Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.178.995
(zaaknummer rechtbank Gelderland 278197)
arrest van 19 december 2017
in de zaak van:
1.de besloten vennootschap De Kock Kozijntechniek B.V.,
2.de besloten vennootschap Nola B.V.,
beiden gevestigd te Beneden-Leeuwen,
appellanten,
advocaat: mr. H.C.J. Oomen,
tegen:
mr. E.A.S. Jansen qqin hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
Timmerfabriek W. de Kock B.V.,
Timmerfabriek W. de Kock B.V.,
kantoorhoudende te Nijmegen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.R.G. Gäbler,
Appellante sub 1 zal hierna Kozijntechniek worden genoemd, appellante sub 2 Nola en appellanten gezamenlijk zullen (in mannelijk enkelvoud) als De Kock c.s. worden aangeduid. Geïntimeerde zal hierna mr. Jansen q.q. worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 april 2015 en 15 juli 2015 die de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 1 september 2015,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de pleidooien overeenkomstig pleitnotities die op 25 september 2017 hebben plaatsgevonden, en waarvan de griffier aantekening heeft gehouden.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1
[bestuurder] is statutair bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Kock Beheer B.V. (hierna: Beheer) die op haar beurt statutair bestuurder is van Kozijntechniek en Nola. Beheer was eveneens statutair bestuurder van Timmerfabriek W. de Kock B.V.
3.2
Op 11 juni 2013 is de besloten vennootschap Timmerfabriek W. de Kock B.V. (hierna: de failliet of de Timmerfabriek), door de rechtbank Gelderland in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. S.W. Vos (hierna: mr. Vos of de curator) tot curator benoemd. Hij is op 23 augustus 2013 als curator vervangen door mr. Jansen.
3.3
De failliet was samen met Beheer en met De Kock Onroerend Goed B.V. (hierna: Onroerend Goed) verbonden in een fiscale eenheid in het kader van de Wet op de Omzetbelasting (hierna: fiscale eenheid OB).
3.4
Voorafgaand aan het faillissement had de failliet een schuld aan de Rabobank Maas en Waal (hierna: de Rabobank), de huisbankier van de hiervoor genoemde vennootschappen). De Rabobank beschikte over verschillende zekerheden, onder andere bestaande uit (bezitloze/stille) verpanding van voorraden, inventaris en debiteuren.
3.5
Na de faillissementsdatum zijn De Kock en Nola, vertegenwoordigd door statutair directeur [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ), bijgestaan door hun financieel adviseur [financieel adviseur] (hierna: [financieel adviseur] ) en mr. H.C.J. Oomen (hierna: mr. Oomen) in overleg getreden met de toenmalige curator mr. Vos, teneinde de mogelijkheden van een doorstart van de onderneming van de failliet te bespreken. Rabobank wilde deze doorstart financieren.
3.6
Op 13 juni 2013 heeft mr. Vos in een email aan mr. Oomenonder meer het volgende geschreven:
“(…)Dan de fiscale claim. Deze bedraagt waarschijnlijk zo’n 110K en dat bedrag komt niet van de heer Koster maar van de fiscus zelf en is bij benadering als volgt opgebouwd:
Rest OB 4600
OB mei 10800
23 lid 2 OB 48000
Loonheffing 46000 (…)”.
3.7
Op 20 juni 2013 heeft mr. Vos in een email aan mr. Oomen en [bestuurder] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Bijgaand zend ik jullie toe de overnameovereenkomst waarmee de rechter-commissaris gisterenmiddag mondeling akkoord is gegaan. Een paar zaken ter verduidelijking.(…)
Voor wat betreft de betaling kan ik mij voorstellen dat het gemakkelijker is indien enkel aan de boedelrekening wordt voldaan hetgeen in de boedel blijft en dat overigens door de bank en kopers onderling het restant van de betaling wordt geregeld. Het is daarom dat ik de betaling heb gesplitst zoals jullie in artikel 6 kunnen Pro lezen. Ik heb daarbij voor de boedel een veiligheidsmarge van
€ 10.000,00 ingebouwd, waarbij ik tevens heb aangegeven dat zodra de vordering van de Belastingdienst exact bekend is, er met de bank zal worden afgerekend conform de juiste vordering van de fiscus. Ik heb ervoor gekozen niet in het geheel aanspraak te maken op de koopsom van de inventaris, omdat ik gezien mijn huidige kennis denk dat de vordering van de fiscus aardig in beeld is. (…)”.
3.8
In een emailbericht van 27 juni 2013schrijft de heer [accountmanager] , senior accountmanager van Rabobank (hierna: [accountmanager] ) onder meer het volgende aan mr. Oomen.
“(…)Ik heb een vraag m.b.t. de overeenkomst van de curator. Er wordt gesproken over een bedrag ad. 120.000,-- t.b.v. curator inzake depot fiscus. Hierbij is als voorwaarde opgenomen dat eventuele overschot retour bank komt en een eventueel tekort door de bank moet worden “bijgepast”. Voor de bank is dit niet acceptabel. Is het mogelijk dat het maximale bedrag voor bank en relatie nooit meer dan 120.000,-- zal bedragen?(…)”.
3.9
In een emailbericht van 27 juni 2013 schrijft mr. Vos aan mr. Oomen (in reactie op het hiervoor onder 3.8 genoemde mailbericht dat aan hem was doorgestuurd) onder meer het volgende:
“(…)Dat kan niet, omdat dat artikel een uitvloeisel is van de geldende rechtspraak inhoudende dat de curator niet meer van de bank mag opeisen dan de fiscus te vorderen heeft maar wel moet opeisen. Ik verwacht op basis van mijn informatie dat het nooit meer dan 120 K zal zijn, maar garantie mag ik dus niet geven. Ik heb getracht de bank zoveel mogelijk terwille te zijn door reeds nu zo goed mogelijk de vordering van de fiscus te bepalen en deze voor wat betreft mijn claim zoveel mogelijk te benaderen en niet ruimschoots te overvragen. Nogmaals: het zou mij verbazen als het meer is dan 120K.
Hier moet de bank het mee doen want een afspraak als de bank voorstaat kan ik onmogelijk met toestemming van RC maken (…) ”
3.1
Op 2 juli 2013 heeft Rabobank een financieringsvoorstel (hierna: het financieringsvoorstel) aan De Kock c.s. gestuurd. Op 4 juli 2013 is dit financieringsvoorstel toegezonden aan de waarnemend curator mr. B.S. Witteveen (hierna: mr. Witteveen). In dit financieringsvoorstel (op p.11) staat onder meer vermeld:
“(…)Fiscale claim T.b.v. de afwikkeling van de fiscale claim op Timmerfabriek W. de Kock BV is een bedrag van EUR 120.000,- gestort bij de curator in depot. Indien dit bedrag niet toereikend is dan zal De Kock Beheer B.V. op eerste verzoek van de bank het tekort betalen. Indien er een bedrag resteert dan zal dit worden gebruikt om het obligo bij de bank van debiteur te verminderen.(…)”.
3.11
Op 8 juli 2013 is een “overeenkomst tot koop en verkoop van activa uit het faillissement van Timmerfabriek W. de Kock BV ” (hierna: de Overeenkomst) gesloten tussen mr. Vos q.q. met De Kock c.s. Die Overeenkomst bevat onder en voor zover thans nog van belang meer de volgende bepalingen:
“(…) De ondergetekenden (…)
Nemen het volgende in aanmerking:
(…)
H. Op grond van artikel 57 lid 3 Fw Pro in verbinding met artikel 21 Invorderingswet Pro heeft de Curator met betrekking tot de opbrengst van de Inventaris de positie van de Ontvanger jegens de Bank de behartigen. Naar schatting zal de vordering van de Ontvanger op Gefailleerde circa € 110.000,-bedragen.
(…)
6.8
Betaling van de in artikel 6.1 tot en met 6.7 gevormde Koopprijs dient als volgt plaats te vinden:
een bedrag ad € 38.196,00 (…) dient uiterlijk op de Overdrachtsdatum, en voorafgaande aan de ondertekening van de Overeenkomst, te zijn bijgeschreven op de faillissementsrekening (…) onder vermelding van “Koopsom Goodwill, Onderhanden Werk en boedelbijdrage”;
een bedrag ad € 120.000,00 (…) dient uiterlijk op de Overdrachtsdatum, en voorafgaande aan de ondertekening van de Overeenkomst, te zijn bijgeschreven op de faillissementsrekening (…) onder vermelding van “Opbrengst Inventaris deel fiscus”. De Curator zal op moment dat de vordering van fiscus geheel duidelijk is het eventueel teveel betaalde aan de Bank overmaken danwel het te weinig betaalde van de Bank terugvorderen;
een bedrag ad € 419.190,00 (…) zal door de Bank worden verrekend (zie bijlage 5);
(…)
8.1 (…)
Curator heeft Kopers de door haar verzochte informatie verschaft. (…) De juridische en/of feitelijke interpretatie en inschatting van de verschafte informatie is voor rekening en risico van Kopers. Curator heeft aan zijn informatieplicht voldaan.
(…)
Iedere vordering van Kopers jegens de Curator en/of zijn kantoorgenoten vervalt door het enkele verloop van 12 maanden na het ontstaan van deze vordering.
(…)
14.7
Kopers doen afstand van het recht om op welke grond dan ook deze Overeenkomst te ontbinden of te vernietigen dan wel de ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen. (…)”.
3.12
Bij brief van [accountmanager] van de Rabobank van 8 juli 2013 wordt aan mr. Witteveen onder meer het volgende meegedeeld:
“(…)Per heden zal t.l.v. de rekening van De Kock Beheer BV een bedrag worden overgemaakt ad.
€ 38.196,-- inzake koopsom Goodwill/OHW/boedelbijdrage en ad € 120.000,-- inzake opbrengst inventaris deel fiscus, beiden t.g.v. rekeningnummer [rekeningnummer] t.n.v. Mr. S.W. Vos (het hof: de faillissementsrekening)
Het in de overeenkomst genoemde bedrag ad. € 419.190,-- inzake activatransactie Timmerfabriek W. de Kock BV opbrengst Inventaris, Voorraad, Debiteurenportefeuille en VW, kunt u als ontvangen beschouwen en zal worden verrekend met de nieuwe te verstrekken financiering.(…)”.
3.13
Een afdruk van 23 mei 2014 via internetbankieren, vermeldt onder meer het volgende:
“Details van de transactie
09-07-2013
Diverse boekingenEUR – 120.000,00
NL69 RABO(…)– EUR – Rekening-Courant – De Kock Beheer B.V.
Tegenrekening/IBAN(…)
Ten name vanMr. S.W. Vos q.q.
OmschrijvingOpbrengst inv. depot fiscus (…) ”.
3.14
Op 4 december 2013 heeft [bestuurder] in een emailberichtaan mr. Witteveen onder meer het volgende geschreven:
“(…) In de bijlage een aanmaning m.b.t. de omzetbelasting van Timmerfabriek W. de Kock b.v. tijdvak mei 2013. Aangezien er voor de aanslagen, die betrekking hebben op timmerfabriek W. de Kock b.v. een bedrag bij u in depot staat verzoek ik u vriendelijk dit voor de gestelde datum over te maken naar de belastingdienst.(…)”.
Naar voornoemde aanslag wordt hierna verwezen als: de aanslag OB mei 2013.
3.15
Op 2 januari 2014 heeft mr. Witteveen in een emailbericht aan [bestuurder] onder meer het volgende geschreven:
“(…)De aanslag die u mij stuurde is opgelegd aan de fiscale eenheid waarvan curanda geen deel uitmaakt. Bovendien staat er geen geld in depot, maar betreft het betaling van de koopsom voor zg. verpande bodemzaken waarop de curator aanspraak heeft gemaakt, omdat de fiscus ten aanzien van die zake hoger is gerangschikt dan de pandhoudende bank. Het is dus niet zo dat daaruit aanslagen betaald worden. Nadat de fiscale vordering bekend is (ten aanzien waarvan het bodemvoorrecht van de fiscus geldt) wordt het aan de fiscus toekomende bedrag na omslag van de faillissementskosten aan de fiscus voldaan. Dat zal waarschijnlijk pas aan het eind van het faillissement zijn. Ook overigens zie ik voorshands niet in op grond waarvan de boedel gehouden zou zijn de schuld van de andere vennootschappen te voldoen.(…)”.
3.16
In een dwangbevel van de Belastingdienst van 31 januari 2014, gericht aan “Fiscale eenheid De Kock Beheer B.V. , De Kock Onroerend Goed B.V. c.s.” staat onder meer het volgende:
“(…)Op 31 januari 2014 heb ik geconstateerd dat u achter bent met betaling van de aanslag Omzetbelasting mei 2013, aanslagnummer (…), met dagtekening 25 juli 2013 (…)”.
Uit dit dwangbevel blijkt dat de aanslag OB mei 2013 € 21.014,- bedraagt.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De Kock c.s. heeft samengevat gevorderd
primair:
I te verklaren voor recht dat het bepaalde in artikel 6.8 (2e alinea) van de Overeenkomst aldus dient te worden uitgelegd, dat het daar genoemde bedrag van € 120.000,00 exclusief bedoeld is ter voldoening van de fiscale claims betreffende de failliet, zoals verwoord in de email van 13 juni 2013 van mr. Vos en dat over dat bedrag dus geen algemene faillissementskosten kunnen worden omgeslagen;
II mr. Jansen q.q. te veroordelen om uit het in depot gestorte bedrag van
€ 120.000,00 alle fiscale vorderingen te voldoen zoals die zijn opgenomen in de email van 13 juni 2013, zonder daarover eerst de algemene faillissementskosten om te slaan;
III mr. Jansen q.q. te veroordelen om de over de aanslag OB mei 2013 door de fiscus gevorderde rente, kosten en boete, aan De Kock c.s. te voldoen;
subsidiair:
het bepaalde in artikel 6.8 (2e alinea) van de Overeenkomst te vernietigen en mr. Jansen q.q. te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 120.000,00 dat op grond van dat artikel is betaald;
met veroordeling van mr. Jansen q.q. in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juli 2015 (hierna: het bestreden vonnis) de vorderingen afgewezen met veroordeling van De Kock c.s. in de proceskosten.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
De kernvraag in dit geschil is of mr. Jansen (en zijn voorganger mr. Vos) als curator in dit faillissement bij de verdeling van de verkoopopbrengst van (een deel van) de boedel juist hebben gehandeld.
Mr. Jansen q.q. heeft zich op het standpunt gesteld dat hij is gehouden op grond van artikel 57 lid 3 Faillissementswet Pro (Fw) de belangen van de Belastingdienst te behartigen, die zich ter zake van de verkoopopbrengst van de inventaris (hierna: de bodemzaken) kan beroepen op het fiscaal bodemvoorrecht voortvloeiend uit artikel 21 lid 2 Invorderingswet Pro 1990. Die belangen brengen volgens mr. Jansen q.q. mee dat hij gehouden was de executieopbrengst van de bodemzaken op te eisen ten behoeve van de Belastingdienst, met als gevolg dat over die opbrengst vervolgens op grond van artikel 182 Fw Pro een omslag plaatsvindt van de algemene faillissementskosten.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het betoog van De Kock c.s. verworpen dat deze handelwijze van mr. Jansen q.q. in strijd is met hetgeen partijen bedoeld hebben met artikel 6.8 van de Overeenkomst dan wel dat De Kock c.s. een beroep op dwaling toekomt.
De Kock c.s. heeft zich met 15 grieven tegen het bestreden vonnis gericht, welke grieven hierna gezamenlijk zullen worden behandeld.
5.2
Centraal in de grieven staat de stelling van De Kock c.s. dat mr. Jansen q.q. niet gehouden was bij de verdeling van de opbrengst van de bodemzaken de belangen van de Belastingdienst te behartigen op de wijze zoals hij gedaan heeft. De Kock c.s. heeft daartoe het volgende aangevoerd. Al voor het faillissement was een doorstart van de failliete vennootschap voorbereid en met de Rabobank voorbesproken. Op de dag dat het faillissement is uitgesproken heeft [bestuurder] samen met mr. Oomen nadrukkelijk besproken met de toenmalige curator mr. Vos dat hij de belangen van de fiscus niet in de afwikkeling van het faillissement behoefde te betrekken, omdat de vorderingen van de fiscus volledig buiten faillissement zouden worden afgewikkeld doordat Onroerend Goed en Beheer deze vorderingen zouden voldoen. Mr. Vos heeft tijdens deze eerste bespreking aangegeven dat hij goed begreep dat dit de bedoeling was van De Kock c.s. en dat dit een uitgangspunt was voor de financiering van de doorstart door onder meer de Rabobank. De Kock c.s. heeft gedurende het faillissement steeds begrepen en ook mogen begrijpen dat dit uitgangspunt ook door mr. Vos werd gehuldigd. De Overeenkomst en de daaraan voorafgaande correspondentie moeten dan ook in die zin worden uitgelegd.
5.3
Vast staat dat er in dit faillissement door de Belastingdienst vorderingen zijn ingediend ter zake omzetbelasting en loonheffing (zo blijkt ook uit het overgelegde faillissementsverslag (nr. 5 van 8 december 2014) en dat de Belastingdienst zich ter zake van deze schulden (op grond van artikel 21 lid 2 Invorderingswet Pro 1990) met voorrang kan verhalen op de opbrengst van de inventaris van de failliet, die anders eerst zou zijn toegekomen aan de preferente crediteuren, in dit geval de Rabobank als pandhouder. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is voor deze situatie in artikel 57 lid 3 Fw Pro een regeling gegeven voor de verdeling van de opbrengst, waarbij de curator de verkoopopbrengst dient op te eisen ten behoeve van de Belastingdienst. Uit de door de boedel ontvangen verkoopopbrengst wordt het voor de Belastingdienst bestemde deel (ter grootte van de bevoorrechte vordering) ingehouden. Het daarna resterende bedrag komt eerst toe aan de pand- of hypotheekhouder (in dit geval de Rabobank). Op grond van artikel 182 Fw Pro vindt een omslag van algemene faillissementskosten plaats over ieder deel van de boedel (met uitzondering van hetgeen na executie toekomt aan pand- en hypotheekhouders en de overige in dit artikel genoemde gerechtigden), dus ook over het aan de Belastingdienst uit te keren deel.
5.4
De Kock c.s. heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de curator in dit geval niet gehouden was deze op het systeem van de Faillissementswet gebaseerde en in vaste rechtspraak bevestigde handelwijze te volgen. Zo is niet gebleken van afspraken met de Belastingdienst dat diens vorderingen op de failliet niet ingediend zouden worden in het faillissement en buiten de boedel om voldaan zouden worden; ter comparitie van partijen in hoger beroep heeft de advocaat van De Kock c.s. erkend dat dergelijke afspraken niet gemaakt zijn. Uit het hiervoor in 5.3 genoemde faillissementsverslag blijkt ook dat vorderingen van de Belastingdienst op failliet ter hoogte van (op dat moment) € 47.091,- onbetaald zijn gebleven en zijn ingediend in het faillissement. Dat de Belastingdienst deze vorderingen heeft trachten te verhalen op de niet in faillissement verkerende andere entiteiten van de betreffende fiscale eenheid OB neemt niet weg dat het wel degelijk fiscale vorderingen op de failliet betrof die in het faillissement zijn ingediend en die daarom ook in dat kader dienen te worden afgewikkeld.
5.5
Bij memorie van grieven heeft De Kock c.s. schriftelijke verklaringen van zijn adviseur [financieel adviseur] en [accountmanager] van de Rabobank overgelegd die samengevat op het volgende neerkomen.
In het overleg dat is gepleegd tussen [bestuurder] (bijgestaan door zijn adviseurs) en de Rabobank voor het faillissement was het uitgangspunt dat de Rabobank de bestaande financiering zou voortzetten en dat daarnaast risicokapitaal zou worden ingebracht. Op verzoek van de Rabobank heeft [financieel adviseur] de positie van de fiscus nader bezien. De Rabobank was bang dat de Belastingdienst na het faillissement van de Timmerfabriek al diens belastingschulden zou kunnen verhalen op de andere bedrijven van [bestuurder] , die vervolgens ook in problemen zouden komen. De bank wilde daarom een goede inschatting van de fiscale schulden van de Timmerfabriek en al die schulden in de financiering betrekken, zodat die schulden ook echt betaald konden worden na het faillissement. [financieel adviseur] heeft berekend dat de totale belastingschuld van de Timmerfabriek
€ 109.400,- bedroeg. Dat bedrag is vervolgens in de aanvraag voor financiering genoemd en meegenomen. [financieel adviseur] heeft verklaard dat de belastingschuld van de Timmerfabriek meer was dan hij eerder had berekend, omdat hij geen rekening had gehouden met een vordering van ongeveer € 48.000,- op grond van artikel 29 lid 2 OB Pro. De Rabobank wilde dat bedrag niet meer meefinancieren, zodat voor die extra financieringsbehoefte een externe financier is gevonden. In de financiering van de bank zou het bedrag van € 110.000,- nog steeds gereserveerd blijven voor de fiscus, zodat dit bedrag meteen zou kunnen worden doorbetaald aan de Belastingdienst. Dit betekende dat de fiscus dus geen vordering meer zou hebben op de failliete Timmerfabriek en in het faillissement dus geen vordering meer zou hoeven in te dienen.
5.6
Ook als het hof er van uitgaat dat [bestuurder] (en zijn adviseurs) en de Rabobank de bedoelingen hadden zoals die blijken uit de verklaringen van [financieel adviseur] en [accountmanager] , dan leidt dit nog niet tot de conclusie dat de handelwijze van mr. Jansen q.q. bij de verdeling van de boedel onjuist en daarmee onrechtmatig was, of dat hij in strijd heeft gehandeld met artikel 6.8 van de Overeenkomst.
De door (de adviseurs van) [bestuurder] en de Rabobank voorgestane regeling is immers niet in overeenstemming met de wet, omdat vorderingen van de Belastingdienst, zodra die ingediend worden in een faillissement, behandeld moeten worden op de voet van artikel 57 lid 3 Fw Pro, welke handelwijze hiervoor in 5.3 is omschreven. Het doel van dit artikel is te voorkomen dat de Belastingdienst haar bodemvoorrecht niet geldend kan maken ten opzichte van de pandhouder (in dit geval de Rabobank), terwijl de Belastingdienst wel voorgaat in de rangorde van de crediteuren. Om dit doel te bereiken dient de curator deze voorgeschreven handelwijze te volgen zodra er een vordering van de Belastingdienst in faillissement is ingediend, met als consequentie dat er een omslag van faillissementskosten plaatsvindt. Zoals hierboven in 5.2 is overwogen staat vast dat er vorderingen van de Belastingdienst in dit faillissement zijn ingediend, hetgeen (wellicht) slechts voorkomen had kunnen worden als die vorderingen voorafgaand aan het faillissement waren betaald of indien een regeling met de Belastingdienst was getroffen op grond waarvan indiening van diens vorderingen in dit faillissement achterwege was gebleven (omdat de vorderingen op de failliet op andere wijze zouden worden voldaan).
5.7
Voor zover De Kock c.s. heeft bedoeld aan te voeren dat de Belastingdienst geen vorderingen zou hebben ingediend in het faillissement als mr. Jansen q.q. juist zou hebben gehandeld (lees: de in het vooroverleg voor het faillissement bedachte handelwijze zou hebben gevolgd) en dat artikel 6.8 van de Overeenkomst in dat licht moet worden uitgelegd, geldt het volgende.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan volgens de ook door de rechtbank aangehaalde Haviltex-norm niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij onder meer de hoedanigheid van partijen van belang is en welke rechtskennis van hen verwacht mag worden.
In dit geval is van belang dat [bestuurder] werd bijgestaan door meerdere adviseurs, waaronder zijn advocaat die kennelijk, zo blijkt uit zijn verklaring tijdens het pleidooi in hoger beroep, ervaring heeft in advisering bij de afwikkeling van faillissementen en waarvan dus verwacht kon worden dat hij op de hoogte was van de gebruikelijke handelwijze op grond van artikel 57 lid 3 Fw Pro en de consequenties daarvan voor de Overeenkomst en de uitvoering daarvan.
Voorts is van belang dat het bij de uitleg van de Overeenkomst gaat om het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoelingen van enerzijds De Kock c.s. en anderzijds de curator. Dat De Kock c.s. de bedoelingen had zoals omschreven in de verklaringen van [financieel adviseur] en [accountmanager] betekent nog niet dat die bedoelingen ook werden gedeeld door de curator. Mr. Jansen q.q. heeft dat uitdrukkelijk betwist en mede gelet daarop heeft De Kock c.s. onvoldoende gesteld om daar vanuit te kunnen gaan. Gelet op de in artikel 57 lid 3 Fw Pro voorgeschreven en in faillissementen gebruikelijke handelwijze lag het op de weg van De Kock c.s. daarvan afwijkende bedoelingen expliciet op te nemen in een te sluiten overeenkomst.
Over hetgeen De Kock c.s. gesteld heeft om zijn uitleg te staven kan voorts nog het volgende worden opgemerkt. Uit het mailbericht van mr. Vos van 20 juni 2013 (hiervoor geciteerd in 3.7) valt niet op te maken dat de handelwijze van artikel 57 lid 3 Fw Pro niet gevolgd zou gaan worden. Integendeel, nu daarin de splitsing van de wijze van betaling van de koopsom wordt uitgelegd die later in artikel 6.8 van de Overeenkomst is terechtgekomen, waarbij is geregeld dat het voor de vorderingen van de Belastingdienst gereserveerde bedrag van € 120.000,- op de faillissementsrekening betaald zou moeten worden. Dat uit de bewoordingen in die mail “dat er met de bank zou worden afgerekend conform de juiste vordering van de fiscus” zou moeten worden afgeleid dat er geen omslag van faillissementskosten zou plaatsvinden is een niet voor de hand liggende uitleg, waarvoor gelet op de rest van het mailbericht onvoldoende is gesteld door De Kock c.s.
In het mailbericht van 27 juni 2013 van mr. Vos (hiervoor geciteerd in 3.9) valt voorts een verwijzing te lezen naar de handelwijze van artikel 57 lid 3 Fw Pro, nu mr. Vos daarin schrijft dat hij niet meer van de bank mag opeisen dan de fiscus te vorderen heeft, maar wel
moetopeisen (lees: wat de fiscus te vorderen heeft). Dit had een waarschuwing moeten zijn voor (de advocaat van) De Kock c.s. dat de door hem voorgestane wijze van afwikkeling door mr. Vos niet gevolgd zou worden.
moetopeisen (lees: wat de fiscus te vorderen heeft). Dit had een waarschuwing moeten zijn voor (de advocaat van) De Kock c.s. dat de door hem voorgestane wijze van afwikkeling door mr. Vos niet gevolgd zou worden.
De door de Rabobank gebezigde bewoordingen in de financieringsovereenkomst (zoals geciteerd in 3.10) vormen alleen daarom al geen argument voor de door De Kock c.s. gestelde gemeenschappelijke partijbedoeling, omdat de Rabobank geen partij was bij deze overeenkomst. Afgezien daarvan is de enkele omschrijving van de storting als “depot bij de curator” in deze overeenkomst en in de omschrijving van de betaling (zoals weergegeven in 3.13) onvoldoende om de stellingen van De Kock c.s. te staven.
5.8
Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met X falen.
5.9
Datzelfde geldt voor de grieven XI tot en met XIII, die zich richten tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op dwaling, dat De Kock c.s. subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegd heeft.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat De Kock c.s. onvoldoende heeft gesteld om dit beroep op dwaling te onderbouwen.
Op grond van het bovenstaande kan worden aangenomen dat De Kock c.s. is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de in het voor het faillissement gevoerde vooroverleg bedachte constructie uitgevoerd zou kunnen worden zonder dat mr. Vos de opbrengst zou opeisen voor de boedel. Deze onjuiste voorstelling van zaken behoort, gelet op de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van dit geval (met name de bijstand door professionele adviseurs), voor rekening van De Kock c.s. te blijven in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW Pro. Afgezien daarvan heeft De Kock c.s. onvoldoende gesteld om aan te nemen dat mr. Vos wist of behoorde te weten dat De Kock c.s. uitging van deze onjuiste voorstelling van zaken, zoals hiervoor in 5.7 reeds is overwogen.
5.1
Dit betekent dat ook de grieven XI tot en met XIII falen en daarmee grief IV (gericht tegen de veroordeling in de proceskosten) en grief XV (een veeggrief).
Nu De Kock c.s. onvoldoende heeft gesteld om de grieven te doen slagen komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod dat door hem is gedaan.
6.De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Kock c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Uitvoerbaar bij voorraadverklaring van deze proceskostenveroordeling is niet gevorderd.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van mr. Jansen q.q. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,-
- salaris advocaat
€ 2.682,-(3 punten x appeltarief II ad € 894,- per punt)
€ 2.682,-(3 punten x appeltarief II ad € 894,- per punt)
Totaal € 7.842,-.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 15 juli 2015;
veroordeelt De Kock c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van mr. Jansen q.q. vastgesteld op € 5.160,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, D. Stoutjesdijk en M.G. van ’t Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.