ECLI:NL:GHARL:2017:11498

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.171.286/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/363689 / HL ZA 14-60)

arrest van 19 december 2017

in de zaak van

[appellante] ,handelend onder de naam:
[appellante] Assurantiekantoor

wonende en zaakdoende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. R.R.B. Dayala, kantoorhoudend te Diemen,

tegen

[geïntimeerde] ,

voorheen handelend onder naam [geïntimeerde] Webservices en consultancy,

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A. van Reek, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

30 april 2014 en 7 januari 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 april 2015,

- het herstelexploit d.d. 1 mei 2015,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- het op 30 maart 2017 gehouden pleidooi en de daarbij overgelegde pleitaantekeningen van mr. van Reek.

2.2

De vordering van [appellante] in hoger beroep strekt, verkort weergegeven, tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 30 april 2014 en 7 januari 2015, en opnieuw rechtdoende:
- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar te kort geschoten is en [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade door de volledige herstelwerkzaamheden begroot op een bedrag van € 25.569,32;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 25.569,32 als voorschot;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.082,85 voor buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van dagvaarding;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

3.De omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep op is uitdrukkelijk gericht tegen zowel het vonnis van 30 april 2014, als tegen het vonnis van 7 januari 2015. Nu alle grieven betrekking hebben op het vonnis van

7 januari 2015 en er tegen het vonnis van 30 april 2014 ook anderszins geen bezwaren zijn gebleken, dient het hoger beroep van [appellante] voor zover gericht tegen het vonnis van

30 april 2014 te worden verworpen.

4.De vaststaande feiten en de grieven 1 en 2

4.1

In haar vonnis van 7 januari 2015 heeft de rechtbank onder 2 (2.1 tot en met 2.10) een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn de grieven 1 en 2 gericht.

4.2

Grief 1is gericht tegen rechtsoverweging 2.1 waarin als vaststaand is aangenomen:
" [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellante] een webapplicatie ontwikkeld. Onderdeel van de webapplicatie is de mogelijkheid om bestanden te uploaden. Omtrent deze functionaliteit heeft [geïntimeerde] op6
november 2010 de volgende e-mail aan [appellante] gezonden (…).”

4.3

Het bezwaar van [appellante] ziet op de laatste volzin, die aanvang met de woorden “Omtrent deze functionaliteit”. [appellante] weerspreekt niet dat [geïntimeerde] op 6 november 2010 een e-mail aan [appellante] heeft gezonden en evenmin weerspreekt zij dat de geciteerde passage uit die e-mail een juiste weergave bevat. Haar bezwaar richt zich uitsluitend tegen de vaststelling dat deze e-mail inhoudelijk zag op
‘deze functionaliteit’. Hoewel de gewraakte bewoordingen niet dragend zijn voor de oordelen van rechtbank en dat evenmin zullen zijn voor de door het hof te geven beoordeling, zal het hof deze bewoordingen bij de onderstaande vaststelling van de feiten weglaten (zie onder 4.5.1). Of dit ook leidt tot een vernietiging van het bestreden vonnis zal aan de hand van de overige grieven moeten worden beoordeeld. Bij een verdere behandeling van grief 1 heeft [appellante] daarmee geen belang, zodat deze faalt.

4.4

Grief 2is gericht tegen rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarin vaststelt
“ [appellante] heeft op diezelfde dag (…) geschreven aan [geïntimeerde] : (…)”De toelichting op deze grief is even kort als ontoereikend: de bestreden zinssnede zou een verkeerde althans (te) selectieve voorstelling van zaken geven. Een toelichting ter onderbouwing van die conclusie ontbreekt. De grief faalt.

4.5

Het hof zal daarom (mede) de volgende tussen partijen vaststaande feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen.

4.5.1

[geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellante] een webapplicatie (hierna: de webapplicatie) ontwikkeld waarmee bestanden kunnen worden ge-upload. In het kader van deze opdracht heeft [geïntimeerde] op 6 november 2010 de volgende e-mail aan [appellante] gezonden:
"Hoeveel bestanden wil je ongeveer toe gaan voegen per maand? Hoe vaak moet je die bestanden ongeveer kunnen bekijken? Wat voor soort bestanden zijn het in de regel (kleine foto’s, grote foto 's, kleine documenten, grote documenten etc.). Gaat het zeg maar om tientallen, of eerder honderden, of misschien wel duizenden bestanden."

4.5.2

[appellante] heeft daarop diezelfde dag aan [geïntimeerde] per e-mail geantwoord:
Ik denk honderde[n] en moet ze dagelijks kunnen inzien niet dat ik dat doe. Maar ik heb hier geen ervaring mee dus moet je echt even zelf uitzoeken."

4.5.3

[appellante] is als assurantietussenpersoon werkzaam. Voor het afsluiten van verzekeringsproducten maakt zij adviesrapporten die door de (potentiële) verzekeringsnemer worden ondertekend indien hij akkoord gaat met het advies of daarvan wil afwijken. [appellante] scant vervolgens het rapport als een pdf-bestand, welk bestand zij in de webapplicatie upload en vervolgens op haar computer wist. Het originele (papieren) rapport geeft zij desgewenst af aan de verzekeringsnemer.

4.5.4

De webapplicatie is op 1 januari 2011 door [appellante] in gebruik genomen. Op

2 februari 2011 heeft [appellante] [geïntimeerde] gemeld dat bepaalde bestanden niet geupload werden door de webapplicatie. [geïntimeerde] heeft de webapplicatie aangepast en diezelfde dag per e-mail aan [appellante] geschreven:
"Goed dat je me vandaag gebeld hebt voor de verstoring. Gelukkig was het jullie snel opgevallen en viel het uiteindelijke aantal mislukte bestanden mee. Het probleem op zich had zeer veel impact, dus absoluut reden om snel aan de bel te trekken.

Het volgende is gedaan (...).- Maximale bestandsgrootte is verhoogd naar '4 mb;- Er komt een foutmelding op het scherm wanneer het bestand groter is dan 4mb. Dezelfde bestandsnaam al bestaat, het bestand om een andere/onbekende reden niet kan worden toegevoegd.- (…)- Na een foutmelding verschijnt het bestand niet meer in de lijst met toegevoegde bestanden (anders wekt het onterecht de suggestie dat het gelukt is)

Een algemene tip; Mijn ervaring in de IT is dat het verstandig is om alles wat écht belangrijk is, dubbel te hebben. Sommige bedrijven gaan daar zelfs zo ver in dat ze zijn aangesloten op 2 fysiek gescheiden stroomnetwerken, ze hebben dubbele telefoonlijnen en zelfs complete bedrijfspanden als uitwijkmogelijkheid. Vertaald naar jou[w] situatie; het is geen gek idee om alle bestanden die je op de website neer zet, voor de zekerheid ook als kopie achter de hand te houden op je eigen computer. Wie weet wanneer het nog eens van pas komt. "

4.5.5

[appellante] heeft in mei 2012 [geïntimeerde] per e-mail gemeld:
"Ik heb nu weer wat geupload en naar een paar dagen is het weg. Kan ik het systeem wel vertrouwen? Krijg allemaal foutmeldingen."

4.5.6

[geïntimeerde] heeft op 30 mei 2012 per e-mail aan [appellante] geantwoord:
"Dat klinkt niet goed. Heb je voor mij een paar voorbeeldjes? Dan kijk ik er vandaag even naar. (...) Het viel mij wel op dat ik een hele bulk met foutmeldingen in de mail had staan met bestanden die te groot van formaat waren en bestanden met een dubbele bestandsnaam. Beide kunnen niet worden geupload. Kan dat het misschien zijn?"

4.5.7

[appellante] heeft in juni 2012 [geïntimeerde] in kennis gesteld van het feit dat een aantal bestanden niet was geupload. Na onderzoek heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 7 juni 2012 aan [appellante] geschreven:
"Volgens de registratie lijst zijn nu 2.014 bestanden geupload. Maar wanneer ik ga controleren of die bestanden ook daadwerkelijk echt bestaan, dan zie ik dat er 45 missen. Om te controleren of die bestanden ooit wel op de server hebben gestaan ben ik van 10 backups alle uploadbestanden langs gelopen. Geen van de backups had zo’n bestand Op de een of andere manier zijn er dus 45 bestanden niet succesvol geupload – maar zonder dat de website meteen een foutmelding heeft gegeven op het moment dat het fout ging. Vervolgens is die bestandsnaam wel in de registratielijst beland waardoor er onterecht de indruk werd gewekt dat het bestand daadwerkelijk is geupload. Waarom de bestanden niet zijn geupload, dus wat er nu precies fout is gegaan, dat is niet duidelijk. Wat ik daarom zal doen is het uploadgedeelte van de website volledig herzien en voorzien van extra strenge controles en een dubbele check om te zien of het bestand daadwerkelijk ts toegevoegd. (...) Ik zal z.s.m. een overzichtelijke ( ..) lijst maken van de 45 relaties/producten bestanden die niet zijn geupload"

4.5.8

[appellante] heeft, bij brief van 23 oktober 2012 van haar advocaat [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor dc kosten die zij moet maken voor het opnieuw invoeren van de niet-geuploade bestanden, nu het [geïntimeerde] niet mogelijk is gebleken deze bestanden alsnog te uploaden.

4.5.9

Het door [appellante] ingeschakelde bedrijf Support2U heeft bij brief van 19 november 2013 bericht:
Bij een technische reconstructie (..) hebben we onderstaande zaken kunnen constateren: (..) De upload procedure voor bestanden) werkt niet correct. Het WebCRM systeem gaf de melding dat de upload correct verlopen was en de bestanden daarmee beschikbaar voor koppeling aan relaties, maar de bestanden werden niet opgeslagen op het systeem. "

4.5.10

Support2U heeft bij brief van 8 augustus 2014 aan [appellante] geschreven:

Naar aanleiding van ons gesprek wil ik (...) enkele onduidelijkheden wegnemen over de uitspraken door mij gedaan aan dhr. [geïntimeerde] . (...)

Helaas moet ik na gekeken te hebben naar zijn software, en gesprekken die ik met Dhr [geïntimeerde] heb gehad, concluderen dat meneer een dermate fout heeft zitten in de door hem gemaakte software, zodat mevrouw [appellante] het verliezen van haar bestanden niet kon vermijden en het niet mogelijk was de bestanden uit haar eigen back up terug te halen (…)Nogmaals wil ik bevestigen dat ik op verzoek van beide partijen de schade heb bekeken en naar de mogelijke oorzaak daarvan heb gekeken. Helaas heb ik daarbij moeten concluderen dat door een fout in de software van Dhr. [geïntimeerde] er in totaal 47 bestanden verloren zijn gegaan (Adviesrapporten) en dat mevrouw [appellante] dit helaas niet kon voorkomen, en dat zij daarop niet werd geattendeerd door een foutmelding bij het uploaden"

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[appellante] heeft in eerste aanleg na vermeerdering van eis– verkort weergegeven – gevorderd:
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort geschoten is in de nakoming van zijn verbintenis met [appellante] en op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk is voor de schade ter hoogte van de volledige herstelwerkzaamheden;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 27.615,73, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, als schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.082,85 voor buitengerechtelijke kosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met de wettelijke rente;
- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten met nakosten daaronder begrepen.

5.2

Volgens [appellante] is [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van een verbintenis, voortvloeiende uit de tussen partijen in oktober 2010 tot stand gekomen overeenkomst, die inhield dat [geïntimeerde] voor [appellante] een webapplicatie zou ontwikkelen, welke diende te beschikken over een uploadfunctie. Deze upload-functie functioneerde niet naar behoren. Daardoor zijn zevenenveertig adviesrapporten niet ge-upload, zodat [appellante] schade heeft geleden. [geïntimeerde] dient deze schade te vergoeden.

5.3.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] geen kwaliteitseisen gesteld met betrekking tot de u
pload-functionaliteiten is de webapplicatie conform de overeenkomst opgeleverd. [geïntimeerde] heeft [appellante] daarbij op het belang van een back-up-systeem gewezen en aangegeven dat het haar eigen schuld is dat zij de papieren en gescande documenten heeft weggegooid. De oorzaak van het verdwijnen van de door [appellante] genoemde bestanden is niet duidelijk en een fout door [geïntimeerde] staat evenmin als de schade waarop [appellante] haar vordering baseert niet vast.

5.4.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de

proceskosten.

6.Bespreking van de grieven en de vordering

6.1

[appellante] heeft het vonnis van 7 januari 2015 bestreden in negen grieven. In het vorenstaande zijn de grieven 1 en 2 verworpen. De overige grieven worden gekenmerkt door een (zeer) kort geformuleerd bezwaar in de zin dat een overweging van de rechtbank ‘ten onrechte’ is of dat ‘ten onrechte’ door de rechtbank iets is nagelaten.

6.2

Bij de
grieven 3, 7 en 9ontbreekt iedere onderbouwing, zodat deze reeds daarom falen.

6.3

In
grief 4(de rechtbank zou artikel 6:101 BW onjuist of onvolledig uitleggen) wordt volstaan met de enkele verwijzing naar Tekst & Commentaar op artikel 6:101 BW, zonder enige nadere uitwerking. Een dergelijke onderbouwing is ontoereikend. Het is voor [geïntimeerde] onduidelijk waartegen zijn verweer gericht zou moeten zijn. De grief faalt.

6.4

In
grief 5wordt betoogd dat de overweging van de rechtbank dat uit een verklaring van [appellante] niet kan worden opgemaakt “
welk gebrek nu precies kleeft aan de door [geïntimeerde] ontwikkelde webapplicatie noch op welke manier dat gebrek is vastgesteld”. De enige toelichting op de grief is dat de betreffende verklaring voldoende duidelijk is en niet wordt betwist. Ook een dergelijke onderbouwing is onvoldoende. Overigens ontbreekt naar het oordeel van het hof niet alleen in deze verklaring maar ook in de processtukken voor het overige een toereikende concretisering van het gestelde gebrek. Voor het hof is daarmee onduidelijk op grond waarvan zij het bestaan van een gebrek zou moeten aannemen. Voor [geïntimeerde] is onduidelijk waartegen hij zich heeft te verweren. De grief faalt.

6.5

In
grief 6betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een deskundigenonderzoek te bevelen. Het hof overweegt dienaangaande dat het al dan niet bevelen van een deskundigenonderzoek naar vaste rechtspraak een vrije bevoegdheid is van de rechter. De rechtbank heeft in deze zaak op goede gronden afgezien van het bevelen van een deskundigenbericht nu een dergelijk onderzoek niet kan en behoort te dienen om een gebrekkige invulling van de stelplicht door de eisende partij te helen. De grief faalt.

6.6

In
grief 8voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] (voldoende) heeft geadviseerd tot het maken van een extra ‘back-up’. Ook hier wordt de grief kort (twee zinnen) en ontoereikend onderbouwd: [appellante] stelt dat zij beschikte over een back-up en dat zij aanbiedt deze op eerste verzoek over te leggen. De vordering van [appellante] is gebaseerd de stelling dat [geïntimeerde] de door haar geleverde webapplicatie onjuist heeft geconfigureerd. Daaraan doet de in grief 8 bestreden overweging niet toe of af. In zoverre is de bestreden vaststelling niet relevant. Dat [appellante] reeds zou beschikken over een back-up maakt het door [geïntimeerde] gegeven advies overigens niet onjuist maar hooguit overbodig. Ten slotte zou het beschikken over een back-up nu juist schade vermijdend kunnen werken. [appellante] stelt immers dat zij schade heeft geleden doordat bestanden van haar verloren zijn gegaan. De grief faalt.

6.7

Alle grieven falen zodat het hoger beroep zal worden verworpen. Geheel ten overvloede overweegt het hof dat de rechtbank op juiste gronden de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen nu een deugdelijke concretisering van de gestelde tekortkoming ontbreekt.

7.De slotsom

7.1

Tegen het vonnis van 30 april 2014 zijn geen grieven gericht zodat het hoger beroep in zoverre zal worden verworpen.

7.2

Voor wat betreft het vonnis van 7 januari 2015 falen de grieven falen, zodat het daarin bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

7.3

[appellante] zal als in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] naast de griffierechten begroot op (3 punten, tarief III (€ 1.158,-).

8.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van 30 april 2014;

bekrachtigt het vonnis van 7 april 2015 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, tussen partijen heeft gewezen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,- voor griffie rechten en op € 3.474,- voor geliquideerd salaris advocaat, alsmede en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 68,- aan nasalaris voor de advocaat indien niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden; te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van dit arrest;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben en mr. G. de Jong en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
19 december 2017.