ECLI:NL:GHARL:2016:9290 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep gezags- en omgangsregeling minderjarige na k...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.182.604/01

(zaaknummer rechtbank C/19/110302/FA RK 15-1179)

beschikking van 17 november 2016

inzake

[verzoeker],

verblijvende in PI [A] te [B] ,
verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. M.G. Bannenberg te Rotterdam, voorheen mr. M.N.E. Verpaalen,

[verweerster],

wonende te [C] ,

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. F.A. de Munnik-Hoogendoorn te Dronten.

1.1. Het geding in eerste aanleg

1.1

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 23 september 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties 2 tot en met 15, ingekomen op 21 december 2015;

- een journaalbericht van mr. Verpaalen van 31 december 2015 met begeleidende brief en
producties 1 en 9, behorend bij het beroepschrift;

- het verweerschrift met productie 1;

- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 5 januari 2016;

- een journaalbericht van mr. De Munnik-Hoogendoorn van 27 januari 2016 met productie 2,
behorend bij het verweerschrift;

- een journaalbericht van mr. De Munnik-Hoogendoorn van 8 april 2016 met begeleidende
brief en productie 3 (concept rapportage van de raad van 29 maart 2016);

- een journaalbericht van mr. Verpaalen van 11 april 2016 met begeleidende brief en
productie (reactie op raadsrapport);

- een brief van de raad van 12 april 2016;

- een fax van mr. Verpaalen van 20 april 2016 met productie.

2.2

De mondelinge behandeling in deze zaak was bepaald op 21 april 2016 voor de vijfde kamer van het hof, bestaande uit mr. M.P. den Hollander (voorzitter), mr. A.W. Beversluis en mr. J.P. Evenhuis. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Verpaalen. De vrouw is verschenen, bijgestaan door mr. De Munnik-Hoogendoorn. Op deze zitting is door mr. Verpaalen mondeling een verzoek ingediend dat strekte tot wraking van voornoemde raadsheren. De behandeling ter zitting is aangehouden voor onbepaalde tijd in afwachting van de beslissing van de wrakingskamer. Bij beslissing van 31 mei 2016 is door de wrakingskamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het verzoek tot wraking van voornoemde raadsheren afgewezen.

De mondelinge behandeling van de zaak is opnieuw aangevangen op 13 oktober 2016 voor de vijfde kamer van het hof, bestaande uit een deels andere samenstelling, te weten mr. M.P. den Hollander (voorzitter), mr. J.G. Idsardi en mr. A.W. Beversluis. De man en de vrouw zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is verschenen de heer [D] . Door de advocaat van de vrouw is een pleitnota overgelegd.

2.3

Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof zoals ter zitting verleend, ingekomen een brief van mr. Bannenberg van 14 oktober 2016 met als bijlage een klachtbeslissing van de interne klachtcommissie van de raad, ondertekend door de directeur van de regio Overijssel van de raad, drs. [E] , gedateerd 24 augustus 2016.

3.De vaststaande feiten

3.1

Uit de vrouw is [in] 2011 geboren [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ). De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [de minderjarige] alleen uit. De man heeft [de minderjarige] erkend.

3.2

De man heeft, voor zover hier van belang, een verzoek ingediend om hem gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezag over [de minderjarige] , alsmede een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] . De rechtbank heeft de beslissing ten aanzien van dit laatste verzoek aangehouden met de opdracht aan de raad om dienaangaande een onderzoek in te stellen en de rechtbank daaromtrent te rapporteren en adviseren.

3.3

Hangende de procedure in hoger beroep heeft de vrouw bij voornoemd journaalbericht van 8 april 2016 een concept rapport van de raad gedateerd 29 maart 2016 overgelegd.

4.De omvang van het geschil

4.1

Tussen partijen is in geschil de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw te belasten over het gezag afgewezen.

4.2

De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 23 september 2015. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.

4.3

De vrouw heeft verweer gevoerd.

5.De motivering van de beslissing

5.1

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.2

Ingevolge artikel 6 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man van mening is dat dit rechtsbeginsel om meerdere redenen is geschonden.

5.3

De man heeft naar voren gebracht (grief 3) dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden omdat de rechtbank de zaak heeft behandeld buiten zijn aanwezigheid. Ten onrechte is aangenomen dat de man in de Extra Beveiligde Inrichting verbleef. Op basis van uitlatingen van derden, meldingen die kort voor deze zitting zijn geëntameerd en de maatregelen die jegens de man zijn genomen, kan hij zich ook niet aan de indruk onttrekken dat hem bewust de mogelijkheid is ontnomen om aanwezig te zijn bij de behandeling ter zitting. De vrouw heeft de stelling van de man bestreden. Zij heeft aangegeven dat de afwezigheid van de man is gedekt met de aanwezigheid van de advocaat van de man. Immers de man heeft zijn advocaat gemachtigd om mede namens hem ter zitting het woord te voeren.

5.4

Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat namens de man is verschenen de toenmalige advocaat van de man. Niet is gebleken dat zij heeft verzocht om aanhouding van de zaak vanwege afwezigheid van haar cliënt. Wel blijkt uit de stukken dat de advocaat van de man na de zitting de rechtbank meerdere malen schriftelijk heeft verzocht om alvorens een beschikking te wijzen haar cliënt alsnog in de gelegenheid te stellen om persoonlijk verweer te voeren en een antwoord te geven op de gestelde vragen. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank geen aanleiding heeft gezien om de zaak opnieuw te behandelen. De beschikking van de rechtbank is op dit punt niet gemotiveerd zodat het hof niet weet welke overwegingen aan deze beslissing van de rechtbank ten grondslag hebben gelegen. Wat daar verder ook van zij, in hoger beroep koppelt de man geen rechtsgevolg aan de schending van dit beginsel behalve dat reeds hierom de beslissing van de rechtbank geen stand kan houden. Het hoger beroep heeft – mede – tot doel partijen gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen bij de procesvoering in eerste aanleg is gedaan en/of nagelaten. Hieruit volgt dat ook indien wordt aangenomen dat de rechtbank ten onrechte geen nadere mondelinge behandeling heeft bepaald, de man thans in hoger beroep in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt naar voren te brengen en zich uit te laten over de standpunten en gegevens die door de vrouw en overigens ook de raad naar voren zijn gebracht. Grief 3 leidt derhalve niet tot een vernietiging van het bestreden besluit.

5.5

De man heeft voorts naar voren gebracht dat geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak vanwege het feit dat door de vrouw in hoger beroep een concept rapport van de raad in de procedure is gebracht terwijl dit rapport vol staat met onwaarheden en onjuistheden. Er is hierdoor een wolk van negatieve beeldvorming rondom de man gecreëerd waartegen de man zich moet verweren. De man heeft het hof nadrukkelijk verzocht, in aanvulling op zijn gelijkluidende verzoek in grief 4 van zijn beroepschrift, om de beslissing in deze zaak aan te houden in afwachting van de herbeoordeling van dat rapport door een ander multidisciplinair team van de raad. De man acht het daarbij in het belang van [de minderjarige] dat ook in de onderhavige procedure een raadsonderzoek wordt gelast, echter nu door het hof en ten aanzien van de vraag of de man mede met het gezag dient te worden belast. Te meer nu de rechtbank bij de beoordeling is uitgegaan van het onjuiste gegeven dat de man acht jaar gedetineerd zal zijn. Immers, in zijn strafzaak loopt nog een hoger beroep en de man kan ook eerder vrij komen vanwege een voorwaardelijke invrijheidsstelling. De vrouw heeft naar voren gebracht dat het concept raadsrapport ziet op de omgang en niet op het gezag en zij dit rapport slechts heeft ingebracht om het hof goed te informeren. Door de man is een zeer uitgebreide reactie op dit concept raadsrapport ingebracht en het hof is derhalve bekend met hetgeen de man onjuist acht aan dit rapport. De vrouw ziet voorts geen reden voor een raadsonderzoek met betrekking tot het gezag nu de raad ter zitting bij de rechtbank reeds mondeling heeft aangegeven dat er geen enkele mogelijkheid bestaat voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag.

5.6

Niet in geschil is dat het concept rapport van de raad dat door de vrouw in deze procedure is gebracht, is opgesteld in opdracht van de rechtbank (zie 3.2) naar aanleiding van het verzoek van de man om een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen. Door het hof is het definitieve rapport niet ontvangen. Echter, wel is vast komen te staan dat de man een viertal klachten over de wijze van de totstandkoming van het advies van de raad (afwijzen van het verzoek van de man om een omgangsregeling vast te stellen) heeft ingediend en die klachten bij klachtbeslissing van 24 augustus 2016 gegrond zijn verklaard. Als gevolg hiervan zal de onderzoeksvraag van de rechtbank bij een ander multidisciplinair team van de raad opnieuw worden uitgezet en zal het rapport worden herzien. Door de (interne) klachtencommissie van de raad is onder meer geoordeeld dat er een vermenging is opgetreden tussen informatie afkomstig van de bronnen en de interpretatie van de raad. Ook is vastgesteld dat citaten in het rapport afwijkend zijn van de oorspronkelijke bron en dat er conclusies getrokken zijn zonder nader onderzoek in te stellen naar de feiten waarbij onder meer ook geen hoor en wederhoor is toegepast.

5.7

Het hof is van oordeel dat in deze procedure de inhoud van het concept rapport van de raad met begeleidende brief zoals door de vrouw in de procedure gebracht bij journaalbericht van 8 april 2016 in zijn geheel buiten beschouwing dienen te blijven. Door de klachtencommissie van de raad zijn (ernstige) omissies vastgesteld inzake het definitieve raadsrapport van 13 juni 2016, waaronder dat feiten en meningen onvoldoende zijn onderscheiden. Door het hof is deze rapportage niet ontvangen maar het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat deze omissies zich niet voordoen bij het concept rapport zoals dat in het bezit is van het hof en dat aan de basis heeft gelegen van voornoemd definitief rapport. Hieruit volgt dat ook de reactie van de man op dit rapport, alsmede de begeleidende brief - zoals ingediend bij voornoemd journaalbericht van 11 april 2016 en de stukken met betrekking tot de klachtbeslissing- buiten beschouwing dienen te blijven.

5.8

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of met het buiten beschouwing laten van voornoemde stukken in voldoende mate tegemoet wordt gekomen aan de vrees van de man dat geen sprake is van een eerlijk proces. Immers, hij is van mening dat ten gevolge van dat concept rapport een wolk van negatieve beeldvorming over hem is gecreëerd en de huidige samenstelling van dit hof feitelijk kennis heeft genomen van de inhoud van dat concept rapport. Het hof stelt voorop dat het zich in staat acht om professioneel en onafhankelijk de zaak te beoordelen en recht te doen conform ook de uitgangspunten zoals geformuleerd in artikel 6 EVRM Pro. Echter, vast is komen te staan dat het verloop van de procedure tot nu toe voor de man op zijn minst ongelukkig is geweest. Zo is hij tegen zijn zin niet gehoord door de rechtbank en is er een concept raadsrapport in deze procedure ingebracht waar de man grote en, zoals inmiddels door de raad is erkend, gerechtvaardigde gebleken bezwaren tegen heeft. Het hof acht het van groot belang dat de beslissing van het hof, zoveel als mogelijk, door beide partijen zal kunnen worden gedragen in deze zaak waarin duidelijk sprake is van een extreem gespannen situatie tussen partijen, die zeker niet in het belang van [de minderjarige] is. Gelet daarop oordeelt het hof het aangewezen dat deze zaak na deze beschikking verder zal worden behandeld door een geheel gewijzigde samenstelling van het hof die geen kennis draagt van het concept rapport en de bijbehorende begeleidende brief, alsmede de reactie van de man daarop met de bijbehorende begeleidende brief. Het hof zal de griffier opdragen de hierna genoemde stukken in het dossier in een enveloppe te voegen en deze enveloppe te sluiten zodat de nieuwe samenstelling daar geen kennis van kan nemen bij de uiteindelijke beslissing. Het betreft:

- het journaalbericht van mr. De Munnik-Hoogendoorn van 8 april 2016 met bijbehorende
brief en productie 3 (concept rapportage van de raad van 29 maart 2016);

- het journaalbericht van mr. Verpaalen van 11 april 2016 met bijbehorende brief en
productie (reactie op raadsrapport) en;

- brief van mr. Bannenberg van 14 oktober 2016 met als bijlage de klachtbeslissing van 24
augustus 2016.

5.9

Ten aanzien van het verzoek van de man om een raadsonderzoek te gelasten, overweegt het hof als volgt. Partijen hebben ter zitting op 13 oktober 2016 hun onderlinge relatie en communicatie als extreem verstoord gekarakteriseerd. Volgens vaste jurisprudentie is een verstoorde communicatie tussen de ouders op zichzelf niet voldoende om een verzoek om gezamenlijk gezag als het onderhavige af te wijzen. Ook andere elementen zijn daarvoor van belang, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheden van de ouders om daarin verbetering aan te brengen, zo nodig met professionele hulpverlening. In dit verband is het hof gebleken dat de vrouw stelt angst te hebben voor de man en trauma's te hebben opgelopen waarvoor zij zich onder behandeling heeft laten stellen. Zij is naar eigen zeggen inmiddels gestopt met die behandeling omdat het niet meer nodig was. De vrouw lijkt vrede te hebben met de huidige situatie waarbij de man buiten beeld is geraakt. Het is echter de vraag of dat in het belang van [de minderjarige] is. Het hof heeft op basis van de wederzijdse stellingen van partijen op dit moment onvoldoende zicht op de situatie tussen partijen en daarmee ook op het belang van [de minderjarige] en acht zich onvoldoende geïnformeerd om reeds nu een definitieve beslissing te nemen over het voorliggende verzoek van de man om gezamenlijk met de vrouw te worden belast met het gezag over [de minderjarige] . Het hof zal daarom de raad opdracht geven hiernaar onderzoek te doen en het hof uiterlijk op 17 mei 2016 hierover te rapporteren en te adviseren. Ter zitting hebben beide partijen zich bereid verklaard om zo nodig mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek. Het hof is van oordeel dat gelet op de extreem verstoorde verhouding tussen de man en de vrouw in het belang van [de minderjarige] een dergelijk onderzoek aangewezen is. De uitkomsten van een dergelijk onderzoek dragen bij aan het kunnen komen tot een afgewogen advies van de raad wat betreft de mogelijkheden om te komen tot een verbetering van de onderlinge verstandhouding tussen de ouders alsmede het inschatten van wat daarvoor nodig is. Het hof vindt het noodzakelijk dat er een objectivering komt van de persoonlijke situatie van de ouders en hun (on)mogelijkheden om (op termijn) invulling te geven aan het ouderlijk gezag en de daarbij behorende verantwoordelijkheden.

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen beslist het hof thans als volgt.

7.De beslissing

Het hof:

alvorens verder te beslissen:

verzoekt de raad een nader onderzoek in te (doen) stellen als hiervoor omschreven onder 5.9 en daaromtrent te rapporteren en te adviseren uiterlijk op 17 mei 2017;

bepaalt dat de zaak verder zal worden behandeld in een geheel andere samenstelling van het hof op een nader te bepalen datum, waarvoor betrokkenen te zijner tijd zullen worden opgeroepen;

draagt de griffier op de stukken als genoemd onder 5.8 daags na deze beschikking te voegen in een enveloppe, deze enveloppe te sluiten en bepaalt dat deze stukken buiten beschouwing blijven bij de verdere behandeling van de zaak.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, A.W. Beversluis en J.G. Idsardi, bijgestaan door mr. A.T. Harkema als griffier, en is op 17 november 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.