ECLI:NL:GHARL:2017:11324

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.217.172

(zaaknummer rechtbank Gelderland 5746397)

beschikking van 22 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Paul Klarenbeek International Confectievervoer B.V.,

gevestigd Nijmegen,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg verwerende partij,

hierna: Klarenbeek,

advocaat: mr. J.L.J.J. Nelissen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg verzoeker,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

24 april 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 29 mei 2017;

- het verweerschrift, tevens incidenteel beroepschrift, ter griffie ontvangen op 4 augustus 2017;

- de brief van 26 oktober 2017 namens [geïntimeerde] met aanvullende producties;

- de brief van 31 oktober 2017 namens Klarenbeek met aanvullende producties;

- de op 10 november 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 22 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Klarenbeek heeft in haar beroepschrift, verkort weergegeven, het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

-de vorderingen van [geïntimeerde] geheel af te wijzen;

-voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst per 27 januari 2017 op rechtsgeldige wijze is geëindigd, met bepaling dat Klarenbeek geen transitievergoeding is verschuldigd aan [geïntimeerde];

-[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij vanaf 27 januari 2017 van Klarenbeek heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze bedragen betaalbaar zijn gesteld;

subsidiair:

-te bepalen dat Klarenbeek geen transitievergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.4

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Daarnaast heeft hij incidenteel beroep ingesteld en, verkort weergegeven, het hof verzocht opnieuw rechtdoende:

-voor recht te verklaren dat de kantonrechter het verzoek van Klarenbeek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van de billijke vergoeding ten onrechte heeft toegewezen;

-Klarenbeek te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW ad € 30.000,- bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

-Klarenbeek te veroordelen tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag aan billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW;

-in het principaal en incidenteel hoger beroep onder veroordeling van Klarenbeek in de proceskosten van beide instanties.

3.De feiten

3.1

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is sinds 13 augustus 1995, met een onderbreking van ongeveer twee maanden, in dienst bij Klarenbeek in de functie van chauffeur, tegen een salaris van laatstelijk € 2.273,05 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

3.2

In 2014 is [geïntimeerde] vanwege gezondheidsklachten tijdelijk uitgevallen. Bij terugkeer is hij, anders dan voorheen, ingezet op wisselende routes.

3.3

In de periode vanaf 24 februari 2014 tot 31 augustus 2016 heeft Klarenbeek [geïntimeerde] twaalf maal schriftelijk gewaarschuwd in verband met de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitoefende en het handelen in strijd met bedrijfsinstructies.

3.4

[geïntimeerde] is in mei 2016 uitgevallen met rugklachten. Na enkele weken heeft hij zijn werk als chauffeur hervat en reed een collega mee voor het laden en lossen.

3.5

Op 29 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] het ziekenhuis bezocht en is hij doorverwezen naar de pijnpoli. Vanaf 30 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] niet meer gewerkt als chauffeur.

3.6

Bij brief van 12 september 2016 heeft Klarenbeek [geïntimeerde] officieel gewaarschuwd:

“
Het is gebleken dat je zowel ons als werkgever als de Arbo arts niet geïnformeerd hebt inzake een scan die je in het ziekenhuis hebt gehad. Je bent verplicht ons dit mee te delen. Bij navraag “was het je ontschoten” om ons dit te informeren. Hiervoor ontvang je dan ook een officiële waarschuwing. (…)” .

3.7

Bij brief van 27 september 2016 heeft Klarenbeek [geïntimeerde] officieel gewaarschuwd:

“
Het is gebleken dat je zowel ons als werkgever als de Arbo arts wederom niet geïnformeerd hebt inzake de voortgang bij de pijnpoli. Je bent verplicht ons dit mee te delen. Je ontvang bij deze dus een laatste officiële waarschuwing. (…)”.

3.8

Op 5 oktober 2016 heeft Klarenbeek [geïntimeerde] nogmaals officieel schriftelijk gewaarschuwd vanwege onaangepast gedrag naar aanleiding van de eerdere waarschuwing:
“
Je gaf aan dat je het absoluut niet eens was met de officiële waarschuwing die je ontvangen had terwijl het jouw taak is om ons en de arbo arts te informeren betreffende jouw herstel. (…)”.

3.9

In oktober 2016 is er bij [geïntimeerde] een hernia vastgesteld. Op 18 oktober 2016 heeft hij daarvoor een behandeling ondergaan.

3.1

Op 21 december 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [directeur], directeur van Klarenbeek, de heer [verzuimbegeleider] van Adviesbureau H. Huibers, de door Klarenbeek ingeschakelde verzuimbegeleider (hierna: de verzuimbegeleider), en [geïntimeerde] naar aanleiding van het feit dat [geïntimeerde] Klarenbeek in Klarenbeeks visie onjuist had geïnformeerd over het tijdstip van een afspraak bij de fysiotherapeut. In het gespreksverslag staat onder meer het volgende vermeld:

“
[geïntimeerde] gaf aan dat hij niet snapte waarom wij ons zo druk maakten over zijn laatste “vergissingen”. Dat is nu net de essentie van het hele gebeuren. [geïntimeerde] is deze ziekteperiode reeds 3 maal via een aangetekend schrijven aangesproken op zijn handelen en heeft hiervoor ook al drie officiële waarschuwingen gehad. (…)

Gezien de voorgeschiedenis en het feit dat er geen enkele verbetering te constateren is in het doen en laten van [geïntimeerde], wil [Klarenbeek] niet meer met hem verder. Wij zullen hem een beëindigingsovereenkomst voorleggen. (…) Het alternatief is dat bij een volgende misstap van [geïntimeerde] er een ontslag op staande voet gegeven zal worden. De termijn waarin dit zal gebeuren zal hooguit enkele maanden zijn. (…) Bij het afwijzen van dit voorstel zal [geïntimeerde] per 1 januari 2017, verzocht worden om passend vervangend werk te doen. (…)”.

3.11

[geïntimeerde] is op 4 januari 2017 gestart met vervangende werkzaamheden op de afdeling Handling.

3.12

De raadsman van Klarenbeek heeft [geïntimeerde] bij brief van 10 januari 2017 een voorstel gedaan voor een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband. In deze brief staat onder meer:
“
Dit om te kijken of er niet op minnelijke wijze een einde aan de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt. Gebeurt dit namelijk niet dan verwacht cliënte dat het op korte termijn opnieuw mis zal gaan en dat er alsdan ontslag op staande voet zal worden verleend.(…)”.

3.13

[geïntimeerde] heeft dit voorstel bij brief van zijn gemachtigde van 16 januari 2017 afgewezen, onder meer omdat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was.

3.14

Op 23 januari 2017 heeft [geïntimeerde] opnieuw een (pijn)behandeling in het ziekenhuis ondergaan. [geïntimeerde] heeft van deze behandeling telefonisch melding gedaan aan [verzuimbegeleider] en zijn direct leidinggevende, de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende]).

3.14

Op 24 januari 2017 heeft op verzoek van Klarenbeek een gesprek plaatsgevonden met [geïntimeerde], waarbij van de zijde van Klarenbeek aanwezig waren de heer [directeur], de verzuimbegeleider en [leidinggevende]. Tijdens dat gesprek is [geïntimeerde] een aantal leugenachtige verklaringen over (het al dan niet meedelen van) de effecten van de behandeling in het ziekenhuis op de hervatting van de vervangende werkzaamheden verweten.

3.15

Bij brief van 27 januari 2017 van de gemachtigde van Klarenbeek is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen, omdat [geïntimeerde] de op hem rustende verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in de visie van Klarenbeek op grovelijke wijze heeft veronachtzaamd.

3.16

Volgens de Bijstelling probleemanalyse WIA d.d. 18 mei 2017 is [geïntimeerde] per 28 juni 2016 volledig arbeidsongeschikt geraakt voor het verrichten van zijn werk als vrachtwagenchauffeur.

4.4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[geïntimeerde] heeft, verkort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang (het subsidiaire verzoek is in hoger beroep ingetrokken), de kantonrechter verzocht:

primair:

-de opzegging ex artikel 7:681 lid 1 BW te vernietigen en Klarenbeek te veroordelen hem weer te werk te stellen;

-Klarenbeek te veroordelen tot doorbetaling van het gebruikelijke loon en de emolumenten vanaf 1 januari 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

-Klarenbeek te veroordelen deugdelijke loonspecificaties te verstrekken op straffe van een dwangsom zoals omschreven in het verzoekschrift;

meer subsidiair:

-voor zover de kantonrechter de opzegging niet vernietigt, Klarenbeek te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ad € 36.377,39 bruto, dan wel een gedeelte van deze transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

-Klarenbeek te veroordelen een deugdelijke netto/bruto-specificatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom;

zowel primair als meer subsidiair:

-Klarenbeek te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.175,- en de kosten van de procedure, vermeerderd met nakosten.

4.3

Klarenbeek heeft verweer gevoerd en bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek ex artikel 7:671b BW de kantonrechter, verkort weergegeven, verzocht:

-de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het bestaan van een redelijke grond, bestaande in primair verwijtbaar handelen, subsidiair ongeschiktheid van [geïntimeerde] tot het verrichten van de bedongen arbeid, meer subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding, uiterst subsidiair omstandigheden die zodanig zijn dat van Klarenbeek in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

-voor recht te verklaren dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [geïntimeerde] en Klarenbeek geen transitievergoeding verschuldigd is;

-het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een zo vroeg mogelijke datum, waarbij geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn;

-[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding.

4.4

De kantonrechter heeft op het verzoek van [geïntimeerde] het ontslag op staande voet vernietigd, Klarenbeek veroordeeld om [geïntimeerde] toegang te verlenen tot de werkplek en hem in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden, rekening houdend met zijn beperkingen, te verrichten, alsmede het gebruikelijke loon te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, onder overlegging van loonspecificaties. De kantonrechter heeft de andere verzoeken van [geïntimeerde] afgewezen. In het tegenverzoek van Klarenbeek heeft de kantonrechter overwogen dat de verzochte ontbinding geen verband houdt met het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid, de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2017 ontbonden op grond van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, Klarenbeek veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 38.314,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de verzoeken voor het overige afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

5.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

In het principaal hoger beroep richt Klarenbeek zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een dringende reden en tegen de vernietiging van het ontslag op staande voet. Klarenbeek betoogt dat de kantonrechter ten onrechte het beleid van Klarenbeek ten aanzien van ziekte en arbeidsongeschiktheid in de beoordeling heeft betrokken. [geïntimeerde] is door Klarenbeek ontslagen vanwege herhaalde leugens. Die staan los van de wijze van verzuimbegeleiding en het beleid rond arbeidsongeschiktheid, aldus Klarenbeek in de
grieven I tot en met III. In
grief IVstelt Klarenbeek dat de waarschuwing die zij [geïntimeerde] op 21 december 2016 heeft gegeven een rol moet spelen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet. Klarenbeek verzoekt in dit kader een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 27 januari 2017, de datum van het ontslag op staande voet, rechtsgeldig is geëindigd.

5.2

Het hof stelt vast dat de kantonrechter het ontslag op staande voet van 27januari 2017 op verzoek van [geïntimeerde] heeft vernietigd en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2017 op verzoek van Klarenbeek heeft uitgesproken. In hoger beroep kan een werkgever slechts in zoverre opkomen tegen de vernietiging van een ontslag op staande voet, dat hij het hof kan verzoeken op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt indien het hof oordeelt dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd. Dit tijdstip kan echter niet gelegen zijn voor de datum waarop het hof zijn beschikking geeft. Voor zover een werknemer in hoger beroep opkomt tegen de ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, kan het hof op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW, indien het oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen ofwel (indien de werknemer dat verzoekt) de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen ofwel aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. [geïntimeerde] heeft zich bij de ontbinding per 1 augustus 2017 in die zin neergelegd dat hij geen herstel van de arbeidsovereenkomst verlangt. De door Klarenbeek verzochte verklaring voor recht zou, indien toegewezen, strijdig zijn met de vernietiging van de opzegging, welke beslissing van de kantonrechter het hof heeft te accepteren als rechtsfeit. De daarvan afwijkende verklaring voor recht zou bovendien impliceren dat de arbeidsovereenkomst op een ander, eerder moment is geëindigd dan de datum waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst na ontbinding heeft beëindigd, welke beslissing eveneens een rechtsfeit is waarvan het hof heeft uit te gaan. Een dergelijk verzoek past dus niet in het hiervoor beschreven stelsel van de wet, zodat het verzoek reeds om die reden niet toewijsbaar is. Nu Klarenbeek tevens een verzoek tot terugbetaling van het loon doet en (de omstandigheden die hebben geleid tot) het ontslag op staande voet bij de beoordeling van de verschuldigdheid van het loon een rol kunnen spelen, zal het hof dit ontslag niettemin beoordelen.

5.3

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de wijze waarop de verzuimbegeleiding in dit geval heeft plaatsgevonden van belang is voor de beoordeling van het ontslag op staande voet. Zowel de waarschuwing van 21 december 2016 als de gestelde leugenachtige mededelingen, die Klarenbeek aan het ontslag op staande voet ten grondslag legt, hebben immers betrekking op handelen of nalaten van [geïntimeerde] in het kader van diens (gestelde) verplichtingen rond zijn arbeidsongeschiktheid en re-integratie. Wat betreft (de gang van zaken rond) de verzuimbegeleiding is het volgende van belang.

5.4

Vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf 28 juni 2016 arbeidsongeschikt is en dat bij hem in oktober 2016 een hernia is vastgesteld. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] voor het eerst op 18 mei 2017 een bedrijfsarts heeft gezien. Daarvóór is de begeleiding van de arbeidsongeschiktheid en re-integratie van [geïntimeerde] geschied door de door Klarenbeek ingeschakelde verzuimbegeleider, die geen bedrijfsarts is. In de onder 3.6, 3.7 en 3.8 genoemde brieven wordt de verzuimbegeleider aangeduid als “arbo-arts” en volgens de verklaring [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dacht hij ook, achteraf ten onrechte, dat de verzuimbegeleider bedrijfsarts was. Klarenbeek of de verzuimbegeleider hebben geen bedrijfsarts ingeschakeld. Over (het verloop van) de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] staat daarnaast niets op papier: er is geen probleemanalyse gemaakt (de eerste dateert van ver na het ontslag op staande voet), de verzuimbegeleider heeft namens Klarenbeek geen plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW gemaakt, er is geen overzicht overgelegd van wanneer [geïntimeerde] contact heeft gehad met de verzuimbegeleider en er zijn geen verslagen of stukken over het verloop van die contacten. Evenmin is [geïntimeerde] schriftelijk gewezen op de (informatie)verplichtingen die hij had in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid en re-integratie. De onder 3.6 en 3.7 genoemde waarschuwingen die [geïntimeerde] heeft ontvangen zijn in zoverre onjuist dat daarin staat dat hij de werkgever had dienen te informeren over behandelingen in het ziekenhuis, terwijl een wettelijke basis daarvoor ontbreekt. Welke bevoegdheden de verzuimbegeleider heeft in het kader van de verzuimbegeleiding en in hoeverre de vertrouwelijkheid van aan hem verstrekte medische gegevens is gegarandeerd, is in deze procedure onduidelijk gebleven. Voorts blijkt uit de door de verzuimbegeleider overgelegde schriftelijke verklaring van onvoldoende professionele afstand ten opzichte van zijn opdrachtgever Klarenbeek. Zo is hij volgens zijn verklaring op 21 december 2016 naar het huis van [geïntimeerde] gereden en heeft hij daar één uur voor diens huis gepost, omdat hij dacht dat [geïntimeerde] loog over een bezoek aan de fysiotherapeut en gebruikte hij tijdens de bespreking van 24 januari 2017 die hij samen met de werkgever voerde volgens het verslag bewoordingen in de richting van [geïntimeerde] als: “
, je liegt opnieuw. Je beduvelt de boel. Waarom doe je dat?”. [geïntimeerde] stelt tot slot onbetwist dat de verzuimbegeleider, ondanks [geïntimeerde] toestemming daarvoor, nimmer medische informatie heeft opgevraagd bij zijn huisarts of behandelend artsen in het ziekenhuis. Ondanks het ontbreken van medische informatie heeft op advies van de verzuimbegeleider re-integratie in ander passend werk plaatsgevonden. Het hof oordeelt op grond van al het voorgaande dat Klarenbeek tekort is geschoten in haar verplichtingen als werkgever als het gaat om de verzuimbegeleiding en re-integratie van [geïntimeerde]. De door de raadsman tijdens de mondelinge behandeling gedane mededeling dat de verzuimbegeleider een afgeronde opleiding geneeskunde heeft doet daaraan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over zijn handelwijze in deze zaak, niet af.

5.5

Door deze handelwijze van Klarenbeek is richting [geïntimeerde] onvoldoende duidelijkheid gegeven wat van hem werd verlangd in het kader van (de informatieverschaffing over) zijn arbeidsongeschiktheid en re-integratie, nog daargelaten in hoeverre de eisen van Klarenbeek dienaangaande gerechtvaardigd waren. Niet gebleken is dat er voor [geïntimeerde] een helder re-integratietraject is geschetst waardoor hij wist waar hij aan toe was. Door het ontbreken van een plan van aanpak is ook geen sprake geweest van regelmatige evaluatie en bijstelling daarvan in samenwerking met [geïntimeerde].

5.6

Klarenbeek stelt dat de dringende reden is gelegen in leugens van de zijde van [geïntimeerde]. De desbetreffende mededelingen zijn door [geïntimeerde] allereerst gedaan tijdens een telefoongesprek met [leidinggevende] op 23 januari 2017 en vervolgens in de bespreking naar aanleiding van dat telefoongesprek op het kantoor van Klarenbeek op 24 januari 2017 (3.14). Klarenbeek verwijt [geïntimeerde] dat hij in het telefoongesprek met [leidinggevende], dat op initiatief van [geïntimeerde] plaatsvond en waarin [geïntimeerde] melding maakte van zijn behandeling op de pijnpoli die dag, heeft gezegd dat hij drie weken niet kon werken en dat hij [leidinggevende] vraag of hij dat had besproken met de verzuimbegeleider bevestigend heeft beantwoord. Dat laatste ten onrechte, omdat hij de verzuimbegeleider daarvoor weliswaar telefonisch van de behandeling op de hoogte had gesteld, maar niets had gezegd over het feit dat hij daardoor drie weken niet kon werken. Klarenbeek heeft deze mededelingen aanstonds gekwalificeerd als leugens. Daarop is [geïntimeerde] door Klarenbeek gesommeerd om de volgende dag op kantoor te komen praten. Tijdens dat gesprek is hem - volgens de verklaringen van de heer [directeur], [leidinggevende] en de verzuimbegeleider - gevraagd “waarom hij had gelogen”. Naar het oordeel van het hof valt uit de betreffende verklaringen af te leiden dat het gesprek van 24 januari 2017, waarin [geïntimeerde] drie personen namens Klarenbeek tegenover zich trof, geen open gesprek is geweest, waarin [geïntimeerde] voldoende gelegenheid kreeg om zijn kant van het verhaal over het telefoongesprek van 23 januari 2017 te doen. Vaststaat dat [geïntimeerde] die dag een behandeling op de pijnpoli had ondergaan. [geïntimeerde] stelt dat hij daardoor een verdoofd been had en duizelig was, en dat deze klachten een negatief effect hadden op zijn gemoedstoestand. [geïntimeerde] stelt voorts dat de behandeling intensiever was geweest dan zijn eerdere pijnbehandeling in oktober 2016, dat hij toen drie weken niet mocht autorijden en dat hij daarom in de veronderstelling verkeerde dat dat nu weer het geval zou zijn. Hij heeft de volgende dag naar het ziekenhuis gebeld met de vraag of hij vervangend werk mocht doen en toen is hem te verstaan gegeven dat dat, rekening houdend met zijn beperkingen, mogelijk zou moeten zijn.

5.7

Het hof oordeelt dat de mededelingen die door [geïntimeerde] op 23 en 24 januari 2017 zijn gedaan niet zijn te kwalificeren als leugens die een dringende reden voor een ontslag op staande voet kunnen opleveren. Daarbij neemt het hof in aanmerking de hiervoor genoemde onduidelijkheid over het re-integratietraject, de recente behandeling van [geïntimeerde] op de pijnpoli en de gestelde effecten daarvan en de benadering van Klarenbeek tijdens het gesprek op 24 januari 2017 als hiervoor geschetst. De waarschuwing van 21 december 2016 maakt dat oordeel niet anders. De grond voor die waarschuwing is niet meer dan dat [geïntimeerde] een onjuist tijdstip had genoemd voor zijn afspraak bij de fysiotherapeut; dat [geïntimeerde] de fysiotherapeut heeft bezocht staat als zodanig immers vast. De waarschuwing van 21 december 2016 is bovendien gedeeltelijk gebaseerd op de eerdere waarschuwingen, waarover het hof hiervoor heeft overwogen dat deze ongegrond zijn.

5.8

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een dringende reden en [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet is ontslagen. De grieven I tot en met IV in het principaal beroep falen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt tevens dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op uitbetaling van zijn loon tot 1 augustus 2017 en dat
grief Vvan Klarenbeek, waarin zij stelt dat de loonvordering afgewezen had moeten worden, in zoverre faalt. In die grief stelt Klarenbeek ook dat de kantonrechter gebruik had moeten maken van de matigingsbevoegdheid. In de toelichting op de grief stelt Klarenbeek dat het gaat om matiging van de vertragingsrente tot nihil. Als grondslag voor die matiging voert Klarenbeek aan de waarschuwing die [geïntimeerde] nog kort voor het ontslag heeft gehad en de slechte financiële positie van Klarenbeek. Die waarschuwing kan [geïntimeerde] echter niet worden tegengeworpen, zoals hiervoor is gemotiveerd. Dat de slechte financiële positie van Klarenbeek zodanig is dat de wettelijke verhoging en vertragingsrente niet kunnen worden betaald is onvoldoende onderbouwd. Grief V faalt.

5.9

In het principaal hoger beroep stelt Klarenbeek in
grief VIdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had moeten ontbinden op de door Klarenbeek als primair aangevoerde e-grond, nu sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van [geïntimeerde]. Zij stelt dat sprake was van een dringende reden en dat de kantonrechter bij de beoordeling onvoldoende acht heeft geslagen op de eerdere waarschuwingen.

5.1

Het hof verwerpt dit betoog. Daartoe verwijst het hof allereerst naar hetgeen hiervoor is overwogen. De verwijten van Klarenbeek aan het adres van [geïntimeerde] leveren geen verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW op, ook niet in het licht van de eerdere waarschuwingen aan zijn adres. Daarbij is van belang dat de (aanleidingen voor) die waarschuwingen door [geïntimeerde] zijn betwist. Bovendien gaat het om een reeks waarschuwingen over een periode van anderhalf jaar, waaraan toen geen gevolgen zijn verbonden. De verwijten leveren evenmin ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] op, zodat de
grieven VII en VIIIin het principaal hoger beroep tevergeefs zijn voorgesteld. [geïntimeerde] heeft dus aanspraak op de transitievergoeding.

5.11

Het hof oordeelt met de kantonrechter dat Klarenbeek haar subsidiaire ontbindingsgrond, te weten ongeschiktheid van [geïntimeerde] tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter onder 5.18 van de bestreden beschikking heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat Klarenbeek haar stelling dat een verbetertraject niet aan de orde is, omdat dit geen enkel effect zou sorteren onvoldoende (te weten slechts met de stelling: “[geïntimeerde] wil namelijk gewoonweg niet”) heeft onderbouwd. Het had op de weg van Klarenbeek gelegen om haar kritiek op het functioneren van [geïntimeerde] niet alleen in de vorm van “officiële waarschuwingen” te gieten, waaraan vervolgens geen gevolgen werden verbonden, maar zijn functioneren ook te monitoren met functioneringsgesprekken en duidelijke verbeterdoelen. Uit het dossier blijkt niet dat Klarenbeek na 2012 nog een functioneringsgesprek met [geïntimeerde] heeft gevoerd. De meer subsidiair aangevoerde h-grond heeft Klarenbeek in het geheel niet onderbouwd, zodat ook deze grond het ontbindingsverzoek niet kan dragen.

5.12

Wat betreft de grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g (duurzaam verstoorde arbeidsverhouding), waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, oordeelt het hof als volgt. In het incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet op de g-grond had mogen ontbinden. Hij beroept zich daartoe allereerst op het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 1 BW en stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [geïntimeerde].

5.13

Dit betoog slaagt. Klarenbeek voert ter onderbouwing van deze ontbindingsgrond aan dat [geïntimeerde] haar vertrouwen ernstig heeft geschaad. Hij is volgens Klarenbeek meerdere malen gewezen op zijn onacceptabele gedrag en hij is opgeroepen daarin verandering te brengen, meer in het bijzonder nog op 21 december 2016, waarbij hem door de directeur te kennen is gegeven dat er bij een eerstvolgende misstap ontslag op staande voet zou volgen (zie ook 3.10). Uit de stellingen van Klarenbeek blijkt dat de gedragingen van [geïntimeerde] in januari 2017 voor Klarenbeek, bovenop de eerdere gedragingen, uiteindelijk leidden tot de (gestelde) beschadiging van het vertrouwen. Nu zowel die gedragingen, als de gedragingen die aanleiding gaven voor de waarschuwing in december 2016, te maken hadden met (de handelwijze rond) de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde], oordeelt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.3 en 5.4 is overwogen, dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Dit betekent dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:671b lid 6 sub a BW zich niet voordoet en het opzegverbod aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

5.14

[geïntimeerde] verzoekt in het incidenteel hoger beroep geen herstel van de arbeidsovereenkomst, maar in plaats daarvan om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Daarnaast stelt hij dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW heeft afgewezen, omdat er volgens de kantonrechter geen sprake zou zijn van (ernstig) verwijtbaar handelen van Klarenbeek. [geïntimeerde] heeft aldus gevorderd toe te kennen zowel een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW als een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW. Die laatste vordering is niet toewijsbaar. Ingevolge dat artikel kan slechts een billijke vergoeding worden toegekend indien de kantonrechter het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt. Weliswaar heeft de kantonrechter dat gedaan, maar in hoger beroep wordt geoordeeld dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is toegewezen. Dat is hiervoor gemotiveerd. Het rechtsgevolg van dat oordeel is geregeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat in een dergelijk geval een billijke vergoeding kan worden toegekend. Dat daarbij moet worden uitgegaan van het rechtsfeit dat de ten onrechte toegewezen ontbinding feitelijk tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2017 heeft geleid doet daaraan niet af omdat de wet het toekennen van de billijke vergoeding niet koppelt aan het feit van de beëindiging maar aan het "ten onrechte" toewijzen van het ontbindingsverzoek.

5.15

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen. (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p 114-115). Het hof acht in dit verband de volgende omstandigheden van belang.

5.16

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd gezegd dat zijn arbeidsongeschiktheid voortduurt en dat er (nog) geen perspectief is op herstel. Het hof acht, mede gelet op zijn leeftijd, aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de termijn van het opzegverbod door Klarenbeek zou zijn opgezegd. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen over het tekortschieten in haar re-integratieverplichtingen, is aannemelijk dat die termijn met een jaar zou worden verlengd. Tussen partijen staat vast dat 28 juni 2016 als eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft te gelden. Het hof zal daarom bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding de periode vanaf de ontbindingsdatum 1 augustus 2017 (tot welke datum [geïntimeerde] zijn loon heeft ontvangen) tot 1 juli 2019 in aanmerking nemen. [geïntimeerde] heeft zijn inkomensschade tijdens ziekte onbetwist berekend op € 681,91 bruto per maand, zodat de waarde van het resterende dienstverband kan worden berekend op afgerond € 16.000,-. [geïntimeerde] heeft wel pensioenschade gesteld, maar hij heeft deze niet afdoende onderbouwd. Het hof zal, mede gelet op de overgelegde gegevens, in redelijkheid een bedrag van € 4.000,- toekennen. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding neemt het hof daarnaast in aanmerking de omstandigheid dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op de transitievergoeding. Gelet op om alle omstandigheden van het geval wordt de billijke vergoeding gesteld op € 20.000,- bruto.

5.17

Klarenbeek wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] voor de procedure in eerste aanleg vastgesteld op € 78,- aan verschotten en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde, voor het principaal hoger beroep op € 313,- voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris van de advocaat (2 punten x tarief II) en voor het incidenteel hoger beroep op € 894,- (1 punt x tarief II).

5.18

De beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van 24 april 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Klarenbeek in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 78,- aan verschotten en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde;

veroordeelt Klarenbeek tot betaling een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van deze beschikking;

veroordeelt Klarenbeek in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze beschikking vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep op € 894,- voor salaris advocaat;

verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.E.F. Hillen, mr. W.P.M. ter Berg en

mr. D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2017.