ECLI:NL:GHARL:2017:11448

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.219.354

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 5690564)

beschikking van 19 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bakker Schat B.V.,

gevestigd te Soest,

verzoekster in het principaal hoger beroep, tevens verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,

hierna:
Bakker Schat,

advocaat: mr. A.W. van Luipen,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep, tevens verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek,

hierna:
[verweerder],

advocaat: mr. N.R. Coffi.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

26 april 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van Bakker Schat met stukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 17 juli 2017, met producties;

- het verweerschrift in het principaal hoger beroep van [verweerder] , tevens verzoekschrift in het incidenteel hoger beroep, met producties;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van Bakker Schat, met producties,

- de op 22 november 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van Bakker Schat pleitnotities heeft overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] met toestemming van de advocaat van Bakker Schat recentere loonstroken van de nieuwe werkgever van [verweerder] aan het hof overgelegd, die aan het proces-verbaal van de zitting zijn gehecht. Tevens heeft de advocaat van Bakker Schat de feitelijke situatie in de bakkerij toegelicht aan de hand van kleurenfoto’s.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof uitspraak bepaald op 3 januari 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Bakker Schat heeft in het principaal hoger beroep het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat aan de beëindiging van het dienstverband op 7 december 2016 een dringende reden ten grondslag lag en dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ;

II. voor recht te verklaren dat Bakker Schat bevoegd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op 7 december 2016 op te zeggen;

III. voor recht te verklaren dat [verweerder] geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 7:672 lid 10 BW en/of geen recht heeft op een vergoeding gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren dan wel dat deze schadevergoeding gematigd dient te worden;

IV. [verweerder] te veroordelen binnen 14 dagen na deze uitspraak aan Bakker Schat terug te betalen het bruto equivalent van de netto schadevergoeding die [verweerder] van Bakker Schat (teveel) heeft ontvangen, vermeerderd met de daarover betaalde wettelijke rente;

V. voor recht te verklaren dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ;

VI. voor recht te verklaren dat Bakker Schat geen transitievergoeding aan [verweerder] is verschuldigd, althans dat deze dient te worden gematigd;

VII. [verweerder] te veroordelen binnen 14 dagen na deze uitspraak aan Bakker Schat terug te betalen het bruto equivalent van de netto transitievergoeding die [verweerder] van Bakker Schat (teveel) heeft ontvangen;

VIII. voor recht te verklaren dat aan [verweerder] gezien de omstandigheden van het geval geen billijke vergoeding verschuldigd is;

IX. [verweerder] te veroordelen binnen 14 dagen na deze uitspraak aan Bakker Schat terug te betalen het bruto equivalent van de netto billijke vergoeding die [verweerder] van Bakker Schat (teveel) heeft ontvangen;

X. voor recht te verklaren dat [verweerder] door zijn opzet of schuld aan Bakker Schat een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen;

XI. [verweerder] te veroordelen binnen 14 dagen na deze uitspraak aan Bakker Schat te betalen een bedrag van € 22.180,90 ter zake van gefixeerde schadevergoeding;

XII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder IV, VII en IX teruggevorderde bedragen, te berekenen vanaf het moment van de betaling door Bakker Schat aan [verweerder] van deze thans terug te vorderen bedragen;

XIII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder XI genoemde vordering, te berekenen vanaf 14 dagen na de in deze te wijzen uitspraak;

XIV. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, waaronder de nakosten. Voor zover het betreft de door Bakker Schat reeds aan [verweerder] betaalde proceskosten en nasalaris, [verweerder] te veroordelen tot teruggave van dat betaalde bedrag binnen 14 dagen na de in deze te wijzen uitspraak.

2.4

[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep zijn oorspronkelijke verzoek vermeerderd en verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

- Bakker Schat te veroordelen tot betaling aan hem van de gefixeerde schadevergoeding voor het niet in acht nemen van een opzegtermijn van vier maanden, ter hoogte van een geldbedrag gelijk aan het vastgestelde loon (het hof begrijpt: thans vast te stellen op

€ 5.007,01 inclusief vakantietoeslag) over de periode vanaf 7 december 2016 tot en met 30 april 2017;

- Bakker Schat te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding ter hoogte van € 50.487,-;

- Bakker Schat te veroordelen tot betaling aan hem van een billijke vergoeding ter hoogte van € 60.048,13;

- Bakker Schat te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke verhoging van 20% over achterstallig loon, voor een bedrag van € 4.596,06;

- Bakker Schat te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf de dag van het verzoekschrift tot de algehele voldoening;

- Bakker Schat te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties, met nakosten;

subsidiair

- voor zover de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet, te bepalen dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

Bakker Schat exploiteert een industriële bakkerij.

3.3

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 7 november 1994 in dienst van Bakker Schat in de functie van bakker. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt gemiddeld, berekend over de laatste drie maanden, € 3.971,44 bruto per vier weken. Dat is gemiddeld € 4.646,00 bruto per maand inclusief vakantietoeslag.

3.4

[verweerder] is volgens Bakker Schat een prima vakman. In de verslagen van de

beoordelingsgesprekken is zijn functioneren steeds gekwalificeerd als voldoende tot goed.

[verweerder] heeft gedurende de gehele periode van het dienstverband schriftelijke waarschuwingen gekregen voor het aannemen van een “protesthouding” en het luid en/of boos kenbaar maken van zijn ongenoegen als iets hem niet beviel.

3.5

[verweerder] rookt sigaren.

3.6

In het huishoudelijk reglement van Bakker Schat, dat door [verweerder] op 24 december 2013 is ondertekend (productie 3 bij verweerschrift eerste aanleg), staat onder meer het volgende vermeld:

“
Roken is verboden op het terrein en in het gebouw, met uitzondering in de daarvoor aangewezen rookruimte. ”

Die aangewezen ruimte was gelegen buiten de productieruimte.

3.7

In het Personeelshandboek van Bakker Schat (productie 3 bij verzoekschrift) staat onder hoofdstuk 27 het volgende vermeld:

“
27 Rookbeleid

Bakker Schat ziet het als haar verplichting om voor alle werknemers een zodanige omgeving te organiseren dat ieder individu zijn/haar werkplek als prettig ervaart.

Op het terrein en binnen Bakker Schat geldt een algemeen rookverbod, met uitzondering van de daarvoor aangewezen rookruimte.

Handhaving van het rookverbod

Bakker Schat is verantwoordelijk voor de invoering en handhaving van het nieuwe rookbeleid. Indien rokers het rookbeleid blijven negeren kan de directie maatregelen nemen. Een rokende zal worden verzocht het gedrag te veranderen of het pand te verlaten, omdat een bedrijfsmaatregel wordt overtreden. Indien werknemers regelmatig de maatregel overtreden, zullen disciplinaire maatregelen genomen worden. Voorbeelden van dergelijke maatregelen zijn een waarschuwing of een berisping. Ook zal het regelmatig overtreden van het rookverbod worden opgenomen in het dossier van de werknemer.”

3.8

Tijdens het werkoverleg van 16 januari 2016 heeft Bakker Schat met behulp van sheets haar nieuwe rookbeleid gepresenteerd aan de werknemers. Dit beleid is op 1 maart 2016 in werking getreden en houdt in dat er in het gehele pand niet meer gerookt mag worden. Op een van die sheets staat onder meer:

“
Rookbeleid

Voor iedereen is wel duidelijk dat er vanaf 1 maart niet meer gerookt mag worden binnen het gehele pand.

Er heeft zich niemand gemeld, die in aanmerking wil komen om hulp bij het stoppen te krijgen.”

3.9

Eind februari 2016 heeft [verweerder] in de spoelruimte (een onderdeel van de productieruimte) gerookt. Nadat de bedrijfsleider, [bedrijfsleider] , [verweerder] heeft zien roken, heeft [bedrijfsleider] [verweerder] hierop aangesproken en deze overtreding vervolgens aan de directeur van Bakker Schat, [directeur] , gemeld. Daarop heeft een gesprek tussen [verweerder] en [directeur] plaatsgevonden.

3.1

Met een (aangetekende) brief van 23 maart 2016 (productie 7 bij verzoekschrift) heeft Bakker Schat aan [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven voor zijn negatieve houding en opzettelijk provocerend gedrag. In deze brief is onder meer opgenomen:
“
In het bijzijn van (o.a. [directeur] - hof
) heeft op 17 maart 2016 een gesprek plaatsgevonden over jouw ronduit negatieve houding en gedrag op de werkvloer.

Nadat we jou eerder hebben moeten aanspreken op houding en gedrag (zie brieven 24 okt 2015, 22 november 2013, 15 november 2013, 9 februari 2011, 4 december 2000 en 19 september 1995) ging het deze keer weer om een vervelend conflict tussen jou en jouw leidinggevende en heb je zelfs gezegd: “ik ben er klaar mee”. (…)

Daarnaast loop je tegen onze bedrijfsvoorschriften in, met drinkbekertjes door productieruimten in afwachting van een reactie van leidinggevende, om vervolgens te kunnen zeggen dat je met zoveel storingen het liefst bij de lijn bent.

Zoals jou bekend en vastgelegd in ons huishoudelijk reglement is het om onder meer reden van hygiënevoorschriften nadrukkelijk verboden op de werkvloer te eten of te drinken. Nu je dit weet, kan dit niet anders worden gezien als het zoveelste voorbeeld van opzettelijk provocerend gedrag. Je zult begrijpen dat je daarmee keer op keer een lijn passeert en wij dit niet meer kunnen en zullen tolereren. (…)

In ons gesprek hebben we aangegeven dat we jouw houding in ieder geval niet meer te tolereren. Ondanks eerdere gesprekken de afgelopen jaren zien wij geen enkele verbetering ten aanzien van jouw houding en gedragingen en dit is voor ons genoeg reden om uit te spreken dat voor ons de maat vol is.

Dit schrijven dien je te zien als een officiële waarschuwing en zal worden opgenomen in jouw personeelsdossier. Indien je geen verbetering laat zien in jouw houding en gedrag, zien wij ons genoodzaakt zelf verdere stappen te ondernemen. Wij vertrouwen er evenwel op dat je deze brief zeer serieus neemt en nu eindelijk verbetering laat zien in jouw houding en gedrag.”

3.11

Tijdens het werkoverleg van 31 maart 2016 heeft [verweerder] een document over het nieuwe rookbeleid voor gezien getekend (productie 4 bij verweerschrift in eerste aanleg). De tekst luidt voor zover relevant als volgt:

“
Rookbeleid:

Toegestaan is 2x per dienst 5 minuten roken.

Maak hier geen misbruik van controleer elkaar anders is het voor de hele groep afgelopen.

Via de personeelsingang naar buiten en weer terug.

Peuken achter laten in de asbak bij de rokersruimte, geen peuken om en rond het gebouw.”

3.12

Op alle toegangsdeuren van het bedrijfspand staan de zogenoemde persoonlijke hygiëne en veiligheidsregels geschreven en met pictogrammen verbeeld. Eén van die regels is het rookverbod (productie 6 bij verweerschrift in eerste aanleg).

3.13

Op 4 juli 2016 heeft Bakker Schat schriftelijk aan [verweerder] een laatste officiële waarschuwing gegeven. Nadat [verweerder] de productielijn had stil gezet omdat de depanner het niet deed was hij buiten rustig een sigaartje gaan roken, terwijl binnen door de collega’s met man en macht de rotzooi werd opgeruimd en hij aan zijn leidinggevende had beloofd de productie zo spoedig mogelijk weer op te starten. Bakker Schat vond dit onaanvaardbaar, zeer oncollegiaal en een voorbeeld van desinteresse. Bakker Schat heeft [verweerder] bericht dat zij op het punt stond zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden en hem zou verplichten om direct na zijn vakantie een coaching traject te doorlopen om verandering te brengen in zijn houding en gedrag. Zij heeft daaraan het volgende toegevoegd:

“
Wij zien deze stappen als eenallerlaatstepoging om in jouw houding en functionering verbetering te brengen. Mocht dit traject geen noemenswaardige verbetering in jouw houding/functioneren teweeg brengen, zullen wij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (zonder enige vergoeding), waarbij wij ons tevens het recht voorbehouden over te gaan tot ontslag op staande voet, wanneer daartoe aanleiding bestaat. Herhaling zal in ieder geval onvermijdelijk leiden tot een ontslag. Dit schrijven dien je dan ook te zien als een allerlaatste waarschuwing.”

[verweerder] heeft na zijn vakantie een behandeltraject gevolgd dat omstreeks 25 november 2016 is afgesloten.

3.14

In de nacht van 5 op 6 december 2016 heeft [verweerder] tijdens zijn dienst stiekem (een)

siga(a)r(en) gerookt in de bollenkast. De bollenkast is een relatief kleine ruimte binnen de productieruimte waarin vers gemaakt deeg gedurende een periode van 30 minuten moet rijzen. Het betreft een volledig afgesloten ruimte met een hoge temperatuur en hoge luchtvochtigheid. [verweerder] dacht dat hij in de bollenkast ongezien kon roken. Eén van zijn collega’s heeft hem wel gezien en heeft melding gemaakt aan de leiding.

3.15

Bakker Schat heeft [verweerder] op 7 december 2016 op staande voet ontslagen. In de brief van diezelfde dag waarin het ontslag wordt bevestigd (productie 19 bij verweerschrift in eerste aanleg) staat onder meer het volgende vermeld:

“
Geachte heer [verweerder] ,

Gisterenavond hadden wij op het kantoor van Bakker Schat met u een gesprek. Bij dit gesprek waren behalve uzelf aanwezig directeur [directeur] , productieleider [bedrijfsleider] en financieel directeur [financieel directeur] .

De directe aanleiding voor dit gesprek is het feit dat gisteren is geconstateerd dat u in de nacht van 5 op 6 december geheel tegen de regels en afspraken in één of meerdere sigaren heeft gerookt in de productieruimte en in ieder geval in de bollenkast.

In de bollenkast vindt gedurende ruim 30 minuten in een gecontroleerd vochtige en warme ruimte de voorrijs van het brood plaats. Het is onbegrijpelijk, en volkomen onverantwoordelijk, dat iemand sigaren rookt in zo’n afgesloten ruimte direct naast, of zelfs boven, de nog kwetsbare voor consumptie bedoelde deegbollen.

Het is u volledig bekend dat roken in de gehele productieruimteten strengsteverboden is.

Dit is u niet alleen bekend uit paragraaf 27 van het personeelshandboek en het digitale memobord, maar ook uit een recent werkoverleg in maart dit jaar. Tijdens dit werkoverleg is het rookbeleid nogmaals uitvoerig onder uw aandacht (en die van uw collega’s) gebracht, hiervoor heeft u notabene een bevestiging ondertekend.

Eerder (eind februari 2016) bent u ook persoonlijk aangesproken op ongeoorloofd roken, toen in het spoelhok, de ruimte achter de productie: een ruimte waar roken ook ten strengste verboden is. U hebt toen aangeven dit niet meer te zullen doen. Tot slot geldt dat ook eind vorige maand nog tijdens uw beoordelingsgesprek het rookbeleid door uw leidinggevende met u is besproken. Wij vinden het dan ook onbegrijpelijk en onacceptabel dat u gewoonweg alle instructies van uw werkgever klakkeloos negeert en naast u neerlegt. Zeker gezien de eerdere incidenten die zijn voorgevallen, lijkt het erop dat u er voor heeft gekozen opzettelijk instructies van uw werkgever te negeren en gewoon te doen wat u zelf wilt. U zult begrijpen dat wij dit soort gedrag niet kunnen en zullen accepteren.

U bent al 22 jaar werkzaam in de bakkerij, zodat het voor u volledig helder is dat er regels gelden, die moeten worden nagekomen. Deze regels zijn duidelijk en streng en dat komt omdat we voedingsproducten, bestemd voor consumenten maken. U weet dit als geen ander. Daarnaast is het u bekend dat indien afnemers er achter komen dat personeel rookt in de nabijheid van voedingsmiddelen, dit zeer verstrekkende gevolgen zal hebben voor onze onderneming. Daarnaast geldt dat wij van onze kant er alles aan doen om onze medewerkers (en dus ook u) bewust te maken van het belang van onze kwaliteitssystemen. Al het personeel (en dus ook u) volgt in dat kader ook jaarlijks een cursus over HACCP.

Daarnaast zijn wij trots op het behaalde IFS-certificaat ‘higher level’ en u

weet ook hoe belangrijk dat certificaat voor ons is. Uw gedrag zou bij een mogelijke, onaangekondigde, audit direct intrekking van ons kwaliteitscertificaat tot gevolg hebben met alle consequenties daarvan voor de continuïteit van het bedrijf (afnemers vereisen deze certificaten en zonder deze certificaten zullen zij weigeren onze producten af te nemen).

Ook geven wij aan dat het rookincident niet op zichzelf staat. In de afgelopen periode bent u

immers bij herhaling aangesproken op uw gedrag, zowel mondeling als schriftelijk. Zo heeft u op 23 maart 2016 een officiële waarschuwing ontvangen, waarbij is aangegeven dat indien geen verbetering wordt getoond in houding en gedrag, Bakker Schat zich genoodzaakt ziet verdere stappen te ondernemen. Ook op 4 juli 2016 ontving u een laatste officiële waarschuwing, waarbij nadrukkelijk is aangegeven dat indien er wederom geen verbetering in houding en functioneren optreedt, beëindiging van het dienstverband tot de mogelijkheden behoort, waarbij ook is aangegeven dat Bakker Schat zich alsdan het recht voorbehoud over te gaan tot ontslag op staande voet.

Al met al in onze ogen meer dan voldoende reden om u op staande voet te ontslaan. Onbegrijpelijk vinden wij het dat u het zover heeft laten komen.

Samengevat:

U bent op staande voet ontslagen om de navolgende dringende redenen:

- u weigert hardnekkig te voldoen aan de redelijke bevelen of opdrachten die door uw

werkgever aan u zijn verstrekt (waaronder schending rookverbod);

- u heeft op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamd die de arbeidsovereenkomst u

oplegt (waaronder de verplichting te werken conform huisregels en de regels van

voedselveiligheid en hygiëne);

- u heeft opzettelijk eigendommen van uw werkgever beschadigd of aan ernstig gevaar

blootgesteld (nu sigarenrook mogelijkerwijs schadelijk kan zijn voor de (filters van de)

installatie in de bollenkast; de voedingsproducten de doordringende sigarenlucht kunnen

opnemen en sigarenas op de producten terecht kan komen);

- gezien het incident is duidelijk dat u de bekwaamheid of geschiktheid mist voor de arbeid

waarvoor u zich heeft verbonden (u bent al langer bakker en het is dan ook niet te volgen dat

u rookt in een bollenkast, in de directe nabijheid van voedingsproducten).

Deze redenen hebben wij u ook tijdens ons gesprek van gisternacht mondeling toegelicht, waarna wij u ruimschoots in de gelegenheid hebben gesteld uw kant van het verhaal te doen.

Uw kant van het verhaal kwam er op neer dat u bevestigde dat u die nacht in de bollenkast heeft gerookt en dat u dit zo’n acht keer eerder had gedaan. Op de vraag waarom u dit had gedaan, terwijl duidelijk is dat dat niet mag, gaf u aan dit achteraf dom van uzelf te vinden.”

3.16

[verweerder] is thans (via een uitzendbureau) werkzaam bij [bakkerij X] . Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.575,51 bruto per maand.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, de kantonrechter verzocht primair Bakker Schat te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding ter hoogte van € 49.519,-, een vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn van € 22.099,05 en een billijke vergoeding van € 58.930,80, met rente en kosten. [verweerder] heeft subsidiair, voor het geval zijn primaire verzoek niet leidt tot toewijzing van een geldbedrag van minstens € 70.000,-, verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en Bakker Schat te veroordelen tot doorbetaling van loon en toelating van hem tot het werk.

4.2

Bakker Schat heeft afwijzing van de verzoeken bepleit en heeft betoogd dat het roken in de bollenkast, gelet op de eerdere waarschuwingen en wijze waarop [verweerder] het dienstverband heeft vervuld, wel geldt als een dringende reden voor ontslag. Daarnaast heeft Bakker Schat een tegenverzoek gedaan. Zij heeft de kantonrechter verzocht [verweerder] te veroordelen tot het betalen van de gefixeerde schadevergoeding, over de periode van 7 december 2016 tot en met 26 februari 2017, te weten de volgens haar geldende wettelijke opzegtermijn. Voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd, heeft Bakker Schat voorts ontbinding verzocht op de e- of g-grond, zonder rekening te houden met opzegtermijn en zonder transitievergoeding in verband met ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] .

4.3

De kantonrechter heeft het primaire verzoek van [verweerder] toegewezen en Bakker Schat veroordeeld tot betaling van het gemiddelde loon van € 4.646,- bruto per maand over de periode van 7 december 2016 tot en met 30 april 2017 voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn, een transitievergoeding van € 46.847,- bruto en een billijke vergoeding van

€ 500,- bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Bakker Schat in de proceskosten. Het tegenverzoek van Bakker Schat tot betaling van [verweerder] aan haar van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW is afgewezen omdat volgens de kantonrechter geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft in het verzoek van [verweerder] gelezen dat hij berust in het ontslag op staande voet als het loon over de opzegtermijn en de wettelijke transitievergoeding wordt toegewezen. Nu dat het geval is, is de kantonrechter niet aan het subsidiaire verzoek van [verweerder] toegekomen.

5.De beoordeling in het principaal in het incidenteel hoger beroep

5.1

Bakker Schat heeft, onder vermeerdering van haar verzoek, elf gronden in het principaal hoger beroep aangevoerd, aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling. In het incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte (i) het onder rov. 2.2 van de bestreden beschikking aangehaalde (relatief lage) loon als uitgangspunt voor het doorbetalen van loon heeft genomen, (ii) hierdoor een te laag bedrag aan transitievergoeding heeft toegekend, (iii) slechts € 500,- aan billijke vergoeding heeft toegekend en (iv) van een te lage wettelijke verhoging is uitgegaan.

5.2

In de kern genomen komt Bakker Schat op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het roken door [verweerder] in de bollenkast in de nacht van 5 op 6 december 2016 geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Volgens Bakker Schat wist [verweerder] , kort weergegeven, dat hij niet binnen mocht roken. Hij was immers uitgebreid en bij herhaling op het rookverbod gewezen en ook op de consequenties die het roken kon hebben voor de voedselveiligheid-certificaten (hierna: de IFS-certificaten), zoals intrekking hiervan en stopzetting van de productie, afnamestop en mogelijk faillissement van Bakker Schat. Bovendien was het incident in de bollenkast niet los te zien van een zeer lange reeks van eerdere incidenten, waarvoor [verweerder] ook officiële waarschuwingen had gekregen. Gelet op dit alles had [verweerder] moeten begrijpen dat Bakker Schat de overtreding van het rookverbod in de bollenkast, waar deeg aan het rijzen was, zo ernstig zou opvatten dat een ontslag op staande voet zou volgen. Daarbij komt dat [verweerder] nog in februari 2016 was betrapt op roken in de productieruimte (in het spoelhok) en zijn leidinggevende [bedrijfsleider] en de directeur [directeur] hem daarop uitdrukkelijk hebben aangesproken.

[verweerder] betwist op zijn beurt niet dat hij in die bewuste nacht in de bollenkast heeft gerookt. Hij betwist evenmin dat hij wist dat dit niet mocht maar stelt zich, samengevat, op het standpunt dat dit roken geen dringende reden voor ontslag oplevert, gelet op alle omstandigheden van het geval die in ogenschouw moeten worden genomen. Zo voert hij onder meer aan dat de sanctie op schending van het rookverbod - te weten een ontslag op staande voet - voor hem niet kenbaar was. Hij was hiervoor immers nooit gewaarschuwd. In het huishoudelijk reglement is het rookverbod enkel in kleine letters achter het twintigste bolletje geplaatst en uit het personeelshandboek kan gelet op het milde handhavingsbeleid evenmin worden afgeleid dat Bakker Schat het roken krachtig bestraft. Meer in het algemeen gold binnen Bakker Schat weliswaar een rookverbod, maar er is verzuimd dit verbod consequent en daadkrachtig te handhaven. Er is niemand gewaarschuwd of bestraft. Van een dringende reden wegens roken kan verder alleen sprake zijn bij een ernstige en acute gevaarzetting, die zich hier niet voordeed. Anders dan Bakker Schat betoogt, was het gesprek eind februari 2016 over het roken in het spoelhok op een vriendelijke toon gevoerd. Ook dienen zijn persoonlijke omstandigheden (22 jaar in dienst/ontslag heeft enorme financiële consequenties voor zijn gezinssituatie) zwaar mee te wegen. Ook betwist [verweerder] de door Bakker Schat genoemde consequentie van het constateren van roken in de productieruimte tijdens een controle/audit. Volgens [verweerder] zou dit slechts leiden tot een ‘follow up audit’.

5.3

Het hof oordeelt als volgt. Aan het rookincident in de bollenkast in de nacht van 5 op 6 december 2016 is in de loop der jaren een reeks van incidenten voorafgegaan. Op 23 maart 2016 en 4 juli 2016 heeft [verweerder] voor een aantal van deze incidenten zelfs een officiële waarschuwing gekregen. Bij het incident van 4 juli 2016 (waarbij [verweerder] de productielijn had stilgezet toen de depanner het niet deed en vervolgens buiten een sigaar is gaan roken) is in geval van een herhaling van ongewenst gedrag met zoveel woorden een ‘ontslag op staande voet’ in het vooruitzicht gesteld en had de waarschuwing als ‘een allerlaatste waarschuwing’ te gelden (zie rov. 3.13). [verweerder] was, met andere woorden, een gewaarschuwd man. Naar het oordeel van het hof had [verweerder] , indachtig het voorgaande, moeten begrijpen dat roken in de bollenkast tot vergaande consequenties zou leiden en, gelet op zijn voorgeschiedenis, zelfs tot een ontslag op staande voet. [verweerder] wist verder dat binnen het gebouw een algemeen rookverbod gold. Dit was hem niet alleen duidelijk gemaakt tijdens voornoemd werkoverleg van 31 maart 2016 (zie rov. 3.11), maar (en dat weegt voor het hof extra zwaar) eveneens tijdens voormeld gesprek eind februari 2016 met [bedrijfsleider] en [directeur] toen hij werd ‘betrapt’ op roken in de spoelruimte (onderdeel van de productieruimte). Het hof acht het verder van belang dat [verweerder] wist dat de IFS-certificering in gevaar kon komen als bij een controle/audit iemand aan het roken was. [verweerder] heeft weliswaar een andere beleving van de toon die in voornoemd gesprek eind februari 2016 door [directeur] werd gebezigd, maar vaststaat dat [directeur] hem toen op de mogelijke consequenties van verlies van het IFS-certificaat heeft gewezen ( [directeur] heeft dit op de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard en [verweerder] heeft dit niet betwist). Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Bakker Schat onweersproken uiteengezet dat Aldi haar enige (grote) klant is en dat bij verlies van de certificering Aldi naar een andere leverancier zal uitwijken, ook al zou het certificaat ‘maar’ voor 6 weken worden ingetrokken. Nog afgezien daarvan mag van een ervaren bakker als [verweerder] verwacht worden dat hij ervan op de hoogte is dat het roken van sigaren in een ruimte waar voedingsproducten worden verwerkt (in dit geval: brooddeeg dat aan het rijzen was) niet kan worden getolereerd.

5.4

Naar het oordeel van het hof levert een en ander een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW. [verweerder] heeft grovelijk zijn verplichtingen uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst veronachtzaamd (vgl. het tweede lid van artikel 7:678 BW onder k). Het hof laat daarbij sterk meewegen dat [verweerder] een ervaren bakker is die wist dat er een algeheel rookverbod in het gebouw van Bakker Schat bestond, die de risico's kende van intrekking van het certificaat als een rokende werknemer zou worden ‘gesnapt’ bij een onverwachte audit/controle en dat hij gelet op de voorgeschiedenis van incidenten en recente officiële waarschuwingen een gewaarschuwd man was. Desondanks is [verweerder] in de bollenkast gaan roken, zelfs meerdere malen (volgens zijn eigen verklaring: acht keer, zie ook zijn erkenning daarvan op pagina 9 van het verweerschrift in hoger beroep), met als argument dat het daar warm was.

Het hof is van oordeel dat de samenvatting van de dringende reden in de bevestigingsbrief niet los gelezen mag worden van wat overigens in die brief staat. Het in het derde gedachtestreepje genoemde ernstige gevaar door de combinatie van roken en (producten in) de bollenkast is met de eerdere verwijzing naar het risico voor het behoud van het certificaat voldoende duidelijk, terwijl in die brief bovendien duidelijk wordt gemaakt dat Bakker Schat daar mede onder verstaat de mogelijke schadelijkheid voor de filters in de bollenkast en de mogelijke sigarenlucht en/of sigarenas op de voedingsproducten. Dat er geen explosie heeft plaatsgevonden en dat de die nacht geproduceerde broden niet zijn vernietigd, maakt dan ook niet dat de opgegeven grond voor het ontslag niet is bewezen.

De persoonlijke omstandigheden van [verweerder] en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem heeft, wegen onvoldoende tegen het voorgaande op.

5.5

Het voorgaande houdt tevens in dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een onterecht ontslag op staande voet, in welk ontslag [verweerder] primair heeft berust in ruil voor zijn aanspraak op vergoedingen.

Nu de kantonrechter dat ontslag niet heeft vernietigd, staat vast dat de arbeidsovereenkomst op 7 december 2016 is geëindigd. Omdat het hof het ontslag terecht gegeven acht, heeft [verweerder] geen recht op een vergoeding voor onregelmatig ontslag en een billijke vergoeding. Ook heeft [verweerder] geen aanspraak op de transitievergoeding nu hij door zijn ernstig verwijtbare gedrag een dringende reden heeft gegeven voor onmiddellijke beëindiging van zijn dienstverband.

De grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep, die zich richten tegen de overweging dat er onvoldoende dringende reden was en tegen toewijzing van de daarop gebaseerde vergoedingen, slagen. Bakker Schat is dan ook ten onrechte veroordeeld in de kosten van de procedure, zoals zij met grief 10 betoogt.

5.6

Bakker Schat heeft in haar tegenverzoek in eerste aanleg aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 BW en het bedrag van deze aanspraak in hoger beroep vermeerderd. Met grief 11 komt zij op tegen afwijzing van deze vergoeding.

De grief is in zoverre gegrond, dat Bakker Schat op grond van genoemd wetsartikel recht heeft op de daar bedoelde vergoeding, nader uitgewerkt in lid 3 van dat wetsartikel. Anders dan Bakker Schat voorstaat, wordt de omvang van deze gefixeerde schadevergoeding bepaald door de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door de schadeplichtige partij. Dat uitgangspunt gold al onder het oude recht (artikel 7A:1639r (oud) BW, voor inwerkingtreding van Titel 7.10 BW, en dat is sindsdien niet gewijzigd, ook niet bij inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid. Naar huidig recht is de opzegtermijn voor [verweerder] één maand (artikel 7:672 lid 4 BW). Gesteld noch gebleken is dat schriftelijk van deze termijn is afgeweken, zoals artikel 7:672 lid 7 BW mogelijk maakt. Dit betekent dat [verweerder] een bedrag van € 4.646,- bruto (het onder 3.3 genoemde maandloon) zou moeten voldoen, waarbij nog rekening gehouden moet worden met de aanzegdag van artikel 672 lid 1 BW. Nu Bakker Schat het hof niet heeft geïnformeerd over de in concreto geldende aanzegdag bij de overeengekomen loonperiode van vier weken, houdt het hof in het voordeel van [verweerder] geen rekening met de mogelijke verlenging op basis van lid 1.

5.7

Omdat de grieven slagen, komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan het subsidiaire verzoek van [verweerder] , te weten vernietiging van de opzegging en veroordeling van Bakker Schat tot doorbetaling van loon en toelating van hem tot het werk. Het hof wijst dit verzoek af omdat hiervoor is overwogen dat [verweerder] terecht op staande voet is ontslagen.

5.8

[verweerder] moet, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.

5.9

Het incidenteel hoger beroep van [verweerder] faalt, gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen. [verweerder] dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

6.Slotsom

6.1

De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep (grotendeels) slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt, zodat de beschikking van 26 april 2017 dient te worden vernietigd en de primair door [verweerder] verzochte vergoedingen alsnog worden afgewezen. Ook het subsidiair door hem verzochte is niet toewijsbaar. [verweerder] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, alsmede in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bakker Schat zullen worden vastgesteld op € 600,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief

€ 300,-) en voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Bakker Schat op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- (2 punten x tarief II) voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief en voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Bakker Schat op € 894,- (2 punten x tarief II x 0,5) voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief.

6.2

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. Bakker Schat heeft geen belang bij de door haar verzochte verklaringen voor recht sub II, III, VI, VIII en X, zodat deze worden afgewezen.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende:

in het principaal hoger beroep

7.1

vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort ) van 26 april 2017 en opnieuw beschikkende:

7.2

wijst het in eerste aanleg door [verweerder] primair en subsidiair verzochte af;

7.3

verklaart voor recht dat aan de beëindiging van het dienstverband op 7 december 2016 een dringende reden ten grondslag lag en dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ;

7.4

veroordeelt [verweerder] om al hetgeen Bakker Schat ter uitvoering van de beschikking van
26 april 2017 (bruto) aan [verweerder] heeft betaald binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking aan Bakker Schat terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (bruto) bedragen vanaf de dag van de betaling door Bakker Schat aan [verweerder] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [verweerder] aan Bakker Schat;

7.5

veroordeelt [verweerder] aan Bakker Schat een bedrag van € 4.646,- bruto te voldoen als vergoeding bedoeld in artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 aanhef en sub a BW;

7.6

veroordeelt [verweerder] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bakker Schat wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag waarop de voor voldoening bepaalde termijn is verstreken;

in het incidenteel hoger beroep

7.7

verwerpt het hoger beroep van [verweerder] tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 26 april 2017;

7.8

veroordeelt [verweerder] in de kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bakker Schat vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

7.9

veroordeelt [verweerder] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [verweerder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

7.1

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

7.11

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.E.B. ter Heide en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.