn voorlopig oordeel dat de gemeente nog niet volledig heeft voldaan aan haar verplichting te voorzien in een groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [straatnaam] als een gebied van structureel hoogopgaand groen door middel van wintergroen blijvende bomen van voldoende hoogte, waarbij de kruinen van deze bomen aaneengesloten dienen te zijn op de wijze zoals weergegeven in productie 13 bij memorie van grieven om het zicht op de sporthal ter plaatse afdoende te doorbreken, welke groenzone is te handhaven en te onderhouden.

Uit de namens [appellanten] bij brief van 23 mei 2016 aan het hof en de gemeente toegezonden foto’s, alsmede uit productie 16 van de gemeente blijkt dat bedoeld groen niet toereikend is om het zicht van [appellanten] ter overeengekomen plaatse doeltreffend te doorbreken. De begroeiïng ter plaatse is onvoldoende hoogopgaand en onvoldoende wintergroen en daarmee tevens onvoldoende dicht om dat overeengekomen doel te dienen.

2.9

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven slagen alsmede dat de (gewijzigde) vorderingen van [appellanten] , zoals gewijzigd bij memorie van grieven en verminderd bij akte tevens houdende vermindering van eis, alsnog zullen worden toegewezen, behoudens voor zover deze een verderstrekkende geografische reikwijdte betreffen dan hiervoor onder 2.8 is vermeld.

Het hof zal als datum ter voldoening door de gemeente aan de desbetreffende verplichtingen 1 juli 2017 aanhouden, opdat de gemeente voordien daadwerkelijk aan dit arrest zal kunnen voldoen.

Het hof zal de gemeente in verband daarmee geen dwangsom opleggen omdat ervan wordt uitgegaan dat overheden rechterlijke uitspraken naleven.

3.De slotsom

3.1

De grieven slagen, zodat de bestreden vonnissen van 19 maart 2014 en 1 oktober 2014 moeten worden vernietigd.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 92,82

- griffierecht
€ 1.474,-

subtotaal verschotten € 1.566,82

- salaris advocaat
€ 3.552,50(3,5 punten x tarief V à 1.421,-)

Totaal € 5.119,32.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht
€ 1.615,-

subtotaal verschotten € 1.708,80

- salaris advocaat
€ 2.235,-(2,5 punten x tarief II à € 894,-)

Totaal € 3.943,80

3.3

Als niet weersproken zal het hof ook de vordering inzake wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem van 19 maart 2014 en 1 oktober 2014 en doet opnieuw recht;

veroordeelt de gemeente om haar verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst d.d.
15 juli 2009 althans uit nadien gemaakte afspraken na te komen door het wijzigen van de gifgroene en gele kleur van de sporthal (niet de legergroene kleur) in één van de drie groene kleuren met bijbehorende kleurcodes zoals overgelegd als productie 15 bij memorie van grieven (aan dit arrest gehecht als
bijlage 1) althans in de groentinten zoals neergelegd in bijlage 5 van de vaststellingsovereenkomst d.d. 15 juli 2009 (aan dit arrest gehecht als
bijlage 2), zulks vóór 1 juli 2017;

veroordeelt de gemeente om haar verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst d.d.
15 juli 2009 althans uit nadien gemaakte afspraken na te komen door het plaatsen en onderhouden van wintergroenblijvende bomen van voldoende hoogte in de groenzone, als gelegen tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [straatnaam] , welke bomen dienen te worden gerealiseerd vóór of ter hoogte van de bestaande grondwal bezien vanaf [straatnaam] , waarbij de kruinen van deze wintergroenblijvende bomen aaneengesloten dienen te zijn op de wijze zoals weergegeven in productie 13 bij de memorie van grieven (aan dit arrest gehecht als
bijlage 3), teneinde het zicht op de sporthal vanaf [straatnaam] tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats afdoende te doorbreken en met handhaving van de bestaande bomen achter de grondwal, zulks vóór 1 juli 2017;

veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.566,82 voor verschotten en op € 3.352,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.708,80 voor verschotten en op
€ 2.235,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.