ECLI:NL:GHARL:2016:9733

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.194.618/01

(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 4792651 en 4869870)

beschikking van 2 december 2016

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen, kantoorhoudend te Woerden,

tegen

Hago Rail Services B.V.,

gevestigd te Heerlen, mede kantoorhoudend te Hilversum,

verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
Hago,

advocaat: mr. R.M. Dessaur, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 6 april 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna verder: de kantonrechter), waarbij het verzoek van Hago tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen op de h-grond en eveneens het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verzoeker] tot betaling van een transitievergoeding is toegewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] met producties, waaronder de stukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 5 juli 2016;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep, van Hago met producties;

- een aanvullende productie 5 van Hago;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met producties;

- de mondelinge behandeling op 30 september 2016, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

11 november 2016. De uitspraak is vervolgens uitgesteld en bepaald op heden.

2.3

[verzoeker] heeft in hoger beroep het hof verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende, kort weergegeven:

Primair

I Hago te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen;

II een voorziening te treffen op grond van artikel 7:683 lid 4 BW jo. artikel 7:682 lid 6 BW omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;

III Hago te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Subsidiair

In geval de arbeidsovereenkomst volgens het hof terecht is ontbonden Hago te veroordelen tot:

I betaling van € 3.436,- bruto transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2016;

II betaling van een door het hof te bepalen billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW;

III betaling van de kosten van de procedure in beide instanties.

2.4

Hago heeft in incidenteel hoger beroep verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven,

( a) voor recht te verklaren dat sprake is van de e-grond voor ontbinding en zelfs van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , althans dat sprake is van de g-grond voor ontbinding;

( b) voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt als gevolg van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten;

( c) met instandhouding van de overige inhoud van de tussen partijen gewezen beschikking [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding ter grootte van € 2.059,79 bruto,

met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.

3.De tussen partijen vaststaande feiten

3.1

Hago is een onderneming die zich bezighoudt met specialistische schoonmaak van treinen en stations ten behoeve van haar enige opdrachtgever, Nedtrain B.V. (hierna verder: Nedtrain).

3.2

[verzoeker] , geboren [in] 1967, is [in] 2012 in dienst getreden bij Hago krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van medewerker schoonmaakonderhoud transportmiddelen III, met een salaris van € 1.874,44 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering).

3.3

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO in de Schoonmaak- en het Glazenwassersbedrijf van toepassing.

3.4

[verzoeker] houdt zich, samen met zijn collega’s, bezig met het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in en op de treinen van Nedtrain.

3.5

Bij brieven van 25 juni 2014 en 30 juni 2014 heeft Hago [verzoeker] erop gewezen dat hij reeds enige dagen zonder berichtgeving niet op het werk is verschenen en dat het niet is gelukt in contact met hem te komen. [verzoeker] is verzocht de werkzaamheden per direct weer te hervatten.

3.6

[in] 2014 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. [verzoeker] is, hoewel hem dat meerdere malen schriftelijk is verzocht, niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen.

3.7

Op 11 augustus 2014 heeft [verzoeker] contact opgenomen met een medewerker van Hago. Vervolgens heeft Hago bij brief van 12 augustus 2014 [verzoeker] verzocht contact op te nemen met zijn leidinggevende en is hij opgeroepen voor een gesprek.

3.8

Bij brief van 15 augustus 2014 heeft Hago aan [verzoeker] een officiële waarschuwing gegeven wegens onrechtmatige afwezigheid. [verzoeker] is nogmaals verzocht contact op te nemen met Hago.

3.9

Op 19 augustus 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en Hago, waarbij de door [verzoeker] eerder aangegeven beëindiging van het dienstverband aan de orde is gekomen. Hetgeen is besproken, is vastgelegd in een brief van 19 augustus 2014.

3.1

[verzoeker] is op 20 augustus 2014 zonder aankondiging op de werklocatie te [A] verschenen. Hier heeft hij een collega aangesproken vanwege een gestelde geldlening en aangegeven dat hij het geleende geld direct terug wilde hebben. Later is gebleken dat [verzoeker] op dat moment een klauwhamer in de achterzak van zijn broek had.

3.11

In de nacht van 20 augustus 2014 is [verzoeker] weer op de werkplek verschenen. Hij is buiten het station [A] door de politie opgehaald en vervolgens in een GGZ-instelling opgenomen. [verzoeker] heeft daar enige maanden een interne behandeling ondergaan. Voor deze verplichte opname is machtiging verleend bij rechterlijke beslissing van 18 augustus 2014.

3.12

Nedtrain is door Hago in augustus 2014 op de hoogte gebracht van het onder 3.10 bedoelde incident en er is door Hago melding van gemaakt bij de politie.

3.13

Op 1 mei 2015 is [verzoeker] op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Volgens de bedrijfsarts kon [verzoeker] zijn eigen werk weer (gefaseerd) hervatten en werd hij volledig arbeidsgeschikt beschouwd.

3.14

In het daarop volgende gesprek op 12 mei 2015 heeft Hago aan [verzoeker] kenbaar gemaakt dat zij op dat moment geen mogelijkheid had of zag om nog met [verzoeker] verder te gaan vanwege de veiligheid en het gemis aan vertrouwen. Tevens is [verzoeker] een outplacementtraject aangeboden. Een en ander is vastgelegd in een brief van 20 mei 2015.

3.15

Bij brief van 11 juni 2015 heeft [verzoeker] laten weten niet akkoord te gaan met het voorstel voor een outplacementtraject, maar te willen re-integreren volgens het advies van de bedrijfsarts.

3.16

Hago heeft vervolgens bij het UWV toestemming verzocht tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Bij beslissing van 4 augustus 2015 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd, omdat volgens het UWV nog onvoldoende was gebleken dat de arbeidsrelatie tussen Hago en [verzoeker] ernstig en duurzaam verstoord was geraakt en herstel daarvan nog niet was onderzocht.

3.17

Hago heeft naar aanleiding daarvan een extern mediationtraject opgestart. Dit heeft echter niet tot een oplossing geleid.

3.18

[verzoeker] is een procedure gestart tot wedertewerkstelling. Inmiddels is de conclusie van antwoord in deze zaak genomen.

3.19

Bij brief van 4 maart 2016 heeft Nedtrain aan Hago kenbaar gemaakt dat een medewerker van NS en reizigers getuige waren van het voorval op 20 augustus 2014. Zij heeft aangegeven dat dergelijk gedrag voor haar niet toelaatbaar is en ook niet representatief is voor NS richting haar reizigers. Nedtrain heeft Hago laten weten te hebben besloten de betrokken medewerker (zijnde [verzoeker] ) niet meer toe te staan voor haar organisatie op een van haar locaties werkzaam te laten zijn.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Hago heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] zo spoedig mogelijk te ontbinden, primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de h-grond.

4.2

Daartoe heeft Hago primair gesteld dat sprake is van - kort gezegd - verwijtbaar handelen van [verzoeker] waardoor van Hago redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] heeft zich al langer niet als goed werknemer gedragen en zich niet aan de instructies van Hago te houden, terwijl dit gezien de omgeving waarin [verzoeker] werkt van groot belang is. Op 20 augustus 2014 heeft [verzoeker] een collega (verbaal) bedreigd. De situatie was die dag zeer beangstigend en collega’s van [verzoeker] hebben ingegrepen om verdere escalatie te voorkomen. De collega’s hebben dit direct gemeld aan Hago en aangegeven dat zij zich zorgen maakten over de veiligheid van zichzelf en anderen rond en op de werkplek.

Nedtrain, de enige opdrachtgever van Hago, staat [verzoeker] niet langer toe om op een van haar locaties als schoonmaker werkzaam te zijn. Herplaatsing is daardoor ook niet mogelijk. Hago heeft een outplacementtraject aangeboden, maar dit is door [verzoeker] geweigerd. Hago meent dat het optreden van [verzoeker] reden is voor ontslag op staande voet, maar in de wetenschap dat [verzoeker] vanwege zijn psychische gesteldheid verplicht moest worden opgenomen, heeft Hago besloten het ontslag nog niet aan te zeggen.

4.3

[verzoeker] heeft primair afwijzing van de verzoeken van Hago bepleit en subsidiair verzocht Hago te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding, te betalen binnen twee weken na de datum van ontbinding waarbij rekening wordt gehouden met de geldende opzegtermijn, met veroordeling van Hago in de proceskosten.

4.4

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2016 ontbonden op de h-grond omdat de enig opdrachtgever van Hago [verzoeker] niet meer tot het werk toelaat, Hago veroordeeld tot betaling van de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding van € 2.059,79, de door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Grief I in principaal hoger beroepis gericht tegen de vaststelling van een aantal door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2.2, 2.5, 2.11 en 2.14 van de bestreden beschikking.

Met
grief II in principaal hoger beroepwordt opgekomen tegen hetgeen de kantonrechter onder 5.5 van de bestreden beschikking heeft overwogen, voor zover inhoudend:
“Nadat [verzoeker] door de bedrijfsarts weer arbeidsgeschikt is bevonden heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij aan [verzoeker] is medegedeeld dat zij op dat moment geen mogelijkheid zag om met [verzoeker] door te gaan vanwege veiligheid en gemis aan vertrouwen en omdat haar enige opdrachtgever kenbaar had gemaakt dat zij [verzoeker] niet meer op haar werklocaties wilde toelaten.”

Volgens [verzoeker] was dit gesprek bij de bedrijfsarts op 12 mei 2015 en heeft hij pas op

4 maart 2016 vernomen dat hij niet meer op locaties van Nedtrain werd toegelaten.

Grief III in principaal hoger beroepis gekeerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Hago aangevoerde omstandigheid dat haar enige opdrachtgever [verzoeker] niet meer wil toelaten op haar locaties onder de (artikel 7:669 lid 3 BW, sub) h-grond valt.

Grief IV in principaal hoger beroepis gericht tegen hetgeen de kantonrechter onder 5.7 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld, voor zover inhoudend: “
Hago Rail Services heeft onweersproken gesteld dat Nedtrain reeds op de dag van het voorval door een eigen werknemer daarvan in kennis is gesteld. Pas daarna is zij door Hago Rail Services op de hoogte gebracht van het incident. De enkele omstandigheid dat de brief van Nedtrain pas op 4 maart 2016 aan Hago Rail Services is verzonden, maakt niet, zoals door [verzoeker] is aangevoerd, dat er sprake zou zijn van het samenspannen van Hago Rail Services en Nedtrain om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te komen.”

Grief V in principaal hoger beroepheeft betrekking op hetgeen de kantonrechter onder 5.7 van de bestreden beschikking heeft overwogen, voor zover inhoudend: “
Nu Hago Rail Services onweersproken heeft gesteld dat Nedtrain haar enig opdrachtgever is, is het voor haar niet mogelijk [verzoeker] weer aan het werk te zetten in zijn eigen functie. Het is daardoor evenmin mogelijk [verzoeker] te herplaatsen in een andere (soortgelijke) functie of in een ander team. De werkzaamheden die verricht moeten worden vinden immers allemaal plaats op het terrein van Nedtrain. Er kan om die reden door Hago Rail Services geen invulling meer worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van oordeel dat het onder die omstandigheden van Hago Rail Services niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Grief VI in principaal hoger beroepis gericht tegen de conclusie in rechtsoverweging 5.8 van de bestreden beschikking, inhoudend dat de kantonrechter het verzoek van Hago zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2016.

Met
grief VII in principaal hoger beroepwordt opgekomen tegen rechtsoverweging 5.10 van de bestreden beschikking, inhoudend dat de transitievergoeding € 2.059,79 bedraagt. Volgens [verzoeker] bedraagt de transitievergoeding € 3.436,- bruto.

Grief VIII in principaal hoger beroepis gericht tegen rechtsoverweging 5.11 en 5.12 van de bestreden beschikking, inhoudend dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Hago. Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter ten onrechte geen aanleiding gezien aan hem een billijke vergoeding toe te kennen.

Grief IX in principaal hoger beroepis gekeerd tegen de compensatie van de proceskosten in de bestreden beschikking.

5.2

Grief I in incidenteel hoger beroepis gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van de bestreden beschikking, voor zover inhoudend: “
Naar het oordeel van de kantonrechter staat niet vast dat het handelen van [verzoeker] hem kan worden aangerekend. Op het moment dat [verzoeker] zijn collega heeft aangesproken was bij hem sprake van psychische problemen (een psychose), reden waarom reeds bij beschikking van 18 augustus 2014 is bepaald dat [verzoeker] verplicht moet worden opgenomen in een GGZ-instelling. [verzoeker] is die nacht ook daadwerkelijk gedwongen opgenomen en is voor langere tijd behandeld. Het handelen van [verzoeker] kan om die reden niet aan hem worden verweten.”

Met
grief II in incidenteel hoger beroepwordt opgekomen tegen rechtsoverweging 5.4 van de bestreden beschikking, inhoudend: “
Van een oncoöperatieve houding van [verzoeker] nadat hij weer arbeidsgeschikt is geacht door de bedrijfsarts is niet gebleken. [verzoeker] heeft weliswaar niet ingestemd met een outplacementtraject, maar dit heeft hij gedaan omdat hij weer aan het werk wilde in zijn eigen functie. Vervolgens is door Hago Rail Services een procedure bij het UWV gestart om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te mogen opzeggen. Omdat dit is afgewezen heeft Hago Rail Services mediation opgestart. Dat dit niet tot resultaat heeft geleid kan niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen, nu het de insteek van Hago Rail Services was om een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken en [verzoeker] juist weer in zijn eigen functie aan het werk wilde.”

Grief III in incidenteel hoger beroepis gekeerd tegen rechtsoverweging 5.5 van de bestreden beschikking, inhoudend:
“Subsidiair heeft Hago Rail Services gesteld dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter is van oordeel dat deze grond het verzoek niet kan dragen. In de zinsnede “zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam moet zijn. De kantonrechter is echter van oordeel dat hiervan niet is gebleken. [verzoeker] heeft zich weliswaar langere tijd niet als goed werknemer gedragen door zonder mededeling niet op zijn werk te verschijnen, maar zoals hierboven reeds is overwogen was er gedurende die periode sprake van een (opbouwende) psychose. Nadat [verzoeker] door de bedrijfsarts weer arbeidsgeschikt is bevonden heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij aan [verzoeker] is medegedeeld dat zij op dat moment geen mogelijkheid zag met [verzoeker] door te gaan vanwege veiligheid en gemis aan vertrouwen en omdat haar enige opdrachtgever kenbaar had gemaakt dat zij [verzoeker] niet meer op haar werklocaties wilde toelaten. Dat [verzoeker] vervolgens niet wilde meewerken aan het outplacementtraject en dat de mediation niet tot een oplossing heeft geleid, omdat [verzoeker] juist weer in zijn eigen functie aan het werk wilde, kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Hago Rail Services in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daar komt bij dat niet is gebleken dat de collega’s van [verzoeker] niet langer met hem zouden willen samenwerken. Dit is weliswaar door Hago Rail Services gesteld, maar dit is door [verzoeker] uitdrukkelijk betwist. Het had vervolgens op de weg van Hago Rail Services gelegen haar stelling op dit punt nader te onderbouwen. Dit heeft zij echter nagelaten.”

Grief IV in incidenteel hoger beroepis gericht tegen rechtsoverweging 5.10 van de bestreden beschikking, voor zover inhoudend dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en derhalve recht heeft op een transitievergoeding. Volgens Hago heeft [verzoeker] wel degelijk ernstig verwijtbaar gehandeld, reden waarom de kantonrechter ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW.

5.3

Bij de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten, zoals hiervoor onder 3 weergegeven, is reeds rekening gehouden met grief I in principaal hoger beroep, zodat [verzoeker] bij bespreking daarvan geen belang meer heeft.

5.4

Hago is er niet in geslaagd aan het hof duidelijk te maken welk belang zij heeft bij herbeoordeling van haar stelling dat in dit geval sprake was van de e- of g-grond voor ontbinding, anders dan in het kader van de devolutieve werking wanneer het hof zou menen dat de kantonrechter ten onrechte op de h-grond heeft ontbonden, zoals [verzoeker] in hoger beroep aanvoert.

Overigens deelt het hof de afwijzing van de e- en g-grond. De kantonrechter heeft met betrekking tot het door Hago gestelde verwijtbaar handelen terecht overwogen wat hiervoor onder 5.2 ter toelichting op grief I in incidenteel hoger beroep is geciteerd. Ondanks de betwisting ter zake door Hago neemt het hof als vaststaand aan dat [verzoeker] op 20 augustus 2014 in ernstige psychische problemen verkeerde, gelet op de voorlopige machtiging tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis d.d. 18 augustus 2014 en de daarop gevolgde langdurige opname en behandeling, alsmede gelet op de eerdere ziekmelding van [verzoeker] door Lentis, zoals vermeld in het proces-verbaal van mondelinge behandeling in eerste aanleg, hetgeen niet weersproken is door Hago. Tijdens deze mondelinge behandeling is ook namens Lentis verklaard dat de machtiging al in juni 2014 is aangevraagd. Het hof ziet het enige verwijt dat Hago aan [verzoeker] kan maken over diens gedrag vóór 20 augustus 2014, te weten dat hij vanaf juni 2014 niet steeds op het werk of bij de bedrijfsarts is verschenen en dan onbereikbaar was, ook in het licht van de door Lentis aan Hago gemelde gezondheidsproblemen. Grief I in incidenteel hoger beroep faalt.

Het hof deelt voorts de overwegingen van de kantonrechter ter afwijzing van de g-grond in diens overweging 5.5, hiervoor geciteerd onder randnummer 5.2. In hoger beroep is door Hago niets aangevoerd dat tot een ander oordeel moet leiden. Grief III in incidenteel hoger beroep faalt.

5.5

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Hago per 1 juni 2016 ontbonden op de h-grond.

Bij het incident op 20 augustus 2014 is geen geweld gebruikt en [verzoeker] heeft ook geen klauwhamer uit zijn achterzak gehaald. Uit de in hoger beroep als productie 2 door Hago overgelegde schriftelijke verklaring van [B] , destijds collega van [verzoeker] , blijkt slechts van irritatie bij en een luidkeelse reactie van [verzoeker] , en voorts dat [B] hem 'een soort van gerustgesteld' heeft en verzocht heeft om weg te gaan, hetgeen [verzoeker] deed. De als productie 1 door Hago overgelegde verklaring van procesleider perron [C] behelst slechts de verklaring dat hij benaderd werd door treinreinigers (en
niet: reizigers, hof) [D] , die hem vertelde dat collega's zich bedreigd en onveilig voelden door [verzoeker] , die zou eisen dat zij geld voor hem gingen pinnen en die een klauwhamer in zijn broeksband droeg.

Het hof is van oordeel dat het aldus onderbouwde incident in redelijkheid niet de stelling kan schragen dat [verzoeker] een gevaar voor collega's en reizigers is gebleken en dat hij daarom, na herstel van de psychose, niet meer voor Hago aan het werk kan. Daar komt bij dat de medewerkers van Lentis hebben aangeboden hulp te bieden bij terugkeer op de werkplek om eventuele onrust bij collega's, bijvoorbeeld als gevolg van onbekendheid met het ziektebeeld, weg te nemen en om te fungeren als jobcoach voor [verzoeker] , op welk aanbod Hago niet is ingegaan.

Zonder nadere toelichting, die niet is verschaft, kan Nedtrain de door Hago gestelde beslissing om [verzoeker] niet meer op haar terreinen toe te laten, in redelijkheid niet baseren op dit incident. NS-werknemer [C] is daarvan immers geen getuige geweest en heeft slechts van horen zeggen dat Hago-werknemers zich bedreigd zouden hebben gevoeld, terwijl nergens uit blijkt dat reizigers getuige zijn geweest van een situatie van geweld of bedreiging.

Eerst op 4 maart 2016 heeft [E] van Nedtrain aan Hago een brief geschreven, waarin staat dat zich op 20 augustus 2014 op station [A] een incident heeft voorgedaan op grond waarvan de betrokken medewerker van Hago niet meer op een van haar locaties werkzaam mag zijn. Dit besluit is als volgt toegelicht:
"(…) waarbij een schoonmaakmedewerker van Hago (..) een andere schoonmaker heeft bedreigd. Collega's van Hago (…), een medewerker van NS en reizigers op het station waren hiervan getuige. De medewerker van NS heeft hiervan een getuigenverklaring opgesteld. Het incident was zodanig ernstig dat Hago (…) melding heeft gedaan bij de politie.

Dergelijk gedrag, waarbij de veiligheid van medewerkers van NS en die van reizigers wordt bedreigd, is voor NedTrain niet toelaatbaar. Ook is dit gedrag niet representatief voor NS richting haar reizigers."

Het hof trekt uit deze brief, in samenhang met de verklaringen van [C] en [B] , de conclusie dat Nedtrain een beslissing heeft genomen op basis van onjuiste informatie. Voorts blijkt uit deze brief niet dat Nedtrain op de hoogte was van de achtergrond van het gebeuren, althans dat zij de (persoonlijke) omstandigheden van [verzoeker] bij haar beslissing heeft meegewogen.

Evenmin is gebleken welke poging Hago heeft ondernomen om het besluit te voorkomen of ongedaan te maken, al dan niet onder vermelding van het aanbod van Lentis. Daartoe was zij naar het oordeel van het hof als goed werkgever wel verplicht. Hago kan zich in redelijkheid dan ook niet op de weigering tot toelating van [verzoeker] door Nedtrain beroepen. Aldus slagen de grieven III, V en VI in principaal hoger beroep. Voor zover grief II in principaal hoger beroep mede tot strekking heeft dat Hago zich niet heeft ingespannen [verzoeker] , nadat hij was behandeld voor zijn psychose, terug te laten keren in zijn werk voor Nedtrain, is ook deze grief, gelet op het voorgaande, gegrond. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de brief van Nedtrain pas op 4 maart 2016 aan Hago is verzonden, nog niet maakt, zoals door [verzoeker] is aangevoerd, dat er sprake zou zijn van het samenspannen van Hago en Nedtrain om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te komen. Daarmee is grief IV in principaal hoger beroep ongegrond.

5.6

Vanwege het slagen van de grieven II, III, V en VI in principaal appel zou het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de andere door Hago aangevoerde gronden voor ontbinding moeten behandelen, hetgeen het hof echter hiervoor reeds heeft gedaan onder randnummer 5.4.

Het hof voegt daar nog aan toe dat ook niet is gebleken dat bij [verzoeker] sprake was van een oncoöperatieve houding nadat hij weer arbeidsgeschikt is geacht door de bedrijfsarts. Het hof kan zich vinden in rechtsoverweging 5.4 van de bestreden beschikking en maakt deze rechtsoverweging tot de zijne. Grief II in incidenteel hoger beroep faalt.

Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] is geen sprake. Grief IV in incidenteel hoger beroep faalt.

5.7

Aangezien naar het oordeel van het hof de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en het belang van [verzoeker] , gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, bij het terugkrijgen van juist deze baan groot is, zal het hof het verzoek van [verzoeker] om Hago te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijzen, en niet overgaan tot een billijke vergoeding in plaats van herstel nu de weigering van Nedtrain om [verzoeker] toe te laten gebaseerd is op een onjuiste voorstelling van zaken en Hago zich onvoldoende heeft ingespannen om [verzoeker] terug te laten keren in zijn werk. Het hof zal Hago veroordelen tot herstel met ingang van 15 december 2016 op straffe van een dwangsom als verzocht van € 250,- per dag tot een maximum van € 50.000,-.

Voor een voorziening voor de periode van onderbreking ziet het hof in dit geval, gelet op de uitkering die [verzoeker] heeft ontvangen, geen aanleiding.

5.8

Hago heeft bij verweerschrift erkend dat de transitievergoeding van [verzoeker] € 3.436,- bruto bedraagt. Vast staat dat aan [verzoeker] reeds een transitievergoeding is betaald van € 2.059,79. [verzoeker] heeft echter slechts
subsidiaireen transitievergoeding (van € 3.436,- bruto) verzocht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

1 juni 2016 tot de datum van voldoening, onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden; onder dezelfde voorwaarde is ook grief VII in principaal hoger beroep ingesteld. Die voorwaarde is niet in vervulling gegaan, reden waarom de verzochte transitievergoeding (of het verschil ad € 1.376,21) niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarmee is grief VII in principaal hoger beroep niet gegrond.

Hago heeft terugbetaling verzocht van hetgeen zij aan transitievergoeding heeft betaald. Voor zover zij dat grondt op de stelling dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom op die vergoeding geen recht had, is die grondslag onjuist, zoals volgt uit het het falen van grief IV in incidenteel hoger beroep. Voor zover Hago ook zou bedoelen dat er geen reden is voor een transitievergoeding bij herstel, wijst het hof in dit geval het verzoek van Hago af. De datum waarop Hago de arbeidsovereenkomst dient te herstellen ligt immers geruime tijd na de datum van ontbinding, zodat niet kan worden aangenomen dat de uitgekeerde transitievergoeding onverschuldigd is betaald.

5.9

Gelet op de uit te spreken veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, komt het hof niet toe aan de vraag of [verzoeker] bij ontbinding recht had op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Hago. Daarmee faalt grief VIII in principaal hoger beroep.

5.1

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen alle gronden die Hago in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd, voor zover daarvoor al aanleiding was gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep. Hago wordt veroordeeld in de proceskosten van incidenteel hoger beroep. In principaal hoger beroep zal Hago, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten van hoger beroep en van eerste aanleg. Grief IX in principaal hoger beroep is gegrond.

Slotsom

5.11

Het hof zal, nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, Hago veroordelen de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen met ingang van 15 december 2016 op straffe van een dwangsom, de bestreden beschikking vernietigen op het punt van de proceskostenveroordeling en, in zoverre opnieuw beschikkende, Hago veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (€ 400,- voor salaris gemachtigde, 2 punten à € 200,- per punt) en in de kosten van principaal hoger beroep, te weten € 314,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (tarief II, 2 punten). Het verzoek van [verzoeker] zal voor het overige worden afgewezen, terwijl de verzoeken van Hago in incidenteel hoger beroep, waaronder de verzochte veroordeling tot terugbetaling van de transitievergoeding, zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hago in incidenteel hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld, te stellen op € 894,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (tarief II, 1 punt).

De beslissing

Het gerechtshof, beschikkende in hoger beroep:

In principaal hoger beroep

veroordeelt Hago om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW met ingang van 15 december 2016, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,- voor iedere dag waarop Hago daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;

vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van 6 april 2016 voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt Hago in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] in eerste aanleg vastgesteld op € 400,- voor geliquideerd salaris van de gemachtigde en in principaal hoger beroep vastgesteld op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 314,- griffierecht;

wijst het meer of anders verzochte af;

In incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt Hago in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

In principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde (betalings)veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. Groefsema, mr. E.B. Knottnerus en

mr. M.E.L.Fikkers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.