ECLI:NL:GHARL:2017:1015

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.195.464

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, C/05/297621)

beschikking van 10 februari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 1]

gevestigd te [plaatsnaam] ,

verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: [bedrijf 1] ,

advocaat: mr. A.J.H. Rutten,

tegen

[verweerder],

wonende te [plaatsnaam] ,

verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. T.B. Vandeginste.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

29 april 2016 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [bedrijf 1] geen dringende reden voor ontslag van [verweerder] had en de door [verweerder] verzochte vergoeding voor onregelmatig ontslag alsmede de contractuele beëindigingsvergoeding heeft toegewezen, naast een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door [bedrijf 1] en enkele nevenverzoeken.

De rechtbank heeft [bedrijf 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar op artikel 2:9 BW geschoeide tegenverzoeken en de overige tegenverzoeken afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [bedrijf 1] , ter griffie ontvangen op 18 juli 2016;

- het verweerschrift, tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep, met producties van [verweerder] ;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [bedrijf 1] ;

- de nagekomen productie 40 van [bedrijf 1] ;

- de op 14 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd;
- een brief van 4 november 2016 van mr. Rutten, waarin is bevestigd dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald en de voor uitspraak bepaalde datum nader bepaald op heden.

2.3

[bedrijf 1] heeft in haar beroepschrift, waarin zij haar oorspronkelijke tegenverzoek heeft gewijzigd, verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen, de verzoeken van [verweerder] integraal af te wijzen en in het tegenverzoek, kort weergegeven, [verweerder] te veroordelen:

- tot betaling van € 254.072,48 althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor ten onrechte betaald loon, met wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015;

- betaling van € 44.361,36 althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor gemaakte onderzoekskosten, met wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015;

- tot betaling van € 89.629,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding in verband met fiscale consequenties van kilometerfraude;

- tot terugbetaling van het bedrag van € 494.669,58 dat [bedrijf 1] op grond van de bestreden beschikking heeft betaald, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met wettelijke rente vanaf 6 mei 2016;

een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties.

2.4

[verweerder] verzoekt in incidenteel hoger beroep, onder wijziging van verzoek en aanvulling van de grondslag, de op zijn verzoek gegeven beschikking te vernietigen voor zover daarin, samengevat:

- als vergoeding voor onregelmatige opzegging een bedrag van € 61.269,39 bruto is toegekend in plaats van € 62.386,66 bruto, en

- een billijke vergoeding van € 20.000,- is toegekend in plaats van € 163.679,38,

de hogere bedragen alsnog toe te wijzen en [bedrijf 1] te veroordelen tot betaling van het verschil van € 1.117,27 bruto en € 143.679,38 bruto, laatstgenoemd bedrag primair op grond van artikel 7:682 lid 3 sub b BW en subsidiair op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a BW,

onder veroordeling van [bedrijf 1] in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.De feiten

3.1

De rechtbank heeft in zijn beschikking onder 2.1 tot en met 2.14 feiten vastgesteld. Rekening houdend met de
grieven 2 tot en met 4 in principaal hoger beroep(het hof zal de door [bedrijf 1] gehanteerde term 'grieven' hierna overnemen) en aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.

3.2

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [bedrijf 1] als commercieel directeur. Hij was laatstelijk werkzaam tegen een bruto maandsalaris van € 20.690,10, exclusief 8% vakantiegeld en 3,5% eindejaarsuitkering. Op de, op 21 november 2006 getekende, arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao voor de Betonproductenindustrie van toepassing.

3.3

In punt 9 van de arbeidsovereenkomst is de volgende regeling opgenomen (hierna: de exitregeling):

Indien de werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst beëindigt dan is de werkgever aan de werknemer een afkoopsom verschuldigd die als volgt zal worden bepaald:

resterende contractduur tot datum bereiken 65-jarige leeftijd = X
te vermenigvuldigen met 70% van het jaarsalaris op dat moment = Y
te verminderen met de te verwachten WW-uitkering volgens de dan geldende wetgeving = Z
Formule: X x (Y-/-Z) = afkoopsom.

In artikel 4 onder c van de arbeidsovereenkomst is als eindejaarsregeling opgenomen:

In december wordt, conform toepasselijke cao voor de Betonproducten een eindejaarsuitkering gedaan, thans 3,5% over 12x het salaris van de betreffende maand december. Indien het dienstverband in enig jaar korter is dan 12 maanden, zal in dat jaar een pro rata uitkering gelden.

3.4

[bedrijf 1] is opgericht door [persoon 1] , de huidige algemeen directeur en (indirect) enig aandeelhouder. Bij besluit van 26 maart 2007 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1] [verweerder] , met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2007, benoemd tot statutair directeur.

3.5

Het bedrijf produceert sierbestrating voor de particuliere tuinmarkt. Sinds 2007 is het bedrijf ook bestratingsproducten gaan produceren voor de inrichting van openbare ruimten en levert het producten aan gemeenten en ondernemingen voor de bouw van openbare ruimtes, grond, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Tot eind 2007 is [verweerder] verantwoordelijk voor de acquisitie van de sierbestrating en de GWW. Daarna richt hij zich op mededeling van [persoon 1] op de acquisitie van de GWW. [persoon 1] neemt de sierbestrating op zich.

3.6

In 2007 bestaat het managementteam uit voorzitter [persoon 1] , commercieel directeur [verweerder] , directeur natuursteen de heer [persoon 2] , directeuren de heren [persoon 3] en [persoon 4] en financieel directeur de heer [persoon 5] . Vanaf begin 2011 bestaat het team door het ontslag van de heren [persoon 2] en [persoon 3] en het vertrek van de heer [persoon 5] nog uit [persoon 1] , [persoon 4] en [verweerder] .

3.7

Medio september 2015 schakelt [bedrijf 1] , zonder medeweten van [verweerder] , een particulier recherchebureau in. Dit bureau, [bureau A] (hierna: [bureau A] ), start op

23 september 2015 met het observeren van [verweerder] . In dat verband wordt op 8 oktober 2015 een peilbaken geplaatst op de door [bedrijf 1] aan [verweerder] ter beschikking gestelde auto. Vervolgens wordt [verweerder] op tien dagen gedurende enige tijd geobserveerd.

3.8

Op 23 november 2015 moet [verweerder] zijn mobiele telefoon en iPad inleveren, naar wordt meegedeeld voor een algemene security check, en wordt hij gedurende vier uur, onderbroken door pauzes, verhoord door twee medewerkers van [bureau A] . [verweerder] ondertekent aan het einde van het verhoor een verklaring met de volgende inhoud:

Betrokkene werd uitvoerig geïnformeerd over de reden van het interview zijnde de onregelmatigheden waarmee de werkgever in de afgelopen periode werd geconfronteerd. Betrokkene werd geïnformeerd over het doel van het gesprek te weten het krijgen van opheldering over de onregelmatigheden en de rapportageplicht van het onderzoeksbureau aan de directie.

Eveneens werd uitvoerig gesproken met betrokkene over diens taken en verantwoordelijkheden binnen de functie die hij bekleedt. Met name is daarbij uitgebreid ingegaan op de verantwoordelijkheden met betrekking tot het uitvoering geven aan zijn functie. Zo werd ondermeer aandacht besteed aan het verschil tussen hetgeen administratief werd verantwoord en wat in werkelijkheid plaatsvond.

Vervolgens werd betrokkene door interviews geconfronteerd met zijn gedragingen die waren vastgesteld tijdens het onderzoek en die afweken van de uitleg die betrokkene daarvoor had gegeven.

Hierna volgt een relevante samenvatting van de mondeling afgelegde verklaring met betrekking tot de onregelmatigheden die door betrokkene werden verteld.

“Ik ben sinds 2007 werkzaam bij [bedrijf 1] als commercieel directeur. In mijn functie ben ik verantwoordelijk voor het hele commerciele traject. Ik ben ook als formele bestuurder verantwoordelijk. De afgelopen jaren ben ik in toenemende mate gefrustreerd in mijn motivatie. Dit heeft ertoe geleid dat ik steeds minder gemotiveerd was en dat zorgde er weer voor dat dat ten koste ging van mijn werkinzet.

Dat leidde er toe dat ik een deel van mijn werktijd de afgelopen één tot twee jaar steeds meer privé in ben gaan vullen.

Hoewel ik beschik over alle middelen om mijn werk te doen, kon ik het niet opbrengen om het100 procent in te zetten om mij met mijn werk bezig te houden. Qua tijdinvulling was het zo dat ik werkzaamheden steeds meer door privéaangelegenheden ben gaan vervangen. Door de bank genomen kan het goed zijn dat ik zo’n 50 % van mijn werktijd het afgelopen jaar alleen al, niet meer met mijn werk bezig was.

In de praktijk hou ik me dus dagelijks veel te veel bezig met alles wat mij kan afleiden van mijn werk. Ik rijd daartoe veel meer kilometer dan ik zou moeten om van a naar b te komen en stop veelvuldig op parkeerplaatsen.

Ik weet dat ik niet privé, (niet meer dan 500 km per jaar) met mijn zakelijke auto mag rijden.

Ik gebruik mijn auto echter ook gewoon privé. Als u zegt dat ik daar duizenden kilometers per jaar privé mee heb gereden dan geloof ik dat. Als ik daar door de belastingdienst op wordt aangesproken zal ik de boetes daarvoor zelf betalen. Om deze kilometers toch zakelijk te verantwoorden paste ik achteraf mijn agenda aan. Ik weet dat dit een misdrijf is en ook dat ik mijn werkgever daarmee een verkeerde voorstelling van zaken over mijn werkzaamheden gaf.

In de praktijk hield ik mij dan met zaken bezig die niets met werk te maken hadden, maar uitsluitend met mijn privé behoeften.

Werknemer verklaart uitdrukkelijk deze verklaring te hebben afgelegd zonder daarbij op enigerlei wijze onder druk te zijn gezet en nadat hij een, naar omstandigheden, redelijke bedenktijd heeft gehad.

Werknemer verklaart tevens uitdrukkelijk dat hij steeds vrij was de gespreksruimte te verlaten, is aangeboden te eten of te drinken, niet verboden werd te telefoneren te roken of contact met andere personen op te nemen, en dat een kopie van het gespreksverslag werd uitgereikt.

3.9

Na afloop van het verhoor en het ondertekenen van de verklaring wordt [verweerder] uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, die ruim een uur later aanvangt. In die vergadering wordt [verweerder] geschorst.

3.1

[verweerder] ontvangt op dezelfde dag een oproep voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1] en [bedrijf 1 beheer B.V.] op 24 november 2015 om 14.00 uur met op de agenda het ontslag van [verweerder] .

3.11

Op 24 november 2015 herroept [verweerder] , bij brief van zijn advocaat aan de advocaat van [bedrijf 1] , integraal zijn op 23 november 2015 ondertekende verklaring. Tevens vraagt hij de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders te verzetten.

3.12

Bij brief van 25 november 2015 wordt [verweerder] opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 8 december 2015.

3.13

Op 3 december 2015 ontvangt de advocaat van [verweerder] het onderzoeksrapport van [bureau A] . Dit rapport vermeldt als aanleiding voor het verrichte onderzoek:

Dit onderzoek is uitgevoerd naar aanleiding van aanwijzingen die erop duiden dat een werknemer van [bedrijf 1] . (…) zich tijdens werktijd mogelijk niet bezig houdt met reguliere werkzaamheden. De aanwijzingen werden afgeleid uit het ‘track and trace’ systeem (dat in opdracht van [bedrijf 1] in de auto van de betrokken medewerker is ingebouwd) en uit gegevens van de zakelijke agenda. Het ‘track and trace’ systeem gaf aan dat de auto op andere plaatsen was, dan kon worden afgeleid uit de agenda van de betrokken medewerker. Het doel van het onderzoek was om vast te stellen of dit vermoeden terecht is.

3.14

Op 8 december 2015 ontslaat de gecombineerde algemene vergadering van aandeelhouders [verweerder] als bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 1 beheer B.V.] en als werknemer met onmiddellijke ingang. Met betrekking tot de reden bevatten de notulen onder meer de volgende passages:

Uit het onderzoek is o.a. gebleken dat u:• gedurende reguliere werktijd - conform u eerder zelf verklaarde- veelvuldig niet werkt maar

zich bezig houdt met niet werk gerelateerde activiteiten, zo bezoekt u bijvoorbeeld met

regelmaat een etablissement dat kennelijk een jongensbordeel is in Duesseldorf in ieder

geval geen zakelijke activiteit, bezoekt parkeerplaatsen om daar te vertoeven;• u uw verantwoording in uw zakelijke agenda in afwijking van de realiteit aanpast zodat een

onjuist beeld ontstaat met betrekking tot uw activiteiten; zo geeft u bijvoorbeeld uw

bordeelbezoek aan - vaak kort na afloop - als ontmoeting met connexion, of boardbusters, of

doet u alsof u bijvoorbeeld naar een bedrijf aan de am seestern gaat;• tijdens werktijd bezoekt u kennelijk en herhaaldelijk een bordeel.

• u onverklaarbare stops maakt tijdens ritten, terwijl u in voorkomende gevallen de stops wel

als zakelijke bestemming noteert in uw agenda, zodat de indruk gewekt wordt dat u dit doet

om de werkelijke privé bestemming te verhullen: u staat bijvoorbeeld lange tijd in

Amsterdam te trachten een privé ontvangst o.i.d. te regelen en gaat vervolgens enige tijd

stilstaan op de parkeerplaats bij een zakelijk adres waar u de auto niet uitkomt en daar

vervolgens wegrijdt zonder iets gedaan te hebben;

• u uw auto veelvuldig privé gebruikt terwijl u ten opzichte van ons en fiscus heeft verklaard de auto alleen zakelijk te gebruiken.

• U uw verklaring gedaan ten opzichte van [bureau A] , later als integraal onjuist bestempeld en

officieel integraal herroept terwijl uit het onderzoek vervolgens is gebleken dat ook deze

verklaring in strijd met de waarheid is: de verklaring was wel degelijk juist.

(…)Voorts is relevant dat met name de afdeling GWW waarvoor u verantwoordelijk bent zeer slecht draait en dat de resultaten al geruime tijd ernstig achterblijven en de directieleden en de aandeelhoudster daarover met u herhaaldelijk hebben gesproken (…)

Wij hebben daarbij uw persoonlijke omstandigheden en de gevolgen die een ontslag voor u heeft afgezet tegen ons belang om te komen tegen ogenblikkelijke beëindiging.

[bedrijf 1] heeft het vertrouwen dat zij moeten hebben in een werknemer en zeker in een statutair bestuurder, commercieel directeur, door de hierboven onder de uiteenzetting en de in het rapport genoemde omstandigheden en feiten, volledig verloren. Het gaat daarbij om zowel de feiten en omstandigheden ieder afzonderlijk als de feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang. U heeft naar ons oordeel ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de vennootschap. De hier uiteengezette feiten en omstandigheden zijn voor [bedrijf 1] zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang even zovele redenen om u hierbij per direct op staande voet wegens dringende redenen als bestuurder en werknemer van [bedrijf 1] te ontslaan.

3.15

In de brief van de advocaat van [bedrijf 1] d.d. 22 januari 2016 wordt UWV verzocht toestemming te verlenen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met een aantal werknemers van [bedrijf 1] (en [bedrijf 2] ) wegens het sluiten van de afdeling GWW om bedrijfseconomische redenen.

4.De verzoeken aan de rechtbank en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft, kort weergegeven, de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat geen sprake was van een dringende reden voor het op 8 december 2015 gegeven ontslag op staande voet, en [bedrijf 1] te veroordelen tot betaling van:

a. € 61.269,39 bruto wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met wettelijke rente;

b. primair € 345.694,54 bruto uit hoofde van de exitregeling, subsidiair de transitievergoeding, met wettelijke rente;

c. € 163.679,38 bruto billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 aanhef en sub b BW jo. artikel 7:611 BW;

d. € 44.828,55 bruto voor 45,5 niet-genoten vakantiedagen, met wettelijke rente;

e. € 14.227,60 bruto, althans € 12.013,14 bruto, eindejaarsuitkering inclusief wettelijke verhoging en te vermeerderen met wettelijke rente;

f. € 8.649,80 achterstallig loon inclusief wettelijke verhoging, te vermeerderen met wettelijke rente;

een en ander onder veroordeling van [bedrijf 1] in de proceskosten.

4.2

[bedrijf 1] heeft afwijzing bepleit, subsidiair matiging van de billijke vergoeding tot nihil, en op haar beurt verzocht, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

g. voor recht te verklaren dat [verweerder] ex artikel 2:9 BW jegens haar aansprakelijk is en hem te veroordelen tot vergoeding van daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat,

en [verweerder] te veroordelen tot:

h. betaling van een voorschot op die schade van € 200.000,- of een door de rechtbank te bepalen bedrag;

i. betaling van € 254.072,48 of een nader door de rechtbank te bepalen bedrag

wegens onterecht ontvangen loon dan wel als schadevergoeding;

j. betaling van € 44.361,36 of een nader door de rechtbank te bepalen bedrag aan onderzoekskosten;

k. betaling van wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen,

onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.3

De rechtbank heeft naar aanleiding van de verzoeken van [verweerder] overwogen dat de door [bedrijf 1] ingezette onderzoeksmethode en de daarbij gebruikte middelen disproportioneel zijn: niet is voldaan aan de criteria van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Niettemin mag het rapport als bewijsmiddel worden gebruikt, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden.

[bedrijf 1] heeft de gestelde dringende reden uitsluitend gebaseerd op het onderzoeksrapport. Volgens de rechtbank komt noch aan de verklaring van [verweerder] , noch aan het onderzoeksrapport waarde toe bij de beoordeling van de dringende reden. De onder 3.8 bedoelde schriftelijke verklaring is verkregen onder misbruik van het belang dat [verweerder] had bij het achterhouden van privacygevoelige gegevens en is de volgende dag ingetrokken. De rechtbank beschouwt deze verklaring niet als erkenning en laat deze buiten beschouwing.

Bijkomende omstandigheden voor het buiten beschouwing laten van het onderzoeksrapport zijn, dat een concrete aanleiding voor het rechercheonderzoek ontbreekt. Ook ontbreken onbetwiste uitgangspunten voor de beoordeling van de verwijten van [bedrijf 1] dat [verweerder] zakelijk niets te zoeken had in Duitsland, dat zijn agenda niet aansluit op de plaatsen waar hij geweest is, dat hij tijdens werktijd niet werkte en geen werk verrichtte tijdens periodes van parkeren. Als commercieel directeur stond het [verweerder] vrij zijn functie naar eigen goeddunken in te richten.

Volgens de rechtbank leveren de wel door [verweerder] erkende feiten dat hij privé activiteiten verrichtte onder werktijd, zonder veronachtzaming van zijn taken, en het handelen in strijd met fiscale regels omtrent privégebruik van de zakelijke auto, mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] geen dringende reden op voor ontslag op staande voet.

4.4

De rechtbank heeft vervolgens de door [verweerder] verzochte verklaring voor recht afgewezen bij gebrek aan belang, de onder 4.1 sub a en b primair verzochte bedragen toegewezen en het sub c verzochte bedrag toegewezen tot € 20.000,- bruto, na te hebben overwogen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [bedrijf 1] , dat deze vergoeding geen alternatief is voor het, bij een bestuurder niet mogelijke, herstel van het dienstverband, en voorts rekening houdend met de twee overige toegekende vergoedingen.

De sub d verzochte vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen wordt onder aftrek van drie dagen (waarop [verweerder] uitsluitend voor privédoeleinden naar Duitsland is gegaan) toegewezen tot € 41.872,82 bruto (zie rechtsoverweging 5.24 van de bestreden beschikking), met dien verstande dat in het dictum onder 7.4 [bedrijf 1] is veroordeeld een bedrag van
€ 44.828,25 bruto inclusief wettelijke verhoging te betalen. Het bedrag in het dictum beschouwt het hof in het licht van de overweging waarop de veroordeling is gebaseerd echter als een verschrijving. Over de hiervoor toegewezen bedragen is wettelijke rente verschuldigd vanaf 8 december 2015. Ook toegewezen worden de bedragen, bedoeld onder 4.1 sub e primair en onder f, beide met wettelijke rente vanaf 1 januari 2016. [bedrijf 1] wordt in de proceskosten veroordeeld in de beslissing op het verzoek van [verweerder] .

4.5

In de beslissing op het tegenverzoek van [bedrijf 1] is [bedrijf 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken onder 4.2 sub g en h, omdat de op artikel 2:9 BW gebaseerde vorderingen onvoldoende samenhangen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De overige verzoeken worden, voor zover zij niet op artikel 2:9 BW zijn gebaseerd, afgewezen. Voor de terugbetaling van loon ontbreekt een grondslag, voor het maken van de onderzoekskosten was geen noodzaak.

[bedrijf 1] is veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek.

5.De beoordeling in hoger beroep

in principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

[bedrijf 1] heeft 58 grieven aangevoerd tegen de beschikking van de rechtbank. Met de grieven 2 tot en met 4 heeft het hof rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten, zodat [bedrijf 1] daarbij geen belang meer heeft.
Grief 5is gericht tegen een door de rechtbank correct vastgesteld feit, te weten wat het onderzoeksrapport als aanleiding voor het onderzoek vermeldt, zodat dit niet tot aanpassing van de feitenweergave heeft geleid. Met
grief 6wordt aanvulling van de feiten bepleit. [bedrijf 1] ziet echter over het hoofd dat het aan de rechter is om die feiten te vermelden, die hij relevant acht voor de beslissing van de zaak. Dat is de voorgestelde aanvulling ook naar het oordeel van het hof niet. De grieven 5 en 6 zijn vergeefs voorgedragen.

5.2

Voor zover [bedrijf 1] in de
grieven 7 tot en met 9bezwaar maakt tegen de weergave van de stellingen die [verweerder] heeft betrokken ter onderbouwing van zijn verzoek, en die door de rechtbank onder 3.2 van de beschikking zijn weergegeven, is dat bezwaar vergeefs nu die weergave van de stellingen van [verweerder] correct is. Dat [bedrijf 1] het met die stellingen niet eens is, is iets anders en is pas van belang wanneer de rechter overgaat tot beoordeling van betwiste stellingen.

5.3

De overige grieven van [bedrijf 1] zijn te groeperen rond de volgende thema's:

A. is sprake van een dringende reden voor ontslag?

B. heeft [verweerder] aanspraak op de exitregeling?

C. heeft [verweerder] aanspraak op een billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [bedrijf 1] ?

D. zijn de bedragen voor het aantal niet-genoten vakantiedagen, de eindejaarsuitkering, het loon over december 2015, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente terecht toegekend?

E. de tegenverzoeken van [bedrijf 1] en haar beroep op verrekening;

F. de proceskostenveroordeling.

5.4

De door [verweerder] in incidenteel hoger beroep aangevoerde gronden voor beroep zijn niet genummerd. Zij hebben te maken met de thema's A en C: indien geen sprake is van een dringende reden maar van een onregelmatige opzegging, maakt [verweerder] aanspraak op een hoger bedrag dan is toegekend door de rechtbank (te weten € 1.117,27 bruto meer dan aanvankelijk door hem is verzocht). Voorts maakt [verweerder] aanspraak op een hogere billijke vergoeding dan door de rechtbank is toegekend, en voor het geval het hof van oordeel is dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid bij [bedrijf 1] grondt [verweerder] deze aanspraak op opzegging in strijd met artikel 7:669 BW, zoals vermeld in artikel 7:682 lid 3 aanhef en sub a BW.

5.5

Het hof zal de grieven en gronden hierna themagewijs bespreken.

ad A: dringende reden voor ontslag?

5.6

De aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen blijken uit de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders d.d. 8 december 2015, voor zover van belang geciteerd onder 3.14. Het hof vat deze redenen samen als: onjuiste en niet correct in de agenda verantwoorde tijdbesteding alsmede reizen naar Duitsland die niet in het belang van [bedrijf 1] zijn, terwijl de resultaten achterblijven.

5.7

De rechtbank heeft overwogen dat het [verweerder] , als commercieel directeur, vrij staat zijn functie naar eigen goeddunken in te richten tenzij (zo begrijpt het hof de overweging van de rechtbank) [bedrijf 1] duidelijke grenzen had gesteld, hetgeen niet is aangevoerd. Waar [bedrijf 1] in randnummer 53 van haar beroepschrift opmerkt dat die vrijheid wordt beperkt door instructies van de vennootschap, strookt dat dan ook met wat de rechtbank heeft overwogen. Gesteld noch gebleken is dat aan [verweerder] was opgedragen een agenda bij te houden waarin hij zijn tijdsbesteding verantwoordde en dat hij niet naar Duitsland mocht reizen.

Aan het voorgaande doet niet af dat [verweerder] van zijn buiten- en binnendienstmedewerkers wel eiste dat zij hun bezoeken in de gedeelde outlookagenda bijhielden, zoals volgt uit de als producties 23 tot en met 25 bij beroepschrift door [bedrijf 1] overgelegde schriftelijke verklaringen. Hoofdverkoper binnendienst [persoon 6] verklaart in productie 25 dat iedereen dit moest doen, dus ook [verweerder] . [persoon 6] legt evenwel niet uit waarop hij de verplichting van [verweerder] baseert. Het hof gaat daaraan voorbij.

Aan het voorgaande doet evenmin af dat eind 2012 binnen het MT van [bedrijf 1] is afgesproken dat [verweerder] zich nog uitsluitend met de Nederlandse GWW markt zou bezighouden. Het bewijsaanbod van [bedrijf 1] op dit punt is niet ter zake dienende, nu daarmee niet strijdig is dat [verweerder] ten behoeve van Nederlandse klanten onderzoek doet naar toegepaste bestrating in Duitsland, zoals hij heeft aangevoerd.

5.8

[bedrijf 1] merkt terecht op dat [verweerder] zich ook als goed werknemer heeft te gedragen. Dat [verweerder] dit niet heeft gedaan op de drie dagen waarop hij, zonder vakantiedagen op te nemen, uitsluitend voor privédoeleinden naar Duitsland is gereisd, is evident. Naar het oordeel van het hof is dat echter, en anders dan [bedrijf 1] met grief 39 betoogt, geen reden voor ontslag op staande voet in de omstandigheden van dit geval, waarin gelet op de functie geen sprake is van strikt gereglementeerde werktijden, geen documenten die bedoeld zijn om werktijd te verantwoorden valselijk zijn opgemaakt en er geen eerder incident is geweest waarop [verweerder] is aangesproken. Het hof deelt voorts de overweging van de rechtbank dat de fiscale gevolgen van het privégebruik van de auto daarbij onvoldoende gewicht in de schaal leggen, anders dan [bedrijf 1] met grief 40 betoogt.

5.9

Ook als het hof uitgaat van de juistheid van de overige redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, dan rechtvaardigen deze geen ontslag op staande voet. [verweerder] is naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende concreet op zijn functioneren aangesproken. Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat [persoon 1] en [verweerder] een kantoor naast elkaar hadden. In die situatie is het moeilijk voorstelbaar dat [persoon 1] geen enkel zicht had op zakelijke activiteiten van [verweerder] of juist het ontbreken daarvan. [bedrijf 1] heeft er niet voor gekozen om, ook gelet op de tegenvallende resultaten, meer verantwoording van [verweerder] omtrent zijn inspanningen te verlangen, hetgeen voor de hand ligt wanneer aan de inzet getwijfeld wordt. Zoals [verweerder] onder randnummer 125 van zijn verweerschrift in hoger beroep heeft aangevoerd, werd tijdens salesmeetingen - die volgens [bedrijf 1] vierwekelijks plaatsvonden - gesproken over strategieën en acties om de resultaten van de onderneming en van de GWW afdeling te verbeteren. [bedrijf 1] heeft niet onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van verslagen van deze bijeenkomsten, dat met de vinger naar [verweerder] werd gewezen en dat hij degene was die verantwoordelijk kon worden gehouden voor de achterblijvende resultaten.

Waarom die nadere verantwoording of controle gefrustreerd zou kunnen worden door waarschuwingen van (de inmiddels gepensioneerde HR-manager) [persoon 7] aan [verweerder] , zoals [bedrijf 1] in haar pleitnota in hoger beroep onder punt 8 suggereert, is zonder nadere toelichting, die niet door [bedrijf 1] is verstrekt, onbegrijpelijk. Voor zover [bedrijf 1] heeft willen aangeven dat het haar door de rol van [persoon 7] niet mogelijk was om [verweerder] “op heterdaad” te betrappen, overweegt het hof dat in een situatie als deze betrapping op heterdaad toch niet nodig is om een werknemer ter verantwoording te kunnen roepen. Pas bij ontkenning van het verweten gedrag zou dat anders kunnen komen te liggen. Die situatie is echter niet aan de orde gekomen.

[verweerder] heeft als productie 24 bij verweerschrift in hoger beroep een verklaring overgelegd van genoemde, per 6 juli 2016 gepensioneerde, HR-manager, die daarin melding maakt van een organisatiebrede ontslagronde binnen [bedrijf 1] begin 2014 waarbij ook het mogelijk ontslag van [verweerder] is onderzocht. Daarvan is afgezien vanwege de exitregeling, aldus [persoon 7] . [verweerder] meent dat [bedrijf 1] daarom gericht op zoek is gegaan naar een methode om van hem af te komen zonder dat hij aanspraak op die exitregeling kon doen. Wat daarvan ook zij, naar het oordeel van het hof rechtvaardigt een en ander niet dat [bedrijf 1] nalaat in gesprek te gaan met [verweerder] en eerst van hem nadere toelichting en zo nodig vanaf dat moment een verantwoording verlangt.

5.1

[bedrijf 1] heeft, voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, aangevoerd dat directeur [persoon 4] in september 2015 de track and trace gegevens van alle commercieel medewerkers tegen het licht is gaan houden. Bij die van [verweerder] rezen vragen.

[verweerder] heeft deze toedracht betwist. Maar ook als het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van het door [bedrijf 1] gestelde, kan het hof niet anders dan constateren dat [bedrijf 1] er vervolgens voor heeft gekozen de gerezen vragen niet met [verweerder] te bespreken, maar zware middelen in te zetten voor nader feitenonderzoek: het observeren en laten volgen van [verweerder] door medewerkers van een recherchebureau, het laten plaatsen van een peilbaken (in aanvulling op het track and trace systeem) om het volgen van de auto van [verweerder] makkelijker te maken, het onder een vals voorwendsel laten inleveren van telefoon en iPad, het verhoor door de rechercheurs en het laten opstellen van het rapport. Van enige noodzaak voor de inzet van deze methodes is niet gebleken. Daarmee zijn de opsporingsmiddelen, waarmee de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] zijn geraakt, disproportioneel.

5.11

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het ontslag op staande voet een te snel en te zwaar ingezet middel geweest. De rechtbank heeft dan ook terecht de verzochte vergoeding wegens onregelmatig ontslag toegekend. De hiertegen gerichte grieven van [bedrijf 1] falen.

5.12

[verweerder] heeft in eerste aanleg verzuimd bij de berekening van de vergoeding voor het onregelmatige ontslag rekening te houden met de salarisverhoging in de cao per 2016, waardoor hij per saldo recht heeft op een aanvullend bedrag van € 1.117,27 bruto.

Volgens [bedrijf 1] moet worden uitgegaan van de hoogte van het salaris ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, derhalve van de hoogte van het loon op

8 december 2015.

Het hof verwerpt het standpunt van [bedrijf 1] . Het thans tiende lid van artikel 7:672 BW bepaalt dat het gaat om het (in geld vastgestelde) loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Bij regelmatige opzegging was de arbeidsovereenkomst in dit geval niet op 8 december 2015 maar ultimo februari 2016 geëindigd, zodat over de twee maanden in 2016 de cao-loonsverhoging verschuldigd is.

Het in incidenteel hoger beroep verzochte bedrag wordt toegewezen.

ad B: heeft [verweerder] aanspraak op de exitregeling?

5.13

In hoger beroep betoogt [bedrijf 1] wederom dat [verweerder] zich niet op de exitregeling kan beroepen. Een bezoldigingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ontbreekt en [persoon 1] was bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst nog niet vertegenwoordigingsbevoegd. Volgens [bedrijf 1] gaat de rechtbank ten onrechte uit van door [persoon 1] gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daartoe stelt zij dat [persoon 1] indertijd uitdrukkelijk aan [verweerder] heeft meegedeeld dat de aandelen wel waren teruggekocht, maar dat een en ander nog geformaliseerd moest worden en bovendien had [verweerder] dat kunnen zien in de openbare registers en toen hij op 26 maart 2007 tot statutair bestuurder werd benoemd.

5.14

Dit betoog baat [bedrijf 1] naar het oordeel van het hof niet. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene vergadering van aandeelhouders op 8 december 2015 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft opgezegd. Van die arbeidsovereenkomst, die op
26 november 2006 door [persoon 1] namens [bedrijf 1] is getekend, maakt de exitregeling deel uit. De arbeidsovereenkomst vermeldt niets over een eventuele benoeming van [verweerder] tot statutair directeur en [verweerder] is ook eerst op 26 maart 2007 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007) tot bestuurder benoemd, zodat er ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen bezoldigingsbesluit als bedoeld in artikel 2:245 BW nodig was voor de vastlegging van de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] als commercieel directeur.

Ook indien [persoon 1] op 21 november 2006 nog niet bevoegd was [bedrijf 1] te vertegenwoordigen en [verweerder] dit wist of kon weten, is de vennootschap gebonden aan de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nu zij deze op de voet van artikel 3:69 BW stilzwijgend heeft bekrachtigd door daaraan gedurende negen jaar uitvoering te geven tot de opzegging van deze overeenkomst.

5.15

Volgens [bedrijf 1] dient de exitregeling zo te worden uitgelegd dat [verweerder] daarop geen beroep kan doen indien de beëindiging het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] , van zijn toedoen of wanneer de oorzaak hem in overwegende mate zou zijn aan te rekenen. Zoals het hof echter onder 5.9 slot heeft overwogen, had het op de weg van [bedrijf 1] gelegen eerst in gesprek te gaan met [verweerder] en van hem nadere toelichting en zo nodig in het vervolg verantwoording te verlangen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat geenszins vast staat dat, nadat [verweerder] een toelichting had kunnen geven, daarop ontslag was gevolgd. Dit betekent dat geen sprake is van één van de door [bedrijf 1] gestelde situaties op grond waarvan [verweerder] geen aanspraak zou kunnen maken op de exitvergoeding.

Voorts stelt [bedrijf 1] dat toekenning van de exitvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij heeft daarvoor, naast de verwijten die zij [verweerder] maakt, geen ander argument aangevoerd dan haar financiële positie. Die situatie ontslaat [bedrijf 1] echter niet van haar verplichting tot nakoming van haar contractuele verplichting.

De grieven tegen de toekenning van de exitvergoeding falen.

5.16

Door [bedrijf 1] is nog de omvang van de toegewezen exitvergoeding betwist: deze zou maximaal € 316.611,28 bruto bedragen. Daarbij hanteert [bedrijf 1] als jaarsalaris een bedrag van € 263.413,29 bruto inclusief vakantiegeld, maar dat bedrag is al lager dan twaalf maal het door de kantonrechter vastgestelde maandloon van € 20.690,10 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, waartegen geen grief is gericht, terwijl de eindejaarsuitkering dan nog niet is meegenomen.

Reeds daarmee is de betwisting ondeugdelijk. Ook de overige, van de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep inzichtelijke berekeningen van [verweerder] afwijkende, gegevens voor de te maken rekensom zijn niet nader onderbouwd.

Daarmee faalt ook deze grief.

ad C: de billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid van [bedrijf 1]

5.17

Volgens [bedrijf 1] is er geen enkele aanleiding voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verweerder] , nu voor de inschakeling van het recherchebureau een concrete aanleiding was door het gedrag van [verweerder] zelf. Zij stelt zich op het standpunt dat zij niet disproportioneel heeft gehandeld.

Het hof verwerpt de zienswijze van [bedrijf 1] . Zoals reeds onder 5.10 en 5.11 is overwogen, zijn de gekozen opsporingsmiddelen disproportioneel geweest en was ontslag op staande voet een te snel ingezet en te zwaar middel. [bedrijf 1] heeft aldus niet als goed werkgever gehandeld en daarmee is sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [bedrijf 1] .

De door de rechtbank toegekende vergoeding van € 20.000,- bruto acht het hof passend, mede gelet op de hoogte van de exitvergoeding die [verweerder] al ontvangt. Dat de financiële situatie van [bedrijf 1] zodanig penibel is dat zij een billijke vergoeding van deze omvang niet kan dragen, is niet voldoende duidelijk gesteld, laat staan toegelicht. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.

Voor een verhoging van de toegekende vergoeding, zoals [verweerder] in incidenteel hoger beroep heeft verzocht, ziet het hof geen reden. Dat [verweerder] stevig aan de tand is gevoeld door de rapporteurs acht het hof daarvoor onvoldoende.

Aan de in hoger beroep door [verweerder] toegevoegde subsidiaire grondslag voor een vergoeding komt het hof niet toe.

ad D: zijn de bedragen voor het aantal niet-genoten vakantiedagen, de eindejaarsuitkering, het loon over december 2015, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente terecht toegekend?

5.18

[bedrijf 1] erkent onder punt 108 van haar beroepschrift dat het vakantiedagentegoed volgens haar administratie op 8 december 2015 45,5 dagen bedroeg. Zij meent echter dat er reden is voor aftrek van meer verzuim dan de drie dagen waarmee de rechtbank rekening heeft gehouden en voert daarvoor aan dat de rechtbank had moeten aangeven welke uitstapjes naar Düsseldorf een zakelijke achtergrond hadden en daarom niet verrekend hoeven te worden.

Naar het oordeel van het hof miskent [bedrijf 1] dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] vaker dan op drie dagen zonder zakelijke reden naar Duitsland is gegaan. [verweerder] heeft voor zijn aanwezigheid aldaar immers de reden opgegeven die aan het slot van 5.7 is vermeld, welke reden niet zo onaannemelijk is dat daaraan voorbij moet worden gegaan. Voorts is niet komen vast te staan dat de tijdsduur, die [verweerder] in Düsseldorf besteedde aan niet-zakelijke bezoeken, zodanig omvangrijk was en niet elders op de dag werd ingehaald, dat [verweerder] deze tijd in redelijkheid als vakantie-uren had moeten noteren.

De rechtbank heeft [bedrijf 1] dan ook terecht veroordeeld tot vergoeding van 42,5 niet-genoten vakantiedagen.

5.19

Met een beroep op artikel 14 lid 1 van de cao stelt [bedrijf 1] zich op het standpunt dat zij over 2015 geen eindejaarsuitkering hoefde te betalen, omdat [verweerder] niet meer in dienst was op het moment van uitbetaling, te weten de eerste loonronde in 2016.

Het hof verwerpt het standpunt van [bedrijf 1] , dat voorbij ziet aan de onder 3.3 geciteerde pro-ratabepaling in de arbeidsovereenkomst.

5.2

Tegen de toewijzing van loon inclusief wettelijke verhoging over de periode van

1 december 2015 tot en met 8 december 2015 heeft [bedrijf 1] aangevoerd dat geen loon verschuldigd is over de laatste dag, omdat [verweerder] 's morgens is ontslagen.

[verweerder] is die dag echter op zijn werk verschenen en heeft als (met ontslag bedreigd) statutair directeur de algemene vergadering van aandeelhouders bijgewoond. Daarmee is
8 december 2015 een werkdag waarover [bedrijf 1] loon dient te betalen.

5.21

Tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging over de eindejaarsuitkering en het achterstallige loon heeft [bedrijf 1] zich verweerd met een beroep op verrekening. Voor het overige is verschuldigdheid of de omvang ervan niet betwist. Het hof heeft in de 58 grieven en de omvangrijke toelichting in het beroepschrift geen beroep op matiging aangetroffen.

Op het verrekeningsverweer komt het hof hierna onder 5.30 terug.

5.22

Zonder verdere toelichting heeft [bedrijf 1] ook geponeerd dat de rechtbank ten onrechte wettelijke rente heeft toegewezen over de vergoeding voor onregelmatige opzegging en niet genoten vakantiedagen, de exitvergoeding, het achterstallige loon en de

eindejaarsuitkering.

Ingevolge artikel 7:686a lid 1 BW is wettelijke rente over de vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Met betrekking tot de overige posten is wettelijke rente verschuldigd indien [bedrijf 1] met tijdige betaling in verzuim is. Slechts indien en voor zover het beroep op verrekening slaagt, kan in zoverre sprake zijn van het tenietgaan van (een deel van) de vordering van [verweerder] , en als gevolg daarvan mogelijk geen sprake zijn van betalingsverzuim. Voor het overige mist de grief redelijke grond.

ad E: de tegenverzoeken van [bedrijf 1] en haar beroep op verrekening

5.23

Volgens [bedrijf 1] heeft de rechtbank [verweerder] ten onrechte niet veroordeeld tot terugbetaling van € 254.072,48 voor in 2014 en 2015 teveel betaald loon, welk verzoek zij in eerste aanleg heeft gegrond op de stelling dat [verweerder] zich in die periode, volgens de door hem ondertekende verklaring die is opgenomen onder 3.8, gedurende slechts 50% van de werktijd heeft beziggehouden met het verrichten van werkzaamheden. [bedrijf 1] beroept zich daarbij op onverschuldigde betaling, eventueel in combinatie met artikel 7:627 BW, dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

5.24

Gelet op de door [bedrijf 1] vermelde grondslagen is onjuist dat een grondslag voor het verzochte ontbreekt, zoals de rechtbank heeft overwogen. Dat baat [bedrijf 1] evenwel niet. Het loon is niet onverschuldigd betaald, want de grondslag daarvoor is de toen nog bestaande arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is op 8 december 2015 beëindigd, zodat al het tot dan betaalde loon verschuldigd is betaald.

Voor zover al gezegd kan worden dat [verweerder] is verrijkt doordat hij over genoemde jaren zijn loon heeft ontvangen, is die verrijking niet ongerechtvaardigd. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtvaardigde de verrijking. Voorts stuit het beroep van [bedrijf 1] op ongerechtvaardigde verrijking af op de redelijkheid. Het hof heeft hiervoor overwogen dat [bedrijf 1] [verweerder] in onvoldoende mate heeft aangesproken op zijn disfunctioneren. In die situatie gaat het niet aan een werknemer er achteraf, over een periode van twee jaar, mee te confronteren dat hij in de ogen van zijn werkgever een te hoog loon heeft ontvangen. Op de hiervoor vermelde gronden faalt ook het eventuele beroep van [bedrijf 1] op artikel 7:627 BW.

De rechtbank heeft dan ook terecht deze claim van [bedrijf 1] afgewezen.

5.25

De rechtbank heeft ook het verzoek afgewezen tot veroordeling van [verweerder] tot betaling van de onderzoekskosten van [bureau A] , een bedrag van € 44.361,36. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [bedrijf 1] de onderzoeksopdracht heeft gegeven zonder concrete aanleiding, en dat de conclusies in het rapport zijn gebaseerd op niet vaststaande uitgangspunten. Daarmee is niet voldaan aan de eis van artikel 6:96 BW dat het moet gaan om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In de stellingen van [bedrijf 1] heeft het hof niets aangetroffen dat tot een ander oordeel moet leiden.

5.26

Ook heeft [bedrijf 1] een abstract te berekenen schadevergoeding verzocht (gesteld op

€ 89.629,-) voor de fiscale consequenties van de door [verweerder] gepleegde kilometerfraude, waarmee zij bedoelt dat [verweerder] meer privékilometers met de zakelijke auto heeft gemaakt dan is toegestaan. Ter onderbouwing van deze claim heeft [bedrijf 1] als productie 37 bij haar beroepschrift een brief overgelegd van Belastingadviesbureau [bureau B] , waarin staat dat [bureau B] op verzoek van [bedrijf 1] de risico's in kaart heeft gebracht van een naheffing voor privégebruik van een door de werkgever aan de werknemer ter beschikking gestelde personenauto. Volgens dit bureau dient [bedrijf 1] als werkgever actie te ondernemen en suppletieaangiften loonheffing in te dienen. Over de periode vanaf 1 januari 2011 tot 8 december 2015 is volgens [bureau B] sprake van € 109.781,- aan loon in natura; rekening moet worden gehouden met 52% heffing over dat bedrag, en met heffings- of belastingrente, en mogelijke boetes. Eventuele naheffingsaanslagen kunnen worden ingehouden op het loon van de werknemer, maar [verweerder] is geen werknemer van [bedrijf 1] meer. Eventuele boetes kan [bedrijf 1] niet op [verweerder] als werknemer verhalen, aldus [bureau B] in deze brief.

5.27

[verweerder] stelt voorop dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst gerechtigd was de auto privé te gebruiken en dat [bedrijf 1] geen beperkingen had opgelegd. Hij erkent dat hij in 2014 en 2015 meer dan de fiscaal toegestane 500 kilometer per jaar privé heeft gereden. Na inschakeling van een belastingadviseur heeft [verweerder] hiervan melding gemaakt bij de fiscus en verzocht zijn aangiften IB 2014 en 2015 hiermee in overeenstemming te brengen.

Voorts heeft [verweerder] als productie 32 bij zijn verweerschrift, tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep, een aan zijn advocaten gerichte brief van 12 september 2016 overgelegd van belastingdeskundige [persoon 8] die daarin, op hun verzoek, reageert op de brief van [bureau B] . Conclusie van [persoon 8] is dat een naheffingsaanslag voor onjuist gebruik van een 'Verklaring geen privégebruik' volgens het wettelijke systeem van de Wet op de Loonbelasting aan [verweerder] wordt opgelegd en dat [bedrijf 1] gevrijwaard is voor naheffing tenzij de Belastingdienst kan bewijzen dat [bedrijf 1] ten tijde van inhouding van loonbelasting wist dat bedoelde verklaring ten onrechte was afgegeven.

5.28

Door [bedrijf 1] is onder punt 11 van haar verweerschrift in incidenteel hoger beroep erkend dat [verweerder] haar een 'Verklaring geen privégebruik' voor de auto heeft verstrekt. Vervolgens heeft zij een uitvoerig exposé gehouden omtrent strafrechtelijke bepalingen, waarmee zij kennelijk de ernst van het door haar gestelde misdrijf wenst te onderstrepen. Tijdens de mondelinge behandeling is naar aanleiding daarvan namens [verweerder] gesteld dat misbruik van de bedoelde verklaring met een bestuurlijke boete wordt gesanctioneerd, zoals geregeld is in hoofdstuk VIIIA van de Algemene Wet Rijksbelastingen.

Het hof stelt voorop dat [bedrijf 1] niet is belast met vervolging, zodat niet valt in te zien wat het belang is van haar opinie omtrent de strafwaardigheid van gedragingen als hier aan de orde. Voorts constateert het hof dat [bedrijf 1] niet gemotiveerd heeft betwist dat zij door de verklaring gevrijwaard is van naheffingen. Daarmee ontvalt de grond voor haar vrees dat zij als gevolg van onjuist privégebruik van de auto door [verweerder] schade zal lijden als gesteld.

De verzochte schadevergoeding wordt afgewezen.

5.29

[bedrijf 1] maakt aanspraak op terugbetaling van het bedrag van € 494.669,58 waartoe zij door de rechtbank veroordeeld is en dat zij na dreiging van executie heeft voldaan.

Uit het voorgaande volgt echter dat het hof geen reden heeft om de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot betaling van diverse bedragen te vernietigen.

5.3

Nu ook geen van de tegenverzoeken van [bedrijf 1] , strekkend tot een veroordeling van [verweerder] tot betaling aan haar, wordt toegewezen, kan het beroep op verrekening niet opgaan. Dat brengt mee dat het beroep op verrekening als verweer tegen toegekende wettelijke verhoging en wettelijke rente niet opgaat.

ad F: de proceskostenveroordeling

5.31

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen heeft de rechtbank [bedrijf 1] terecht als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het verzoek en het tegenverzoek. De daartegen gerichte grieven van [bedrijf 1] worden verworpen.

De slotsom

5.32

De grieven in principaal hoger beroep leiden niet tot een andere beslissing, zodat de beschikking van de rechtbank wordt bekrachtigd. [bedrijf 1] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] te bepalen op € 314,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

5.33

Het verzoek in incidenteel hoger beroep wordt toegewezen voor zover is verzocht om [bedrijf 1] in aanvulling op het door de rechtbank onder 7.1 toegewezen bedrag te veroordelen tot een extra bedrag van € 1.117,27 bruto, en afgewezen voor het overige.

Het hof zal [verweerder] als grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van incidenteel hoger beroep, volgens liquidatietarief te stellen op de helft van het tarief van het principaal hoger beroep, dus € 894,- voor salaris advocaat.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in principaal hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 29 april 2016;

veroordeelt [bedrijf 1] in de kosten van principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart de veroordeling tot betaling van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad en wijst af wat meer of anders is verzocht;

in incidenteel hoger beroep:

veroordeelt [bedrijf 1] tot betaling aan [verweerder] van € 1.117,27 bruto, in aanvulling op het bedrag waartoe de rechtbank [bedrijf 1] in de bestreden beschikking onder 7.1 heeft veroordeeld;

verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het verzoek van [verweerder] af voor het overige;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [bedrijf 1] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.B. Knottnerus, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.