ECLI:NL:GHARL:2016:9402 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep over billijke vergoeding bij onzorgvuldig ge...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.190.679/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 4677804 \ AR VERZ 15-69)

beschikking van 23 november 2016

in de zaak van

Gebr. Ferwerda B.V.,

gevestigd te [A] ,

verzoekster in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
Ferwerda,

advocaat: mr. E.W. Kingma,

tegen

[verweerder],

wonende te [B] ,

verweerder in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verweerder],

advocaat: mr. A. Baas.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
24 februari 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen en waarin de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden op de g-grond, onder toewijzing van de transitievergoeding en een billijke vergoeding aan [verweerder] , met veroordeling van Ferwerda in de proceskosten.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met de stukken van de eerste aanleg en producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 3 mei 2016;
- het verweerschrift van [verweerder] met producties;

- een van [verweerder] op 12 augustus 2016 ontvangen vervangende productie 1;

- de mondelinge behandeling op 14 september 2016, waarbij namens beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
26 oktober 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. De uitspraak is vervolgens aangehouden tot heden.

2.3

Ferwerda verzoekt in het hoger beroep dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover het de punten 6.3, 6.4 en 6.5 betreft;

ii. bepaalt dat het ontbindingsverzoek op de e-grond ten onrechte is afgewezen;

iii. bepaalt dat de arbeidsovereenkomst op 24 februari 2016 wordt ontbonden primair wegens ernstig verwijtbaar handelen en subsidiair op de g-grond;

iv. [verweerder] veroordeelt tot terugbetaling van loon met rente over de periode van 24 februari 2016 tot 1 mei 2016;

v. bepaalt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] , zodat hem geen transitievergoeding of billijke vergoeding toekomt;

vi. bepaalt dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Ferwerda;

vii. bepaalt dat, zo al een billijke vergoeding aan [verweerder] wordt toegewezen, de billijke vergoeding ligt tussen € 0,- en de € 10.000,- die in eerste aanleg was verzocht; en

viii. [verweerder] veroordeelt in de kosten van beide instanties.

3.3. De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[verweerder] , geboren [in] 1980, is [in] 2008 in dienst getreden bij Ferwerda, een bedrijf met ongeveer 100 medewerkers (86 fte) en 9 vestigingen. Ferwerda heeft geen ondernemingsraad. [verweerder] werkte laatstelijk als magazijnmedewerker in de vestiging [A] tegen een bruto salaris van € 1.901,62 per maand exclusief vakantiebijslag en andere emolumenten. Eerder heeft [verweerder] twee jaar in Dokkum gewerkt.

3.3

Vanaf medio april 2008 maakt Ferwerda gebruik van zichtbare camerabewaking bij de in- en uitgangen van haar bedrijfspand in [A] en in een aantal ruimtes van dit pand. Bij de ingang van het bedrijfspand is met bordjes aangegeven dat er cameratoezicht is. Ferwerda heeft ook gebruik gemaakt van verborgen camera's. Begin 2014 is er een verborgen camera opgehangen in het kantoortje achter de balie waar het kasgeld werd geteld, omdat bij het tellen wel eens geld was verdwenen. Voorts is begin 2015 op een stelling in de showroom een verborgen camera geplaatst die gericht stond op een slagmoersleutel ter waarde van € 435,--. Reden daarvoor was dat drie keer eerder een dergelijke sleutel was verdwenen. Op de bewuste stelling zijn ook enkele stickers geplakt met de tekst 'cameratoezicht'.

3.4

Op 19 maart 2014 is een (interne) gespreksnotitie over [verweerder] opgemaakt door [C] , destijds vestigingsleider/teamleider in [A] en operationeel manager van alle vestigingen waarin, voor zover hier van belang, staat:

Gesprek gehad met [verweerder] en [D] over de bezetting met de nieuwe telefooncentrale per 14-4-2014.

Beide heren aangegeven dat ik ze uit elkaar ga halen (…)

Ook heb ik ze nogmaals aangegeven dat er serieuzer gewerkt moet worden en dat 1 iemand aan de balie genoeg is zodat de ander bonnen kan lopen of [E] orders kan lopen of eventueel de artikelen kan bestellen.

Op 28 maart 2014 heeft [C] opnieuw een (interne) gespreksnotitie over [verweerder] opgemaakt waarin staat dat [verweerder] die dag is aangesproken op verschillende openstaande verkooporders uit 2013 die [verweerder] heeft opgemaakt. [C] schrijft:

Heb [verweerder] heel duidelijk aangegeven dat ik hier niet van gediend ben en dat dit absoluut niet kan, [verweerder] gaf aan dit nu zsm op te lossen.

3.5

Medio september 2014 is [F] aangesteld als vestigingsleider/teamleider te [A] . Hiermee werd hij direct leidinggevende van [verweerder] . [C] bleef operationeel manager van alle vestigingen.

3.6

[C] heeft in een interne gespreksnotitie van 16 januari 2015 over [verweerder] opgemerkt dat hij naar aanleiding van een voorraadverschil een controle heeft uitgevoerd en heeft geconstateerd dat een band uit een verkooporder van [verweerder] niet op de bon is gezet. [C] vervolgt:

Na verder onder zoek bleek dat er eerst een verkooporder is gemaakt waarbij ook nog de korting op een paar Remblokken is veranderd (VRB033) deze bon later ongeldig is gemaakt (V12852853) en op een andere bon weer is belast en hieruit blijkt ook weer op een ander debiteurnummer (V12885868) en dat de korting op de remblokken weer is aangepast.

In het gesprek heb ik [verweerder] gevraagd wat hier de reden van was en hij kon mij hier geen antwoord op geven alleen de band was hij vergeten, zou deze alsnog gaan betalen. [verweerder] gaf aan wel eens een verkooporder te maken op een klant en deze dan om te boeken naar een contante verkooporder, ik heb [verweerder] aangegeven dat we dit absoluut niet meer willen want we kunnen hier grote problemen mee krijgen.

3.7

In een brief van 31 maart 2015 schrijft Ferwerda aan [verweerder] , naar aanleiding van een gesprek dat [C] kort daarvoor met [verweerder] heeft gehad, dat [C] hem in dit gesprek te verstaan heeft gegeven dat zijn herhaaldelijke dreigement om een medewerker met wie hij op gespannen voet leeft 'voor de kop te slaan' niet wordt geaccepteerd. Hij dient zijn focus op zijn werkzaamheden te leggen en niet op zijn collega of collega's.

3.8

Op 24 april 2015 heeft een aantal medewerkers, onder wie [verweerder] , bij opruimwerkzaamheden de verborgen camera ontdekt die gericht stond op de slagmoersleutel. Zij hebben [C] daarop aangesproken. Vervolgens heeft de directie van Ferwerda op dezelfde dag een kantinebijeenkomst gehouden voor alle medewerkers in de vestiging [A] over het gebruik van (verborgen) camera's binnen Ferwerda.

3.11

Op 29 mei 2015 heeft Ferwerda een Event georganiseerd voor (potentiële) klanten. In een e-mailbericht van die dag aan haar medewerkers staat onder meer dat het geen feest is maar een commerciële activiteit, waarbij van de medewerkers verwacht wordt dat zij er ook zo mee omgaan.

In een aan [verweerder] overhandigd verslag van 26 juni 2015 over een gesprek dat [C] medio juni 2015 met hem heeft gevoerd, is vermeld dat [verweerder] is aangesproken op het nuttigen van alcohol tijdens het Event. Verder vermeldt het verslag:

Ook storen wij ons aan het herhaaldelijk staan praten tussen de stellingen met uw collega (…) en de manier waarop u zich gedraagt. U straalt een negatieve houding uit, waarbij u menigeen de indruk geeft de kantjes eraf te lopen. Wij stoorden ons tevens aan het feit dat u niet 1 keer bereid was extra werkzaamheden te verrichten voor het Event. Wij vragen ons dan ook af, wat uw toegevoegde waarde, betrokkenheid en interesse is binnen ons bedrijf. Wij verwachten van u een stuk verantwoordelijkheidsgevoel naar het bedrijf toe waarbij wij van u verwachten dat u uw werkzaamheden op een goede manier uitvoert.

[verweerder] heeft dit gespreksverslag niet ondertekend.

3.12

Op 21 augustus 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen directeur [G] , [C] , [verweerder] en zijn collega [D] . Van dit gesprek is een gespreksverslag gemaakt. Blijkens dit gespreksverslag hebben [G] en [C] [verweerder] in dat gesprek te kennen gegeven dat hij sinds 26 juni 2015 geen verbetering heeft laten zien in zijn werkhouding en werktempo. Niet alleen praat hij dagelijks nog steeds tussen de stellingen, maar ook kijkt hij veelvuldig op zijn eigen smartphone. Het gespreksverslag is kort na het gesprek door Ferwerda aan [verweerder] overhandigd. [verweerder] heeft het gespreksverslag niet ondertekend.

3.13

Per 1 september 2015 heeft een wijziging plaatsgevonden in de organisatiestructuur bij Ferwerda, in die zin dat de functie van [F] is opgesplitst. [F] kreeg de leiding over de telefonische verkoop, de lakafdeling en de voorbalie en [H] kreeg de leiding over het magazijn, de expeditie en de zijbalie. Daarmee werd [H] de direct leidinggevende van [verweerder] .

3.14

[C] heeft aan [G] gemeld dat hij op 2 september 2015 van [verweerder] en diens collega [I] had vernomen dat zij zijn verkooporders hadden gecontroleerd en bij een aantal bonnen vraagtekens plaatsten, en voorts dat alle medewerkers van de afdeling hierbij betrokken waren en dat [H] zelfs zijn bureaulade had doorzocht op zoek naar bewijsmateriaal. Naar aanleiding hiervan heeft op 4 september 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen [G] , controller [J] , [verweerder] en [I] . In het door Ferwerda opgemaakte en in oktober 2015 aan [verweerder] overhandigde gespreksverslag staat onder meer:

[I] geeft direct aan dat zij inderdaad orders controleren en nog veel meer. Hij geeft aan dat zij op een aantal zaken aangesproken worden en vinden/vermoeden dat de leiding ook zaken bewust niet goed doet en willen dat onderzoeken (…). Daarnaast vindt [G] het vreemd dat jullie ineens het onderzoek bekend maken aan [C] , terwijl dit onderzoek tegen [C] gericht is. Wij kunnen hier niet anders uit opmaken dat jullie hiermee onrust brengen in de vestiging, waarmee jullie schade toebrengen aan [C] , de werksfeer en daarmee aan het bedrijf Ferwerda. Hierbij krijgen jullie een waarschuwing voor jullie gedrag, dergelijke individuele acties accepteren wij niet..

[verweerder] en [I] hebben dit verslag niet ondertekend.

3.15

Op 15 september 2015 heeft Ferwerda [verweerder] per e-mailbericht, waarbij de onder 3.11 en 3.12 bedoelde verslagen gevoegd waren, meegedeeld dat verwacht wordt dat hij de gevoerde gesprekken serieus neemt en het besprokene doorvoert in de uitvoering van zijn werk.

3.16

Begin oktober 2015 heeft Ferwerda aan [verweerder] meegedeeld dat zij hem wilde overplaatsen naar de vestiging in Sneek omdat daar een functie was vrijgekomen. [verweerder] heeft daarmee ingestemd.

3.17

Op 7 oktober 2015 heeft Ferwerda een aangetekende brief, gedateerd 14 september 2015, afkomstig van 'Personeel Ferwerda [A] ' ontvangen over de camera's die Ferwerda heeft opgehangen in haar vestiging in [A] . In de brief, die als onderwerp 'aansprakelijkheidsstelling schending cameratoezicht' heeft, staat het volgende:

Geachte directie,

Hierbij zou ik u aandacht willen vragen voor het volgende.

Enige tijd geleden heeft u op de werkplek camera's opgehangen. U heeft als werkgever de werknemers hiervan niet op de hoogte gesteld en deze voelen zich dan ook aangetast in hun privacy. Door het cameratoezicht is een belastende druk voor de werknemers ontstaan. Werknemers moeten er namelijk redelijkerwijs vanuit kunnen gaan dat zij op hun werk in privacy verkeren.

Wet

In de wet is het zo geregeld dat het in het algemeen niet toegestaan is om medewerkers in de gaten te houden met videocamera's mits er zwaarwegende argumenten zijn.

Voorwaarde is dat zij de werknemers vooraf op duidelijke wijze in kennis hebben gesteld van de mogelijke inzet van verborgen camera's op de werkvloer. Dit kan bijvoorbeeld in de vorm van een personeelscirculaire. Als het gaat om een verborgen camera, gelden er aanvullende regels. Eigenlijk kan een verborgen camera alleen gebruikt worden in het geval een werkgever een vermoeden heeft dat er diefstal plaatsvindt. In dat geval mogen er verborgen camera's opgehangen worden op de plek waar de diefstal plaatsvond, en niet door het hele bedrijf. Elk opzettelijk filmen of fotograferen van personen met een aangebrachte camera in de openbare ruimte is verboden, tenzij dit vooraf duidelijk is aangekondigd (artikel 441b Wetboek van Strafrecht).

Beperkingen

Ten eerste mag de werkgever alleen specifiek die werknemers filmen die mogelijk betrokken zijn bij een onrechtmatige daad. Dus niet preventief iedereen.

Ten tweede moet de werkgever vooraf hebben gemeld dat er verborgen camera's gebruikt kunnen worden (maar natuurlijk niet waar die staan).

En ten derde moet het middel wel proportioneel zijn. Er moeten geen andere mogelijkheden zijn om de onregelmatigheden aan te pakken.

Protocol of reglement

Video-opnamen van personen zijn te beschouwen als verwerking van persoonsgegevens. Dit betekent dat bij cameratoezicht waarbij opnames worden gemaakt, een reglement cameratoezicht moet worden gepubliceerd. Dit reglement (ook wel protocol) legt vast waarom men opnames maakt, wie daar toegang toe heeft, hoe men een kopie van de opnames kan krijgen en wanneer deze worden gewist.

Gebruik van camera's

Gebruik van verborgen camera's (waarvan medewerkers dus niet kunnen zien waar ze hangen) mag alleen voor kortdurende periodes, maximaal drie maanden, en alleen bij ernstige misstanden. Die dus ook specifiek genoemd moeten zijn.

Bewaartermijn van camerabeelden

Camerabeelden mogen zo lang worden bewaard als nodig is voor het doel waarvoor ze worden gemaakt. Echter, wanneer de beelden langer dan vier weken worden bewaard, moet het toezicht worden gemeld bij het College bescherming persoonsgegevens.

Conclusie

Bij het niet hebben van zwaarwegende argumenten voldoet u niet aan de eisen van de wet en pleegt u een strafbaar feit.

Om voorgaande genoemde redenen zouden wij u hierbij willen verzoeken om de camera's op korte termijn te verwijderen.

Mocht u toch een reden hebben voor het ophangen van de camera's dan vernemen wij deze graag.

Met vriendelijke groet,

Uw Personeel

3.18

Bij de brief zijn 17 ongedateerde, gelijkluidende verklaringen gevoegd, met vermelding van de naam en de handtekening van een werknemer. De bovenste verklaring is van [F] . De verklaringen luiden als volgt:

Beste collega's,

Zoals jullie inmiddels weten of hebben kunnen zien, hangen er door het pand zichtbare en onzichtbare camera's. Met deze camera's worden we niet alleen gefilmd, maar worden de beelden ook opgenomen!

Het filmen van ons als personeel met geheime camera's mag niet. De directie/werkgever mag in principe geen gebruik maken van verborgen camera's om ons als personeel te filmen. Een werkgever mag alleen wanneer er bijvoorbeeld veel wordt gestolen of gefraudeerd onder strikte voorwaarden gebruikmaken van een verborgen camera. Andere inspanningen van de werkgever moeten dan niet hebben gewerkt en de controle moet tijdelijk zijn.

Een werknemer heeft óók in de werksituatie recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Het controleren van het functioneren van werknemers door camera-observaties kan ingrijpend zijn en grote gevolgen hebben voor werknemers die een (financiële) afhankelijkheidsrelatie hebben met hun werkgever. Er kan in zo'n relatie ook geen sprake zijn van 'vrije' toestemming voor geheime camera-observaties.

De juiste werkwijze

In elk geval moet een werkgever die camera's ophangt zich houden aan de Wet Bescherming Persoonsgegevens: er moeten zwaarwegende redenen zijn om camera's op te hangen (proportionaliteit: niet met een kanon op een mug schieten) en andere, minder ingrijpende maatregelen moeten aantoonbaar niet hebben gewerkt (subsidiariteit). Het belang van de werkgever moet opwegen tegen de schending van de privacy van de werknemers. En het personeel moet in elk geval op de hoogte zijn: stiekem filmen mag niet!

Wanneer jij het eens bent met het bovenstaande en wilt dat de directie wordt aangesproken op de ongevraagde camera-observaties zet dan je naam en handtekening hieronder. Wij, als werknemers, gaan collectief de directie aanschrijven.

3.19

Na ontvangst van de brief heeft Ferwerda een aantal medewerkers, los van elkaar, gevraagd wie de initiatiefnemers zijn geweest van de brief en wie de brief heeft gepost. De namen van [verweerder] , [I] en [D] zijn genoemd.

3.2

Op 8 oktober 2015 heeft [G] een gesprek gevoerd met [F] over de door hem ondertekende verklaring. Van dat gesprek heeft Ferwerda een verslag gemaakt dat door [F] is ondertekend. Volgens het verslag heeft [F] onder meer het volgende verklaard:

Medio april 2015 ben ik benaderd door [I] om mijn handtekening te plaatsen in een collectief verweer van personeel Ferwerda [A] tegen bewakingscamera's in de zaak. In een opwelling heb ik getekend op een formulier zonder datum aanduiding, maar het zal ongeveer april/mei 2015 zijn geweest.

De volgende dag realiseerde ik mij dat ik als leidinggevende hieraan niet behoorde mee te doen, ik heb impulsief gehandeld! Ik ben die dag naar [I] gegaan en heb hem gevraagd om het getekende formulier terug te geven. [I] antwoorde dat hij de formulieren thuis had en deze dus niet terug kon geven. Ik heb vervolgens duidelijk aangegeven hier niet meer aan mee te willen doen en heb hem gevraagd mijn formulier te vernietigen. [I] heeft mij verzekerd dat mijn formulier niet gebruikt zou worden.

Vandaag wordt ik geconfronteerd met een aangetekende brief waar mijn formulier als eerste bijgevoegd is.

Ik voel mij belazerd!

3.21

Op 9 oktober 2015 zijn [verweerder] , [I] en [D] afzonderlijk opgeroepen voor een gesprek met [G] , mededirecteur [K] , [C] en [F] over de op

7 oktober 2015 ontvangen brief. [verweerder] heeft in dit gesprek verklaard alleen een handtekening te hebben gezet en de inhoud van de begeleidende brief niet te kennen. Hij heeft ontkend de brief te hebben gepost. Tijdens het gesprek is [verweerder] meegedeeld dat hij per direct op non-actief werd gesteld. Vervolgens is [verweerder] door [G] en [C] naar buiten begeleid. Ook [I] en [D] zijn door Ferwerda op non-actief gesteld en naar buiten begeleid.

3.22

Bij brief van dezelfde datum heeft Ferwerda bevestigd dat [verweerder] bij wijze van ordemaatregel per direct op non-actief is gesteld. In de brief is daarvoor als reden gegeven dat hij onrust stookt en creëert op de werkvloer waardoor de orde in de vestiging [A] is verstoord en dat hij bovendien collega's, leidinggevenden en Ferwerda beschadigt. Ferwerda acht de non-actiefstelling noodzakelijk om het werkproces weer op gang te brengen en de rust op de werkvloer te kunnen herstellen. Daarnaast heeft Ferwerda te kennen gegeven dat zij de non-actiefstelling wil benutten om onderzoek te verrichten naar eventuele (andere) onrechtmatige gedragingen dan wel onacceptabel gedrag van [verweerder] . Tijdens de op non-actiefstelling wordt het [verweerder] door Ferwerda verboden om contact te hebben met zijn collega’s, met de andere collega’s die op non-actief zijn gesteld en met klanten van Ferwerda.

3.23

Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat [verweerder] in 2013 en 2014 een aantal contantfacturen op naam van Autobedrijf S.S. Sypersma en Autoservice Van der Meij B.V. heeft opgemaakt. Ook is naar voren gekomen dat de facturen voor personeelsaankopen door hem meerdere malen te laat zijn opgemaakt en/of voldaan.

3.24

Op 16 oktober 2015 heeft [H] een gesprek gehad met Ferwerda waarvan door Ferwerda een verslag is opgesteld dat door [H] is ondertekend. De verklaring vermeldt, voor zover hier van belang:

Er werden bonnen omgeboekt om zo de hoogste korting te krijgen, bijvoorbeeld een verkoopbon maken op [L] en deze dan in de header op contant of BEULEE zetten en dan de korting laten staan. Dan vraag hij om de korting aan te passen en dan geef je "nee" aan. Dan krijg je dus de korting van die klant. De hoogste korting dus. Ze hebben [H] ook geleerd hoe hij dat moet doen.

3.27

[M] heeft Ferwerda per brief van 18 januari 2016 laten weten dat uit haar administratie niet is gebleken dat zij of haar monteurs contant-aankopen hebben gedaan in de periode 2013-2014. De aankopen van onderdelen zijn volgens [M] altijd op rekening geweest.

3.28

Als productie 17 bij beroepschrift heeft Ferwerda een door [verweerder] opgemaakte factuur van 24 april 2015 overgelegd, waaruit blijkt dat 1 stuks Ecolife is verkocht met 60% korting.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Ferwerda heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , gelet op diens ernstig verwijtbaar handelen op de kortst mogelijke termijn, te ontbinden, primair op de e-grond en subsidiair op de g-grond. Tevens heeft Ferwerda verzocht voor recht te verklaren dat [verweerder] daarbij geen recht heeft op de transitievergoeding of enige andere vergoeding, onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.2

[verweerder] heeft afwijzing van deze verzoeken bepleit, en subsidiair verzocht te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn, onder toekenning van de transitievergoeding van

€ 5.134,38 bruto en een billijke vergoeding van € 10.268,76 bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen van Ferwerda, met veroordeling van Ferwerda in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft het beroep op de e-grond afgewezen en daartoe overwogen dat [verweerder] weliswaar geen modelwerknemer was, maar dat zijn functioneren en/of werkhouding niet zodanig problematisch was dat dit Ferwerda noopte tot het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen. Zelfs als wordt uitgegaan van de juistheid van het onder 3.14 bedoelde verslag (dat door [verweerder] gemotiveerd is betwist), dan nog volgt daaruit en uit de onder 3.17 bedoelde brief niet dat [verweerder] het gezag van zijn leidinggevende structureel en bewust ondermijnde. Met betrekking tot laatstgenoemde brief, die directe aanleiding was voor de non-actiefstelling, heeft [verweerder] niet verwijtbaar gehandeld. Die brief was niet anoniem, was qua inhoud keurig en sneed een terecht punt van zorg aan, nu Ferwerda had behoren te weten dat zij niet (geheel) aan de voorwaarden voor heimelijk cameratoezicht had voldaan.

De (wijze van) ondervraging die is gevolgd op de brief vindt de kantonrechter bepaald ongepast en rieken naar intimidatie en de non-actiefstelling was onnodig, overtrokken en diffamerend. Het naar buiten begeleiden was nodeloos kwetsend. Ferwerda heeft aldus ernstig verwijtbaar jegens [verweerder] gehandeld.

Voor zover [verweerder] al verwijtbaar zou hebben gehandeld door een biertje te drinken tijdens het Event en door te lang te wachten met betaling van privé-aankopen, vallen die verwijten volledig in het niet bij het verwijtbaar handelen van Ferwerda. Voorts is niet gebleken dat [verweerder] na het onder 3.6 bedoelde gesprek met [C] nog contant-facturen heeft opgesteld.

4.4

Nu [verweerder] ter zitting heeft erkend dat inmiddels sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding met de directie en herplaatsing daarom niet mogelijk is, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de g-grond met ingang van 1 mei 2016. Gelet op het ernstig verwijtbare handelen van Ferwerda wordt de proceduretijd niet in mindering gebracht op de opzegtermijn en dient Ferwerda naast de transitievergoeding van

€ 5.134,38 bruto een billijke vergoeding te betalen die, gelet op het adagium 'gelijke monniken, gelijke kappen', hoger is dan [verweerder] heeft verzocht nu de kantonrechter in de vergelijkbare zaak van de collega van [verweerder] een vergoeding van € 15.000,- toekent.

Ferwerda wordt voorts veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Gelet op het petitum van Ferwerda stelt het hof het volgende voorop. Ferwerda is van mening dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden heeft, maar zij wenst dat het hof

a. a) bepaalt dat dit op de e-grond in plaats van de g-grond had gemoeten en

b) tegen een eerdere datum, te weten 24 februari 2016 als datum van de beschikking in eerste aanleg, omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en dat het hof

c) [verweerder] veroordeelt tot terugbetaling van het loon over de periode vanaf 24 februari 2016.

Het hof ziet echter niet in welk belang Ferwerda heeft bij het onder a) verzochte nu daaromtrent niets is aangevoerd, en zal het verzochte op dit punt dan ook afwijzen.

Het sub b) verzochte is rechtens niet mogelijk. De beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum te ontbinden kan in het systeem van de ontslagbepalingen van de Wet werk en zekerheid (Wwz) niet door het hof worden vernietigd (het hof heeft, indien het van oordeel zou zijn dat ten onrechte is ontbonden, ingevolge artikel 7:683 lid 3 BW Pro immers slechts de instrumenten van een veroordeling tot herstel of een, het herstel vervangende, billijke vergoeding ter beschikking, welke instrumenten niet geschikt zijn voor het door Ferwerda verlangde doel), terwijl het hof bij een nog bestaande arbeidsovereenkomst in geen geval kan komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum dan de uitspraak van het hof (artikel 7:683 lid 6 BW Pro). Dat heeft tot gevolg dat er geen grondslag is voor de terugbetaling van loon zoals verzocht, zodat ook dit verzoek zal worden afgewezen.

5.2

Aldus resteren als relevante geschilpunten:

- of [verweerder] recht heeft op de toegekende transitievergoeding, hetgeen Ferwerda betwist omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld (grief II);

- of [verweerder] recht heeft op de toegekende billijke vergoeding, hetgeen Ferwerda betwist primair omdat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, subsidiair omdat een te hoge vergoeding is toegekend (grief III);

- de proceskostenveroordeling (grief IV).

Het hof zal die grieven hierna bespreken, en daarbij de toelichting betrekken op grief I, welke grief zich in het algemeen richt tegen een aantal overwegingen van de kantonrechter.

5.3

De kern van de verwijten die Ferwerda aan het adres van [verweerder] maakt is, dat hij er met de onder 3.17 geciteerde brief op uit was om het gezag van de leiding te ondermijnen en de directie in een kwaad daglicht te stellen, nu hij zelf op zijn functioneren was aangesproken en als maatregel overgeplaatst werd. Bovendien heeft [verweerder] volgens Ferwerda frauduleus gehandeld (3.18 beroepschrift).

5.4

Het hof stelt vast dat het in deze procedure niet gaat om de vraag of [verweerder] disfunctioneerde en dat ook niet van belang is of [verweerder] als sanctie werd overgeplaatst (hetgeen [verweerder] betwist). Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van Ferwerda wordt dan ook, als niet ter zake dienende, verworpen. Het gaat erom dat Ferwerda vermoedt dat [verweerder] uit wraak de bewuste brief heeft doen bezorgen met ondermijning van gezag als doel.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de inhoud van die brief op zichzelf keurig is

en een terecht punt van zorg aansnijdt, nu voor het gebruik van verborgen camera's niet aan alle vereiste voorwaarden was voldaan, zoals Ferwerda onder 3.15 van haar beroepschrift op een onderdeel erkent. Voor zover Ferwerda beweert dat zij de werknemers vooraf kenbaar heeft gemaakt (zoals art. 139f Wetboek van Strafrecht vereist), door het plakken van enkele stickers op de stelling tegenover de plaats van de slagmoersleutel, dat zij een verborgen camera ging inzetten, kan het hof dit moeilijk serieus nemen. Niet alleen gaat het, zoals te zien is op de daarvan overgelegde foto (productie E bij de op 19 januari 2016 nagezonden producties van Ferwerda in eerste aanleg), om tamelijk kleine en nogal onopvallende stickers met de tekst 'camera toezicht' achter apparaten, maar deze wijze van kenbaar maken is geen waarschuwing vooraf dat de werkgever een verborgen camera kan inzetten, en de mededeling is bovendien onvoldoende duidelijk.

Het aan de orde stellen van onvoldoende zorgvuldigheid bij de inzet van verborgen camera's waarmee personeel in beeld gebracht kan worden is legitiem en behoort door een werkgever niet te worden opgevat als (ernstig) verwijtbaar handelen van degene die dit aankaart.

Ferwerda meent dat zulks in dit geval anders is, omdat de kwestie al voldoende besproken zou zijn tijdens de door haar gehouden bijeenkomst in de kantine na de vondst van de verborgen camera op 24 april 2015. Het hof verwerpt die stelling. Kennelijk heeft een groot aantal werknemers, en met name degenen die al dan niet in een opwelling toch de moeite hebben genomen om hun naam te plaatsen onder een document als bedoeld in 3.18, gemeend dat de in de kantinebijeenkomst verstrekte uitleg onvoldoende waarborg bood voor correct handelen in de toekomst. Gelet op de manier waarop Ferwerda ook in hoger beroep haar te weinig zorgvuldige handelwijze nog bagatelliseert, is de zorg van de betrokken werknemers niet ten onrechte. Ferwerda heeft aldus de door haar veronderstelde, uitsluitend slechte, intenties van [verweerder] niet onderbouwd.

Het hof merkt overigens nog op dat Ferwerda niet is ingegaan op de opmerking in randnummer 14 van het verweerschrift in hoger beroep:

"Onjuist is verder dat Ferwerda hen zou hebben verteld dat er slechts twee verborgen camera's hingen. Er werd juist verteld dat er nog wel meer hingen en alle camera's zouden blijven hangen. De heer [G] voegde daar nog aan toe dat het zijn gebouw was en dat hij daarmee deed wat hij wilde."

5.5

Het verwijt dat [verweerder] frauduleus heeft gehandeld, heeft Ferwerda toegelicht door te stellen dat zij, na een belastingcontrole enige jaren terug, beleid heeft ontwikkeld voor personeelsaankopen. In eerste aanleg heeft zij, als productie 8 bij haar verzoekschrift, de

e-mail van 10 juni 2013 van de directie aan de vestigingsleiders en inkoop overgelegd waarin zij dat beleid weergeeft.

[verweerder] heeft daar tegenovergesteld dat de praktijk op de werkvloer anders was. Feit is, zie onder 3.6, dat [C] hem in januari 2015 te kennen heeft gegeven dat hij de toen geconstateerde manier van doen niet meer wenste. De kantonrechter heeft daarover opgemerkt dat de gesignaleerde gebeurtenis kennelijk niet van zodanige ernst was dat toen verder onderzoek is gedaan en dat ook niet is gebleken dat [verweerder] nadien nog heeft gehandeld in strijd met de instructie van [C] .

In hoger beroep is door Ferwerda, onder verwijzing naar de verklaring van [verweerder] tegenover de kantonrechter en door overlegging van productie 17, betoogd dat [verweerder] na januari 2015 wel doorging met het zichzelf ten onrechte bevoordelen.

[verweerder] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep naar aanleiding van productie 17 evenwel aangevoerd dat zijn leidinggevende [F] akkoord was met de korting omdat het olie betrof die uit de handel ging en die met behoorlijke korting verkocht mocht worden. Dit is door Ferwerda vervolgens niet gemotiveerd weersproken. Dat [verweerder] frauduleus heeft gehandeld is in hoger beroep niet komen vast te staan. Het hof passeert het bewijsaanbod van 'de frauduleuze handelingen' omdat onvoldoende concreet is gemaakt op welke andere handelingen dat verwijt is gestoeld. Voor zover de in hoger beroep overgelegde productie 18 daarmee te maken zou hebben, is dat in het licht van randnummer 52 van het verweerschrift in hoger beroep onvoldoende toegelicht. Voor zover Ferwerda nog heeft aangevoerd dat haar grote klanten, die ook een hoge korting krijgen, goederen niet komen afhalen zodat onjuist is dat personeel van die klanten de hoge korting krijgt, heeft [verweerder] daar tegenovergesteld dat gebruik was dat dit personeel bij privé-aankopen ook tegen korting kon kopen, waar niemand geheimzinnig over deed. Ferwerda heeft dat niet gemotiveerd bestreden. Zij heeft bovendien ook niet duidelijk gemaakt dat [verweerder] aldus zichzelf ten onrechte bevoordeelde, hetgeen de basis vormt van de gestelde ernstige verwijtbaarheid.

5.6

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodat de transitievergoeding terecht is toegekend. Grief II faalt.

5.7

De kantonrechter heeft aan [verweerder] een billijke vergoeding toegekend omdat Ferwerda ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, zoals samengevat onder 4.3. Dit oordeel heeft Ferwerda gestoken. Door publicaties over de zaak in lokale kranten is het familiebedrijf neergezet als slecht werkgever, hetgeen naar haar mening ten onrechte is.

Toch is het hof het met de kantonrechter eens dat de reactie van Ferwerda op de brief van

7 oktober 2015 buiten proporties was. Zoals onder 5.4 al is overwogen, was er niets mis met de inhoud van de brief en de reden voor de brief.

Kennelijk heeft Ferwerda terstond gemeend dat haar werkgeversgezag met die brief werd ondermijnd. Na ontvangst is [G] , zo beschrijft Ferwerda onder 2.17 van haar beroepschrift, op onderzoek uitgegaan, heeft werknemers individueel benaderd met de vraag waarom zij wel of niet getekend hadden en onderzocht of het gehele personeel op de hoogte was van de brief. Ferwerda heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij wel van plan was om de drie die volgens de verkregen informatie initiatiefnemer waren van de brief gelijktijdig te ondervragen, maar dat dit niet mogelijk bleek omdat [I] het gesprek weigerde. Het hof constateert dat Ferwerda het vervolgens kennelijk belangrijker vond om de andere twee apart en zo spoedig mogelijk aan de tand te voelen, en niet een gezamenlijk gesprek af te wachten. Het hof merkt ook op dat, als er inmiddels al reden voor urgentie was, Ferwerda die urgentie zelf heeft gecreëerd doordat [G] meteen na ontvangst van de brief diverse werknemers individueel is gaan ondervragen. Dat is kennelijk niet onopgemerkt gebleven, gelet op de onder 2.26 van het beroepschrift beschreven onrust die op de werkvloer was ontstaan.

Het bewuste gesprek met [verweerder] is niet gegaan waar het, gelet op de inhoud van de brief, over had moeten gaan en het is de opmaat geweest voor de non-actiefstelling. Het hof acht het opmerkelijk dat Ferwerda eerst daarna onderzoek is gaan doen naar de kwestie omtrent de facturen, en vervolgens de werknemers niet eerst heeft gehoord naar aanleiding van haar bevindingen.

Als verklaring voor de escorte naar buiten, na het confronterende gesprek en de non-actiefstelling, heeft Ferwerda opgegeven dat de sfeer op de werkvloer zodanig geladen was dat dit in het belang van ieders veiligheid was, waarbij Ferwerda opmerkt dat [verweerder] eerder had gedreigd een collega 'voor de kop te slaan' en, volgens Ferwerda, bedacht moet worden dat [verweerder] medicatie slikte tegen agressief gedrag.

Volgens [verweerder] is hij echter nimmer agressief geweest en heeft hij slechts eenmaal de aangehaalde woorden gebruikt, nadat hij maandenlang op de werkvloer was gepest door een collega. Hij is daardoor enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en uiteindelijk heeft, zoals hij reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd, bemiddeling via de arbodienst plaatsgevonden.

Wat van een en ander ook zij, dat er daadwerkelijk reden was om na de non-actiefstelling anderen tegen [verweerder] of [verweerder] tegen collega's te beschermen, is door Ferwerda onvoldoende gemotiveerd. Het hof houdt het er dan ook voor dat Ferwerda zichtbaar heeft willen maken dat [verweerder] niet meer op het werk gewenst was en geen contact zou hebben met zijn collega's, zoals hem bij de non-actiefstelling ook is opgelegd.

5.8

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat Ferwerda, door [verweerder] ten onrechte een ernstig verwijt te maken van de brief over de verborgen camera, dit in een intimiderende setting met hem te bespreken en vervolgens de maatregel van non-actiefstelling te nemen met escorte richting uitgang voor de ogen van zijn collega's, zeer overtrokken heeft gereageerd. Daarbij acht het hof ook van belang dat ingevolge artikel 27 lid 1 onder Pro l van de Wet op de Ondernemingsraden de OR een instemmingsrecht heeft bij het besluit een personeelsvolgsysteem te gaan gebruiken, waarmee het onderwerp dat door de brief van

7 oktober 2015 aan de orde werd gesteld dus een onderwerp is dat bij de OR thuishoort. Ferwerda heeft geen OR, hoewel zij die zou moeten hebben. Er is aldus geen gremium waarmee werknemers kwesties als deze officieel aan de orde kunnen stellen. Het behoort niet zo te zijn dat Ferwerda de werknemers die de brief hebben verstuurd ontslaat en zelfs stelt dat zij ernstig verwijtbaar hebben gehandeld, terwijl deze werknemers -hadden zij hetzelfde gedaan vanuit een OR- ontslagbescherming hadden genoten.

Vervolgens heeft Ferwerda onderzocht of zij [verweerder] nog meer verwijten kon maken. Zij heeft ontbinding verzocht voordat het onderzoek was afgerond en de resultaten met [verweerder] waren besproken, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat er -ook nog in hoger beroep- op het punt van kortingen aan derden en personeelsaankopen forse verwijten aan [verweerder] zijn gemaakt (frauduleus handelen) waarvan de juistheid niet is komen vast te staan.

De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt hoog, maar het hof is het met de kantonrechter eens dat het optreden van Ferwerda over die grens gaat. Zij is dus terecht veroordeeld tot het betalen van een billijke vergoeding.

5.9

De wetgever heeft de rechter geen duidelijk handvat gegeven voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Die onduidelijkheid neemt evenwel niet weg dat procespartijen de grenzen van de rechtsstrijd bepalen. Als dat gebeurt doordat de verzoeker van een vergoeding, of dit nu een materiële dan wel immateriële schadevergoeding is of een billijke vergoeding, een concreet bedrag noemt, dan is het niet aan de rechter om meer toe te kennen dan verzocht. [verweerder] heeft zijn verzoek in hoger beroep niet vermeerderd, zodat het hof hoe dan ook niet meer kan toewijzen dan het onder 4.2 door [verweerder] in eerste aanleg verzochte bedrag. [verweerder] is tot dat bedrag gekomen omdat dit gelijk is aan tweemaal de transitievergoeding. Het hof ziet echter niet in dat er een rekenkundige relatie tussen beide vergoedingen bestaat, nu zij een geheel andere strekking hebben en de variabelen voor de berekening van de transitievergoeding niets van doen hebben met verwijtbaarheid of billijkheid. De billijke vergoeding dient als compensatie voor de door Ferwerda geschonden norm, het daardoor aan [verweerder] toegebrachte leed en als aansporing voor correct handelen in de toekomst. De hoogte ervan is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Ferwerda is geen klein bedrijf. De wijze waarop [verweerder] is behandeld is voor collega's niet onopgemerkt gebleven. Ook al was [verweerder] , zoals de kantonrechter het omschreef, geen model-werknemer, hij had wel recht op een correcte behandeling. Het hof acht een bedrag in de orde van grootte als verzocht, afgerond op € 10.250,- bruto, een passende vergoeding nu Ferwerda niet heeft aangevoerd dat zij dat bedrag niet kan dragen.

5.1

Het voorgaande brengt mee dat grief III gedeeltelijk gegrond is. Nu dit tot slechts geringe aanpassing van de door de kantonrechter toegekende vergoeding leidt, blijft Ferwerda de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof handhaaft daarom de proceskostenveroordeling ten laste van Ferwerda in eerste aanleg, en zal Ferwerda tevens veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Grief IV is vergeefs voorgesteld.

5.11

De bestreden beschikking zal vernietigd worden voor zover daarin onder 6.4 een billijke vergoeding is toegekend van € 15.000,- bruto. In plaats daarvan zal het hof Ferwerda veroordelen tot betaling van € 10.250,- bruto.

Voor het overige wordt het hoger beroep verworpen. Ferwerda zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] te stellen op € 314,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II) en nasalaris als door [verweerder] verzocht.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 24 februari 2016 voor zover Ferwerda daarin onder 6.4 is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 15.000,- bruto als billijke vergoeding,

en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt Ferwerda tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding van € 10.250,- bruto;

verwerpt het hoger beroep voor het overige;

veroordeelt Ferwerda in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 314,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris van de advocaat en € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na

aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. L. Groefsema en

mr. A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016.