ECLI:NL:GHARL:2016:6754

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.162.145/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 421261 \ CV EXPL 13-1007)

arrest van 23 augustus 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel / geïntimeerde in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser in conventie / verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.J. Achterveld, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel / appellante in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie / eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 19 april 2013, 27 september 2013 en 22 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 november 2014,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel,
de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen het procesdossier overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.2

De vordering van [appellant] in het principaal appel luidt:

"(…) zal vernietigen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (…) van 22 augustus 2014, en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de vordering van [appellant] in conventie toegewezen wordt tot een bedrag van € 6650,54 bruto, terwijl het beroep van [geïntimeerde] op verrekening wordt afgewezen;

alsook dat het Gerechtshof alsnog alle vorderingen van [geïntimeerde] als eiseres in reconventie in eerste aanleg zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.”

2.3

[geïntimeerde] voert verweer en heeft in het incidenteel appel geconcludeerd:

“
dat het Gerechtshof (…) de vonnissen van de Rechtbank Noord-Nederland (…) d.d. 27 september 2013 en 22 augustus 2014 bekrachtigt voor zover daarin in conventie de vorderingen van geïntimeerde zijn afgewezen en voor zover daarin in reconventie de vorderingen van appellante zijn toegewezen en (te verrekenen met hetgeen in conventie werd toegewezen) voor het overige deze vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende in aanvulling op de veroordeling zoals volgt uit het vonnis (…) van 22 augustus 2014, geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van een bedrag van € 30.841,67 bruto minus een bedrag van € 113,29 netto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 april 2013 tot de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de beide instanties.”

In het petitum van het incidenteel appel is met appellante bedoeld [geïntimeerde] en met geïntimeerde [appellant] .

2.4

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd:

“
dat het Gerechtshof (…) het vonnis van (…) 22 augustus 2014 bekrachtigt, voor zover dit vonnis betrekking heeft op hetgeen middels de grieven I tot en met VII door [geïntimeerde] ter discussie wordt gesteld behalve ter zake van hetgeen hier boven onder 14 is gesteld, inhoudende dat [geïntimeerde](het hof leest: [geïntimeerde] )
een bedrag van € 228,38 toekomt ter zake van hetgeen de kantonrechter heeft overwogen onder 8.1 tot en met 8.5 in het vonnis van27 september 2013, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.”

3.De feiten

3.1

De kantonrechter heeft onder rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van 27 september 2013 een enkel feit vastgesteld, waartegen geen grief is gericht. Het hof zal de feiten voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep opnieuw vaststellen.

3.2

Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst is [appellant] op 1 december 2003 bij [geïntimeerde] als administrateur /boekhouder in dienst getreden tegen een salaris op basis van een werkweek van 37,5 uur van laatstelijk € 3.285,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.3

In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen, luidende:

“
Het is de werknemer verboden aan derden bijzonderheden betreffende het bedrijf van de werkgever mede te delen waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat hij deze geheim behoort te houden. Voor iedere overtreding kan de werkgever een boete opeisen van € 4.538,00 onverminderd het recht op volledige vergoeding van de geleden schade.”

3.4

[geïntimeerde] heeft bij brief van 8 september 2011 met als onderwerp “
orderbonnen (…) achterstand” haar werknemer [X] , die als monteur werkzaamheden verricht, als volgt bericht:

“
Tot mijn grote ergernis moet ik jou weer aanspreken op het achterwege blijven van het inleveren van orderbonnen. Dit kost ons veel geld, resulteert in ergernis bij ons en, nog vervelender bij klanten waarvan enkele beginnen te klagen, al geruime tijd klagen en zelfs uitspreken jou niet meer op het werk te willen. Ik wil dat je de bonnen, waarvan een overzicht in de bijlage, uiterlijk dinsdag13 september a.s. volledig en juist ingevuld inlevert. (…)”.

De brief vermeldt dat daarbij als bijlage is gevoegd een overzicht van de - kennelijk ontbrekende - werkbonnen.

3.5

Daags daarna - 9 september 2011 - zendt [appellant] aan monteur [X] een sms-bericht met de tekst:

“
[directeur geintimeerde] heeft je een boze brief gestuurd over de bonnen. Heb er een paar uit het overzicht gelaten! Deze wel inleveren!”

3.6

[appellant] is op 13 oktober 2011 door [geïntimeerde] wegens onregelmatigheden in de boekhouding op staande voet ontslagen. Het ontslag op staande voet is bevestigd bij uitvoerige brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 13 oktober 2011. Het slot van die brief luidt:

“
Door het aan u verleende ontslag op staande voet eindigt uw arbeidsovereenkomst op13 oktober 2011. Cliënte zal per die datum een eindafrekening opstellen. Cliënte behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om schadevergoeding te vorderen, (…). Voorts stelt cliënte u hierbij op voorhand aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van uw opzettelijk, althans bewust roekeloos handelen heeft geleden. In dat kader zal cliënte de betaling van hetgeen u toekomt in verband met de eindafrekening opschorten.”

3.7

[appellant] wijst in zijn brief van 24 april 2012 [geïntimeerde] erop dat hij geen eindafrekening heeft ontvangen. Volgens [appellant] komt hem nog toe een bedrag van € 2.262,14 bruto wegens achterstallig salaris en vakantiegeld. [geïntimeerde] wordt gesommeerd dat bedrag per ommegaande te voldoen. Nadat [appellant] op 5 juni 2012 een herinneringsbrief heeft gezonden, sommeert de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] bij brief van 4 oktober 2012 de definitieve eindafrekening op te maken en daaraan uitvoering te geven. Vervolgens vindt enige correspondentiewisseling tussen de advocaten van beide partijen plaats. Een minnelijke regeling wordt niet getroffen.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van

€ 2.351,81 bruto wegens achterstallig salaris, inclusief emolumenten, over de periode van 1 oktober 2011 tot 13 oktober 2011;

€ 3.385,- bruto wegens opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren;

50% wettelijke verhoging over het achterstallig salaris en de vakantie-uren;

€ 1.236,83 bruto wegens opgebouwde maar niet betaalde ADV-uren;

€ 113,29 netto vanwege ten onrechte ingehouden premie Zorgverzekeringswet;

de wettelijke rente over de bedragen sub a t/m e vanaf de dag van dagvaarding (21 februari 2013);

€ 750,- incl. BTW wegens buitengerechtelijke incassokosten;

de proceskosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] in conventie tot een bedrag van € 6.650,54 bruto betreffende het achterstallig salaris, de vakantie-uren, de ADV-uren en een bedrag van € 113,29 netto betreffende de premie Zorgverzekeringswet erkend. Voorts heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan die bedragen te verrekenen met hetgeen zij in reconventie vordert. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 40.703,71 aan schade met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie gevallen. Het bedrag aan schade bestaat uit:

€ 9.076,- wegens boetes door twee overtredingen van het geheimhoudingsbeding;
€ 3.791,34 excl. BTW wegens ten onrechte verleende kortingen aan de voetbalvereniging [plaats] ;
€ 9.005,37 wegens het heimelijk aanmaken van twee dossiers waarop niet-productieve uren van monteur [X] werden weggeboekt;
€ 15.619,50 wegens het ten onrechte boeken van uren op twee voor een vaste prijs aangenomen projecten;
€ 3.211,50 wegens het negeren van aanmaningen en incasso’s.

4.3

In het vonnis van 27 september 2013 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter in conventie overwogen dat het door [geïntimeerde] erkende bedrag van € 6.650,54 bruto op zichzelf toewijsbaar is. Voorts heeft de kantonrechter in dat tussenvonnis in reconventie aan [geïntimeerde] twee bewijsopdrachten gegeven. In het vonnis van 22 augustus 2014 (hierna: het eindvonnis) heeft de kantonrechter geoordeeld, dat [geïntimeerde] het bewijs ten aanzien van projectnummer 09-0061 heeft geleverd en de schade begroot op € 6.542,46. Dit bedrag is verrekend met het in conventie toewijsbaar geachte bruto bedrag, zodat in conventie een door [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 108,08 bruto resteert.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 108,08 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2013. In reconventie heeft de kantonrechter de overige vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

5.De beoordeling in hoger beroep

omvang appel

5.1

[appellant] vordert in het principaal appel alleen vernietiging van het eindvonnis. De grief van [appellant] betreffende de buitengerechtelijke incassokosten richt zich echter ook tot een beslissing in het tussenvonnis van 27 september 2013. Daarmee strekt het principaal appel van [appellant] zich tevens tot dat tussenvonnis uit. Zie onder meer HR 22-10-1993, NJ 1994, 509 en HR 26-10-2001, NJ 2001, 665.

5.2

De grieven van [appellant] in het principaal appel richten zich op de beslissingen in conventie betreffende de premie Zorgverzekeringswet, de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten (alle grief I) en in reconventie op de schade aangaande het project met nummer 09-0061 (grieven II, III en IV).

In het incidenteel appel grieft [geïntimeerde] tegen de afwijzing in reconventie van de boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding (grief I), de verleende kortingen aan de voetbalvereniging [plaats] (grieven II en III), de schade wegens het heimelijk wegboeken van niet-productieve uren van monteur [X] (grief IV), de schade wegens het ten onrechte boeken van uren op voor een vaste prijs aangenomen projecten (grief V), de afwijzing van de vorderingen in reconventie (grief VI) en de proceskosten (grief VII).

5.3

Het hof zal het principaal en incidenteel appel gelijktijdig behandelen.

premie Zorgverzekeringswet.

5.4

[appellant] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 113,29 netto wegens ten onrechte ingehouden premie Zorgverzekeringswet. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter onder de rechtsoverweging 3.3 en 4.1 overwogen dat [geïntimeerde] dit deel van de vordering (kennelijk per abuis staat in rechtsoverweging 3.3 het bedrag van € 112,29) heeft erkend. In rechtsoverweging 4.1 heeft de kantonrechter vervolgens het totaal door [geïntimeerde] erkende bedrag aan salaris (€ 2.351,81 bruto), opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren (€ 3.061,90 bruto), ADV uren (€ 1.236,81 bruto) en de premie Zorgverzekeringswet (€ 113,29 netto) gesteld op € 6.650,54 bruto. Met dit bedrag heeft de kantonrechter vervolgens het toegewezen deel van de tegenvordering verrekend en het resterende bedrag van € 108,08 bruto in conventie toegewezen.

5.5

Grief I van het principaal appelbevat onder meer de klacht dat de kantonrechter heeft verzuimd het door [geïntimeerde] erkende bedrag van € 113,29 netto aan premie Zorgverzekeringswet toe te wijzen. [geïntimeerde] erkent dat het bedrag van € 113,29 (netto) aan premie Zorgverzekeringswet ten onrechte is ingehouden, maar voert aan dat de kantonrechter dat bedrag heeft verrekend met het toegewezen bedrag in reconventie.

5.6

Het hof stelt vast dat het totaalbedrag van erkende bedragen aan salaris, opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren en ADV-uren € 6.650,54 bruto is. In dat totaalbedrag is niet begrepen het bedrag aan premie Zorgverzekeringswet van € 113,29 netto. De kantonrechter heeft vervolgens het totaalbedrag van € 6.650,54 bruto verrekend met het toegewezen bedrag in reconventie van € 6.542,46 bruto. Aldus resteert het door de kantonrechter in het dictum genoemde bedrag van € 108,08 bruto. Hieruit blijkt dat de kantonrechter het bedrag van € 113,29 netto ten onrechte niet in het dictum heeft toegewezen en ook niet heeft verrekend met de tegenvordering van [geïntimeerde] . In zoverre slaagt grief I in het principaal appel.

5.7

[geïntimeerde] is in het incidenteel appel opgekomen tegen een aantal in eerste aanleg afgewezen vorderingen in reconventie en heeft ook in appel een beroep gedaan op verrekening met hetgeen zij aan [appellant] verschuldigd is. Eerst nadat op die grieven in het incidenteel appel is beslist, zal het hof beslissen of dit bedrag van € 113,29 netto aan [appellant] dient te worden toegewezen.

boete wegens schending geheimhoudingsbeding

5.8

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie onder meer gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 9.076,-, zijnde de contractuele boete bij twee overtredingen van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding. De twee overtredingen betreffen een op 9 september 2011 door [appellant] verzonden sms-bericht aan monteur [X] en het op 7 oktober 2011 in zijn niet afgesloten auto laten liggen van financiële bedrijfsgegevens van [geïntimeerde] .

5.9

De kantonrechter heeft deze vordering in de rechtsoverwegingen 6.1 t/m 6.5 van het tussenvonnis afgewezen. In rechtsoverweging 6.3 heeft de kantonrechter geoordeeld, dat het laten liggen van boekhoudkundige bescheiden in de niet afgesloten auto zonder dat gesteld of gebleken is dat dit geschiedde met het oogmerk een ander in staat te stellen er kennis van te nemen geen mededeling aan derden is en daarmee niet onder de reikwijdte van het geheimhoudingsbeding valt. In rechtsoverweging 6.4 heeft de kantonrechter geoordeeld, dat de inhoud van het sms-bericht geen bijzonderheden van het bedrijf van [geïntimeerde] bevat waarvan [appellant] weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat hij die geheim behoort te houden, zodat het sms-bericht evenmin een schending van het geheimhoudingsbeding is.

Met
grief I in het incidenteel appelkomt [geïntimeerde] tegen deze oordelen op.

5.1

Voor de beoordeling van de grief heeft het hof het geheimhoudingsbeding uit te leggen. Daarbij is de zuiver taalkundige uitleg van het beding niet beslissend. Voor de beantwoording van de vraag welke betekenis het geheimhoudingsbeding heeft, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).

5.11

Het hof betrekt bij de uitleg van het geheimhoudingsbeding in ieder geval de volgende gezichtspunten. Niet gesteld of gebleken is dat partijen bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst over het geheimhoudingsbeding hebben onderhandeld of dat beding hebben besproken. Voorts betreft het een door de werkgever [geïntimeerde] opgesteld beding dat bij overtreding tot een door de werknemer [appellant] te betalen boete kan leiden. Volgens de bewoordingen moet het gaan om een mededeling van “bijzonderheden betreffende het bedrijf van de werkgever” waarvan [appellant] “weet of redelijkerwijze kan vermoeden” dat hij die bijzonderheden ten opzichte van “derden” “geheim behoort te houden”.

5.12

Het hof is van oordeel dat de – niet openbare – financiële bedrijfsgegevens van
[geïntimeerde] , die [appellant] op de achterbank van zijn auto had liggen, op zichzelf “bijzonderheden betreffende het bedrijf van de werkgever” zijn. Zeker gelet op zijn functie van administrateur/boekhouder kon [appellant] in ieder geval vermoeden dat hij die financiële bedrijfsgegevens ten opzichte van derden geheim behoorde te houden. Op zichzelf is het onbeheerd laten liggen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, een (slordige) handeling maar geen mededeling van een werknemer. Bovendien leidt het niet afgedekt in een niet afgesloten auto laten liggen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens er op zichzelf niet toe dat derden daarvan kennis krijgen, maar alleen dat de kans daarop bestaat. De kans dat derden kennis kunnen krijgen is voor de schending van het geheimhoudingsbeding echter onvoldoende. Weliswaar heeft mevrouw
[echtgenote/adm.medew.] , de echtgenote van directeur [directeur geintimeerde] en als administratief medewerker werkzaam bij [geïntimeerde] , gezien dat er bedrijfsgegevens op de achterbank in de auto van [appellant] lagen en daarvan foto’s gemaakt, maar zij is geen derde in de zin van het geheimhoudingsbeding. Derden zijn anderen dan de contractspartijen bij de arbeidsovereenkomst, zodat naar het oordeel van het hof met derden eerst en vooral is bedoeld anderen dan bij en voor [geïntimeerde] werkzame personen.

Nu niet gesteld en gebleken is dat derden van die bedrijfsgegevens kennis hebben gekregen en evenmin sprake is van een mededeling van [appellant] , is niet komen vast te staan dat [appellant] ten aanzien van deze gebeurtenis het geheimhoudingsbeding heeft overtreden.

5.13

Het op 9 september 2011 aan de monteur [X] toegezonden sms-bericht van [appellant] had als inhoud dat de monteur [X] een “boze brief over de bonnen” van
[geïntimeerde] zou ontvangen en dat [appellant] een aantal door monteur [X] in te leveren werkbonnen uit het bij die brief meegezonden overzicht had gelaten. Met de “boze brief” is bedoeld de brief van [geïntimeerde] van 8 september 2011 die monteur [X] op of omstreeks de dag van het verzenden van het sms-bericht zal hebben ontvangen. Monteur [X] had of kreeg kort na het ontvangen van het sms-bericht kennis van die door [geïntimeerde] verzonden brief en kon ook uit de bij die brief meegezonden bijlage afleiden dat – kennelijk – niet alle door hem in te leveren werkbonnen daarin waren opgenomen. Hierdoor bevat het sms bericht de informatie die monteur [X] uit de door [geïntimeerde] verzonden brief kon afleiden, zodat er geen sprake van is dat het sms bericht informatie bevat die ten opzichte van de monteur [X] geheim moest worden gelaten. Bovendien bevat het sms-bericht geen informatie betreffende het bedrijf als bedoeld in het geheimhoudingsbeding.

5.14

Het voorgaande leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellant] ten opzichte van de twee door [geïntimeerde] gestelde gebeurtenissen het geheimhoudingsbeding niet heeft geschonden. Grief I in het incidenteel grief slaagt daardoor niet.

bewust en roekeloos handelen van een werknemer

a.
algemeen

5.15

Voor zover in hoger beroep nog van belang vordert [geïntimeerde] [appellant] te veroordelen tot betaling van € 28.416,21, bestaande uit:

€ 3.791,34 excl. BTW wegens ten onrechte verleende kortingen aan de voetbalvereniging [plaats] ;
€ 9.005,37 wegens het heimelijk aanmaken van twee projectnummers en het heimelijk wegboeken van niet-productieve uren van monteur [X] op die projectnummers;
€ 15.619,50 wegens het ten onrechte boeken van uren op voor een vaste prijs aangenomen projecten.

Aan deze vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellant] met opzet, althans bewust roekeloos, toerekenbaar tekort is geschoten in zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (wettelijke) verplichting zich jegens [geïntimeerde] als goed werknemer ex artikel 7:611 BW te gedragen ten gevolge waarvan [geïntimeerde] schade heeft geleden.

voetbalvereniging [plaats]

5.16

Aan de - in eerste aanleg in reconventie ingestelde - vordering [appellant] te veroordelen tot betaling van € 3.791,34 excl. BTW wegens ten onrechte verleende kortingen aan voetbalvereniging [plaats] , heeft [geïntimeerde] samengevat het navolgende ten grondslag gelegd.

[appellant] is bestuurslid van de voetbalvereniging [plaats] . Voor voetbalvereniging [plaats] zijn onder meer de projecten met nummers 10-E12 , 11-E04 , 11-E07 en 11-E08 uitgevoerd. [appellant] heeft zonder daartoe gerechtigd te zijn voor die projecten facturen verzonden waarin voor een bedrag van € 4.631,67 excl. BTW aan kortingen voor materialen en arbeidsloon zijn toegekend. Uitgesplitst naar projectnummers gaat het volgens [geïntimeerde] om de volgende kortingen excl. BTW:

€ 84,38 voor projectnummer 10-E12 ,
€ 4.114,79 voor projectnummer 11-E04 ,
€ 263,75 voor projectnummer 11-E07 ,
€ 177,75 voor projectnummer 11-E08 .

Nadat [geïntimeerde] de verleende kortingen had ontdekt, heeft [geïntimeerde] voetbalvereniging [plaats] gemeld dat die kortingen ten onrechte zijn gegeven, waarna nog een bedrag van € 1.000,- is ontvangen. Na aftrek van 19% BTW gaat het om een nog ontvangen bedrag van € 840,33 excl. BTW, zodat volgens [geïntimeerde] de schade € 3.791,34 (€ 4.631,67 minus € 840,33) excl. BTW bedraagt.

5.17

De kantonrechter heeft over deze vordering in het tussenvonnis en het eindvonnis als volgt geoordeeld.

In het tussenvonnis gaat de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 8.1 t/m 8.3 en 8.5 in op het project met nummer 11-E04 , bonnummer 20. De kantonrechter duidt dit project verder aan als 11-E20. Het hof zal uitblijven gaan van projectnummer 11-E04 . De kantonrechter veronderstelt dat het een project betreft dat voor een vast bedrag van € 3.200,- excl. BTW is aangenomen en dat meerwerk op regiebasis is gefactureerd. Volgens de kantonrechter heeft [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat er minder is betaald dan de overeengekomen aanneemsom, zodat de kortingen in de factuur kunnen zijn opgenomen om tot de overeengekomen aanneemsom te komen. Voorts heeft [geïntimeerde] volgens de kantonrechter onvoldoende gesteld en gespecificeerd welke meerwerk werkzaamheden zijn uitgevoerd, welke bedragen voor dat meerwerk in rekening zijn gebracht en of op die bedragen voor het meerwerk kortingen zijn verleend. Hierdoor is volgens de kantonrechter niet vast te stellen of [geïntimeerde] voor dit project schade heeft geleden. Dit brengt de kantonrechter in rechtsoverweging 8.5, eerste zin van het tussenvonnis ertoe de reconventionele vordering voor zover het betreft project 11-E04 af te wijzen.

De rechtsoverwegingen 8.4 en 8.5 van het tussenvonnis zijn gewijd aan de projecten 10-E12 , 11-E07 en 11-E08 . De kantonrechter overweegt dat [appellant] niet, althans onvoldoende, heeft weersproken dat voor het geven van kortingen fiat van de directie is vereist, [appellant] op die projecten kortingen heeft gegeven zonder dat daarvoor fiat van de directie was gegeven en dat [appellant] op de facturen de kortingen heeft doorberekend. Het zonder fiat verlenen van korting is volgens de kantonrechter opzettelijk handelen ten gevolge waarvan [geïntimeerde] schade tot een bedrag gelijk aan de verleende kortingen heeft geleden. Dit deel van de vordering is volgens de kantonrechter toewijsbaar. In het dictum van het tussenvonnis is geen beslissing op dit deel van de vordering gegeven. In het eindvonnis heeft de kantonrechter aan deze vordering geen overweging meer gewijd. Uit het dictum in het eindvonnis volgt dat de kantonrechter - ondanks hetgeen in het tussenvonnis is overwogen - (ook) deze vordering heeft afgewezen.

[geïntimeerde] is tegen deze beslissingen van de kantonrechter met de grieven II en III in het incidenteel appel opgekomen.

5.18

Met
grief II in het incidenteel appelbestrijdt [geïntimeerde] de rechtsoverwegingen 8.1 t/m 8.5 van het tussenvonnis.

In hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat directeur [directeur geintimeerde] aan voetbalvereniging [plaats] voor de werkzaamheden met betrekking tot project 11-E04 slechts een richtprijs heeft gegeven. Hierdoor zijn de werkzaamheden op regie basis uitgevoerd. Dit blijkt volgens [geïntimeerde] ook uit de omschrijving van de eindfactuur waarin het woord “richtprijs” is opgenomen en uit de interne nummering van het project. Bij [geïntimeerde] worden projecten met een “E” in het nummer uitsluitend gebruikt voor projecten op regiebasis. [geïntimeerde] voert verder aan dat kortingen slechts aan klanten mogen worden gegeven als de directie daarvoor toestemming verleent. Slechts bij hoge uitzonderingen geeft [geïntimeerde] aan vaste relaties kortingen op het materiaal. Kortingen op het uurtarief worden niet gegeven.

[geïntimeerde] stelt dat [appellant] tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst doordat hij zonder toestemming van de directie voor het project 11-E04 facturen heeft opgemaakt met daarin kortingen voor zowel het uurtarief als de materialen waarvoor geen fiat van de directie is gegeven. Dit handelen heeft [appellant] met opzet, althans bewust roekeloos, gedaan en daarmee heeft [appellant] bereikt dat aan voetbalvereniging [plaats] , waarvan hij bestuurslid is, een voordeel ten nadele van
[geïntimeerde] is gegeven.

5.19

[appellant] bestrijdt hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Volgens [appellant] is de feitelijke gang van zaken de volgende geweest. Voetbalvereniging [plaats] wilde zes lichtmasten waarvoor ook de groepenkast moest worden aangepast en kabels moesten worden geleverd. Een installatiebedrijf uit de buurt heeft daarvoor aan voetbalvereniging [plaats] een offerte uitgebracht van € 6.100,- excl. BTW. [appellant] heeft aan directeur [directeur geintimeerde] om een concurrerende offerte gevraagd en die heeft toen de prijs van € 3.250,- excl. BTW gegeven. Dat bedrag heeft [appellant] aan het bestuur van de voetbalvereniging [plaats] doorgegeven. Het bestuur heeft vervolgens gekozen voor de door [geïntimeerde] opgegeven prijs. Het werk is uitgevoerd, waarbij er ook meerwerk is geweest. Zo is het aantal lichtmasten van zes uitgebreid naar acht en is er een andere groepenkast geleverd en geplaatst dan oorspronkelijk was overeengekomen. [appellant] acht het mogelijk dat directeur [directeur geintimeerde] de facturen niet heeft gefiatteerd, maar dat kwam volgens hem vaker voor. Het was van belang dat facturen de deur uitgingen.

[appellant] betwist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden. Voor grondkabels worden door de leverancier extreem hoge kortingen verleend. Door die extreme kortingen kunnen de grondkabels ook voor een lager bedrag dan de officiële verkoopprijs aan klanten in rekening worden gebracht. Dat kan door de inkoopprijs te nemen met een opslag of de verkoopprijs met een korting. Het netto resultaat is in beide gevallen hetzelfde. In het geval van voetbalvereniging [plaats] is voor de laatste mogelijkheid gekozen. Voorts behoort tot de aan voetbalvereniging [plaats] geleverde materialen een alarmcentrale. Die alarmcentrale was een oud exemplaar en kwam van een klant uit [plaats] vandaan. Het was oud ijzer en kon met instemming van de chef monteur [Y] worden afgevoerd. Doordat die alarmcentrale aan voetbalvereniging [plaats] is geleverd, is een bedrag daarvoor in de factuur opgenomen en een gelijk bedrag aan korting gegeven. Op het meerwerk is geen korting verleend. De factuur voor het geoffreerde werk is in overeenstemming gebracht met de afgegeven prijs van € 3.250,-.

5.2

Het hof overweegt als volgt. Het hof leidt uit de overgelegde stukken af dat de facturen van 19 mei 2011, 28 april 2011 en 29 juni 2011 betrekking hebben op het project 11-E04 . Op de factuur van 19 mei 2011 is op de installatiekabel van € 1.215,32 een korting verleend van € 705,64. De factuur van 28 april 2011 bevat een korting van € 2.394,- op de installatiekabel van € 4.113,-. De alarmcentrale is in rekening gebracht voor € 171,40 en voor datzelfde bedrag is de korting verleend. Op de factuur van 29 juni 2011 is € 1.500,- aan arbeidskosten voor de monteurs in rekening gebracht. Op de factuur staat niet vermeld dat voor de arbeidskosten een korting is verleend. Volgens [geïntimeerde] is op basis van de op dat project genoteerde uren een uurloon gebruikt van € 35,-. Als het normale uurloon van € 47,50 voor elektra werkzaamheden wordt gehanteerd, is volgens [geïntimeerde] € 834,75 te weinig aan arbeidsloon in rekening gebracht.

5.21

[geïntimeerde] heeft niet een offerte of een ander document overgelegd waaruit de overeenkomst met voetbalvereniging [plaats] blijkt en waarin vermeld staat welke werkzaamheden worden uitgevoerd, welke materialen worden geleverd en welk bedrag – al dan niet uitgesplitst in loon en materialen – daarvoor in rekening wordt gebracht. De omstandigheid dat volgens [geïntimeerde] geen vaste aanneemsom is overeengekomen, maar een richtprijs brengt niet mee dat het [geïntimeerde] vrij staat ieder bedrag voor de te leveren materialen en te verrichten werkzaamheden te rekenen. Voorts heeft [geïntimeerde] ook in hoger beroep geen uitsplitsing gegeven welke materialen en uren kunnen worden toegerekend aan de oorspronkelijke opdracht – kennelijk 6 lichtmasten, kabels voor die 6 lichtmasten en een groepenkast – waarvoor in ieder geval als richtprijs € 3.250,- gold en het meerwerk – kennelijk 2 extra lichtmasten, kabels voor die 2 extra lichtmasten en een andere groepenkast - . Evenmin heeft [geïntimeerde] toegelicht of de alarmcentrale tot het geoffreerde werk behoorde en of het zo is dat het een oude alarmcentra van een klant betrof waarbij chef monteur [Y] toestemming heeft gegeven deze uit het magazijn mee te nemen.

Hierdoor kan het hof niet vaststellen of [appellant] meer of hogere kortingen in de facturen heeft verwerkt dan waarop voetbalvereniging [plaats] gelet op de tenminste gegeven richtprijs van € 3.250,- aanspraak mocht maken. Hierdoor kan ook niet worden vastgesteld dat [appellant] met opzet, althans bewust roekeloos, tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde] en, zo ja, dat [geïntimeerde] schade heeft geleden. Grief II in het incidenteel appel treft daardoor geen doel.

5.22

In
grief III in het incidenteel appelklaagt [geïntimeerde] erover dat de kantonrechter in het eindvonnis ten onrechte niet heeft toegewezen het deel van de vordering betreffende de projecten 10-E12 , 11-E07 en 11-E08 dat de kantonrechter in het tussenvonnis toewijsbaar heeft geacht.

[appellant] heeft bij antwoord in het incidentele appel erkend, dat [geïntimeerde] deze incidentele grief op zichzelf terecht naar voren heeft gebracht, maar dat [appellant] van mening blijft dat ook dit deel van de vordering niet had moeten worden toegewezen. Nu [appellant] tegen de rechtsoverwegingen 8.4 en 8.5 van het tussenvonnis bij memorie van grieven niet heeft gegriefd, heeft het hof van de daarin opgenomen beslissing uit te gaan.

De kantonrechter gaat ervan uit dat de schade bestaat uit de door [appellant] voor de projecten met nummers 10-E12 , 11-E07 en 11-E08 verleende kortingen. De kantonrechter heeft niet vastgesteld welk bedrag aan kortingen voor die projecten is gegeven. Uit de overgelegde facturen voor deze drie projecten blijken de volgende kortingen:

€ 84,38 excl. BTW korting uurtarief (project 10-E12 );
€ 144,- excl. BTW korting Osram Powerstar (project 11-E08 ).

Dit leidt tot een bedrag van € 228,38 excl. BTW, welk bedrag in het petitum van de memorie van antwoord in het incidenteel appel ook door [appellant] is erkend. [appellant] gaat er kennelijk vanuit dat het nadien door voetbalvereniging [plaats] betaalde bedrag van € 840,33 excl. BTW aan het project 11-E04 dient te worden toegerekend, zodat het hof daar ook van uit zal gaan.

[geïntimeerde] stelt voorts dat op het project 11-E07 korting op arbeidsuren is gegeven, maar die kortingen staan niet op de twee overgelegde facturen van 25 juli 2011 en zijn ook overigens niet door [geïntimeerde] naar behoren toegelicht en onderbouwd, zodat dit deel van de schade niet aannemelijk is gemaakt.

Dit betekent dat grief III in het incidenteel appel in zoverre slaagt dat alsnog een bedrag van € 228,38 excl. BTW wordt toegewezen. Eerst nadat op alle grieven is beslist, zal het hof nagaan of dat bedrag kan worden verrekend met het bedrag waarop [appellant] aanspraak kan maken.

wegboeken niet-productieve uren van monteur [X]

5.23

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in reconventie onder meer gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 9.005,37 wegens schade ten gevolge van het (laten) boeken van niet productieve uren van monteur [X] op een tweetal heimelijk aangemaakte projectnummers. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] samengevat het navolgende ten grondslag gelegd.

Werknemers van [geïntimeerde] hebben urenstaten in te leveren. Niet productieve uren worden geboekt onder de code 800. Slechts in één geval is voor het registreren van niet productieve uren een projectnummer geopend. Dat betrof de uren voor de VCA certificering. [geïntimeerde] wilde toen weten hoeveel niet productieve uren aan dat project werden besteed. Zowel
als haar accountant hebben [appellant] niet gevraagd andere projectnummers voor niet productieve uren te openen.

[appellant] heeft in 2009 het projectnummer 09-0061 en in 2010 het projectnummer 10-0101 geopend. Dit is zonder toestemming of medeweten van de directie van [geïntimeerde] of haar accountant gedaan. [appellant] heeft daar ook nimmer melding aan [geïntimeerde] of haar accountant van gemaakt.

Op beide projectnummers heeft [appellant] de niet productieve uren van monteur [X] laten boeken. [appellant] heeft de directie van [geïntimeerde] of haar accountant over die niet productieve uren op beide projectnummers niet geïnformeerd.

Met deze handelwijze heeft [appellant] volgens [geïntimeerde] in strijd met zijn verplichtingen als boekhouder/administrateur met opzet, althans bewust roekeloos, de directie van
en haar accountant het zicht op de niet productieve uren van monteur [X] onthouden waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden. Als [geïntimeerde] van de niet productieve uren had geweten, zou monteur [X] op projecten voor klanten zijn gezet waardoor die uren betaald zouden zijn. De schade is daardoor volgens [geïntimeerde] te stellen op het aantal niet productieve uren van monter [X] maal het uurtarief. Bij projectnummer 09-0061 gaat het om een bedrag van € 6.542,46 en bij projectnummer 10-0101 om een bedrag van € 2.462,91. Dit leidt tot het totaalbedrag van € 9.005,37 (€ 6.542,46 + € 2.462,91).

5.24

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder de rechtsoverwegingen 9.1 t/m 9.3 overwogen, dat [appellant] wordt verweten dat hij een tweetal projectnummers heeft aangemaakt met geen ander doel dan daarmee tegenover [geïntimeerde] te verheimelijken dat monteur [X] veel indirecte uren had waarin hij niets deed, althans uren die niet bij een opdrachtgever in rekening konden worden gebracht, maar waarover monteur [X] wel loon ontving. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] niet betwist dat hij de projectnummers heeft aangemaakt en heeft hij alleen het door [geïntimeerde] gestelde doel bestreden. Na te hebben overwogen dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust, heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen:

“
feiten of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] de projectnummers 09-0061 en 10-0101 heeft aangemaakt met geen ander doel dan het daarmee ten nadele van [X] boekhoudkundig kunnen verantwoorden van niet gewerkte uren door werknemer [X] .”

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter daaraan toegevoegd dat als [geïntimeerde] in de bewijsopdracht slaagt [appellant] opzettelijk heeft meegewerkt aan de benadeling van
[geïntimeerde] , zodat [appellant] op grond daarvan aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Die schade bestaat volgens de kantonrechter uit de ten onrechte door monteur [X] op de twee projectnummers geschreven uren.

Nadat schriftelijke bewijsstukken zijn overgelegd en getuigen zijn gehoord, oordeelt de kantonrechter in het eindvonnis dat [geïntimeerde] ten aanzien van het projectnummer 09-0061 in het opgedragen bewijs is geslaagd. De kantonrechter acht het aangedragen bewijs echter ontoereikend voor het projectnummer 10-0101 . Hierdoor is volgens de kantonrechter in reconventie een bedrag van € 6.542,46 toewijsbaar.

5.25

Het hof stelt voorop dat beide partijen niet hebben gegriefd tegen de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan. [appellant] bestrijdt met de grieven II, III en IV in het principaal appel het oordeel van de kantonrechter over het projectnummer 09-0061 .
Grief II in het principaal appelis gericht tegen de bewijswaardering.
Grief III in het principaal appelbevat de klacht dat ook al heeft [appellant] het projectnummer 09-0061 met het door [geïntimeerde] gestelde doel aangemaakt de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat in dat geval sprake is van meewerken aan een opzettelijke benadeling van [geïntimeerde] . De hoogte van de schade wordt door [appellant] met
grief IV in het principaal appelbestreden. In het
incidenteel appelkomt [geïntimeerde] met
grief IVop tegen de afwijzing van de vordering met betrekking tot projectnummer 10-0101 . Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

5.26

Ter ondersteuning van de stellingen dat de niet productieve uren worden geboekt onder de code 800, dat slechts voor de VCA certificering een apart projectnummer is aangelegd, dat voor het overige geen opdracht is gegeven voor niet productieve uren projectnummers aan te maken, dat aan [appellant] niet is opgedragen de projectnummers 09-0061 en 10-0101 te openen, dat [appellant] aan de directie van [geïntimeerde] en/of haar accountant [A] niet heeft gemeld dat hij die projectnummers voor niet productieve uren had geopend en dat [appellant] de niet productieve uren van monteur [X] op die projectnummers niet aan de directie van [geïntimeerde] en/of haar accountant [A] heeft gemeld, heeft [geïntimeerde] de volgende bewijsmiddelen overgelegd.

a. (Partij)getuige [directeur geintimeerde] , directeur van [geïntimeerde] , heeft verklaard:

“(...) In mijn gesprekken met [A] is het in de periode waar we het hier over hebben nooit een bijzonder thema geweest de improductiviteit van onze werknemers ofwel een leegloop van uren binnen het bedrijf. Ook heb ik van mijn vrouw in die periode nimmer vragen gekregen over de productiviteit of onverklaarbaarheden in de urenregistratie. Met [appellant] heb ik in die periode meerdere malen gesproken over het feit dat [X] te laat de werkbonnen aanleverde. Soms begon [appellant] daarover, soms ik (...). Op uw herhaalde vraag of [appellant] mij op de één of andere wijze heeft gewaarschuwd dat [X] niet goed was voor zijn uren of waarschuwingen van vergelijkbare strekking, antwoord ik u dat hij dergelijke waarschuwingen niet heeft gegeven aan mij. (...) Op aangeven van onze accountant is in onze boekhouding een nummer aangemaakt genaamd 800. Hierop worden alle uren geboekt die onze werknemers maken die niet onder een project gerangschikt kunnen worden. Zo worden onder dit nummer dus alle improductieve uren in beeld gebracht. In het kader van het project VCA certificering is eveneens een apart nummer aangemaakt om de improductieve uren in beeld te brengen van dit project. [appellant] heeft mij nooit gevraagd om nog andere nummers te mogen aanmaken voor het registreren van dergelijke uren. Wanneer er wordt gesproken over toolboxbonnen heeft dat enkel te maken met het project VCA certificering en met niets anders.”

Van accountant [A] is een schriftelijke verklaring overgelegd en hij is als getuige gehoord. In de schriftelijke verklaring van 24 oktober 2013 is onder meer opgenomen:

“(...) Het project 09-0061 komt op geen enkele wijze voor in de door het bedrijf aan ons verstrekte informatie. Dit blijkt ook uit de bijlage A die in ons jaarwerkdossier het nummer 142130-2009-J-14-3 heeft. De bijlage is ontleend aan de administratie van [geïntimeerde] en is aan ons verstrekt door de heer [appellant] .

Met het project 10-0101 is iets zeer merkwaardigs aan de hand. Op bijlage B heet projectnummer 10-0101 :Beursgebouw!!!. Bijlage B is evenals bijlage A door [appellant] aan ons verstrekt. Inmiddels hebben wij ook bijlage C ontvangen; deze bijlage is op 17-10-2013 geprint en was ons voorheen niet bekend.

Bijlage C heeft eveneens projectcode 10-0101 maar heet nu:Toolbox CCTV etc.

In bijlage B staan afgeronde bedragen en het bedrag achterBeursgebouwad 2.551 is het afgeronde bedrag ad 2.550,66 op bijlage CToolbox CCTV.

Op bijlage C staan nagenoeg alleen maar uren van [X] . Het lijkt erop dat deze uren door het plegen van valsheid in geschrifte (Beursgebouw in plaats van Toolbox) zijn weggemoffeld tussen de reguliere onderhanden werken en zodanig ten onrechte zijn begrepen in het resultaat over 2010.

Als wij geadviseerd hebben om leegloop uren te registreren dan hebben wij direct daarbij zeker ook geadviseerd om die uren ook als zodanig tijdig aan de directie te rapporteren. Registratie alleen levert immers niets op! (...)”

Bijlage A bij deze verklaring is een overzicht van onderhanden werk per 31 december 2009. Op dat overzicht staat projectnummer 09-0061 niet vermeld.

Bijlage B bij deze verklaring is een overzicht van onderhanden werk per 31 december 2010. Op dat overzicht staat projectnummer 10-0101 met als naam “Beursgebouw”, bruto winst “-2551” en staat onder de kolom factureren na 31 december 2010 “2.600”.

Bijlage C is een overzicht van de genoteerde uren op het projectnummer 10-0101 met de omschrijving “Toolbox CCTV / doormelding IP”.

Als getuige heeft accountant [A] onder meer verklaard:

“
Ik blijf bij de verklaring die ik heb afgelegd op 24 oktober 2013. (...) Tijdens de gesprekken naar aanleiding van de diverse jaarstukken is bij mijn herinnering nooit een thema geweest een te groot aantal improductieve uren bij [geïntimeerde] . Aan mijn verklaring voeg ik nog het volgende toe. De bijlagen A en B zijn afkomstig van [geïntimeerde] , waarschijnlijk zijn ze opgesteld door [appellant] . Bijlage A heb ik besproken met [appellant] op 20 januari 2011 en mijn opmerkingen heeft hij doorgevoerd in Bijlage B betrekking hebbende op het jaar 2010. In de beide bijlagen wordt geen melding gemaakt van projectnummer 09-0061 . In bijlage B wordt over een project Beursgebouw gesproken en uit bijlage C trek ik de conclusie nu het om hetzelfde nummer gaat en hetzelfde bedrag, dat de Toolbox in bijlage B vernoemd is tot een project dat mee heeft geteld voor het berekenen van de winst, ofschoon uit de aard van de Toolbox voortvloeit dat deze werkzaamheden niet gefactureerd kunnen worden (...). Het zou best kunnen dat mij gevraagd is hoe de indirecte uren het beste verantwoord zouden kunnen worden. Ik hou van transparantie op dat punt en om die reden kan het zijn dat ik wel heb geadviseerd deze uren te registreren, maar de aanduiding Toolbox zal ik zeker niet hebben geadviseerd.”

[geïntimeerde] heeft overgelegd een kopie van een memo briefje van mevrouw
[echtgenote/adm.medew.] , administratief medewerkster bij [geïntimeerde] en echtgenote van [directeur geintimeerde] . Op dat memo staat:

“
[initialen X]

zaak Telefonie

Beveiliging Algemeen

09-0061 subcode 1”

Als getuige heeft [echtgenote/adm.medew.] verklaard:

“
De medewerkers dienen de urenbriefjes bij mij of mijn man in te leveren. (...) De medewerkers vermeldden op de urenbriefjes ook de improductieve uren. Dat kon ik afleiden uit vage omschrijvingen als ‘ergens mee bezig houden op de zaak’. Ik had de instructie gekregen om bij dit soort verantwoordingen de code 800 te vermelden. Op een gegeven moment viel het mij op dat bij[X] wel heel veel van dit soort algemene niet aan een bepaald project gekoppelde vermeldingen (“beveiliging, tekenwerk”) voorkwamen op de urenbriefjes. Ik sprak [appellant] daarover aan en deze zei mij dat voor dat soort verantwoordingen er nu een nieuw nummer was 09-0061 . Bij mijn weten gold dat alleen voor [X] , ik heb althans alleen ten aanzien van hem dit projectnummer gebruikt. Op het memobriefje (...) heb ik een en ander vermeld als geheugensteun. U leest op dat briefje [initialen X] ( [X] ) zaak telefonie + beveiliging algemeen. Kwam ik dergelijke omschrijvingen tegen dan gebruikte ik dus voortaan dat nummer. Toen mij dit werd meegedeeld door [appellant] ging ik ervan uit dat het hier om een lopend concreet project ging. (…)”

Voorts heeft [geïntimeerde] overgelegd een verklaring met bijlage van [B] d.d. 5 juni 2013. [B] heeft op verzoek van [geïntimeerde] in ieder geval in de tweede helft van 2011 geholpen met de boekhouding. Bij deze verklaring is overgelegd een overzicht van het onderhanden werk per 31 december 2009. Op dit overzicht staat projectnummer 09-0061 niet vermeld.

Uit door [geïntimeerde] overgelegde getikte urenstaten van monteur [X] over het jaar 2009 blijkt dat voor het eerst op de urenstaat van week 11 uit 2009 het woord “zaak” met pen is doorgehaald en aan de getikte omschrijving “beveiliging algemeen” met pen is toegevoegd “ 09-0061 ”. [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze doorhaling en toevoeging door [appellant] is gedaan, hetgeen door [appellant] niet is weersproken.

Vanaf week 12 van 2009 is met pen door mevrouw [echtgenote/adm.medew.] – hetgeen door [appellant] niet is weersproken – op de urenstaten van monteur [X] achter de omschrijving “beveiliging algemeen” toegevoegd projectnummer 09-0061 . Ook zijn enkele urenstaten uit 2009 overgelegd waarin die toevoeging met dat projectnummer ontbrak en is met een ander handschrift dat nummer alsnog bijgeschreven. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het andere handschrift van [appellant] is, hetgeen [appellant] niet heeft weersproken.

[geïntimeerde] heeft de getikte urenstaten van monteur [X] van het jaar 2010 overgelegd. In week 40 is met pen het woord “zaak” doorgehaald en “ 10-0101 ” toegevoegd. Volgens [geïntimeerde] is het handschrift van deze wijzigingen van [appellant] , hetgeen [appellant] niet heeft weersproken. Vanaf week 43 vermeldt monteur [X] het dossiernummer 10-0101 op zijn urenstaten.

5.27

[appellant] heeft de stellingen van [geïntimeerde] bestreden en aangevoerd dat

de beide projectnummers op aanraden van en in overleg met mevrouw [C] , werkzaam bij de accountant van [geïntimeerde] , zijn aangemaakt;
er voor allerlei disciplines (zoals elektra, beveiliging, liften, telefonie en windenergie) projectnummers zijn geopend waarop uren zijn geschreven die niet aan klanten kunnen worden gefactureerd. De stukken van die projectnummers bevinden zich in de gecontroleerde jaarstukken van de accountant;
code 800 alleen werd gebruikt voor uren die niet aan een bepaalde discipline konden worden toegerekend, zoals het opruimen van de bedrijfsauto of de werkplaats;
het doel van beide projectnummers 09-0061 en 10-0101 was om inzicht te krijgen in specifieke niet productieve uren die niet aan een klant konden worden doorberekend. Bij het project met nummer 09-0061 ging het om inzicht te krijgen in de tijd voor het leren kennen en toepassen van hardware en software voor telefonie en beveiliging. Het doel van het projectnummer 10-0101was inzicht te krijgen in de werkzaamheden betreffende de nieuwste alarminstallaties met doormelding via internet;
de uren, de omschrijving van de werkzaamheden en de projectnummers door monteur [X] op de urenstaten zijn opgegeven en door mevrouw [echtgenote/adm.medew.] zijn ingevoerd, zodat [appellant] daarmee geen bemoeienis heeft gehad;
in ieder geval het projectnummer 09-0061 bij de controle van de jaarcijfers door de accountant is beoordeeld en uitvoerig met de directie van [geïntimeerde] is besproken;
projectnummer 09-0061 terecht niet op de lijst van onderhanden werk per
alle afgesloten projectnummers op een separate lijst ten behoeve van de accountantscontrole zijn aangeleverd. Deze lijst bevindt zich in het jaarwerkdossier en de gecontroleerde jaarstukken van de accountant;
[appellant] niet het overzicht met het onderhanden werk over 2010 aan de accountant heeft overhandigd, omdat het boekjaar 2010 nog niet klaar was toen hij werd ontslagen, hetgeen ook blijkt uit het gespreksverslag van zijn ontslag op staande voet, zodat hem geen verwijt treft over de gepresenteerde cijfers over dat jaar.

[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.

5.28

Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] met de overgelegde schriftelijke stukken en de afgelegde getuigenverklaringen in beginsel voldoende heeft aangetoond dat de gebruikelijke code voor niet productieve uren 800 was, [appellant] de projectnummers 09-0061 en 10-0101 heeft geopend, de directie van [geïntimeerde] en haar accountant niet van die projectnummers op de hoogte waren en dat het projectnummers waren waarop niet productieve uren van voornamelijk monteur [X] werden geboekt, [appellant] de directie van [geïntimeerde] en de accountant over de resultaten van beide projectnummers tussentijds of aan het einde van het boekjaar ook niet heeft geïnformeerd.

Het (uitgebreide) verweer van [appellant] vindt geen steun in de overgelegde stukken en de reeds afgelegde getuigenverklaringen. Voor zover [appellant] veronderstelt dat in rechtsoverweging 9.2 van het tussenvonnis de kantonrechter heeft geoordeeld dat het projectnummer 09-0061 bij de accountantscontrole over 2009 is besproken, berust dat op een verkeerde lezing van het tussenvonnis. De kantonrechter heeft in die rechtsoverweging het standpunt van [appellant] vermeld dat het projectnummer 09-0061 is besproken en heeft vervolgens uitgaande van dat standpunt aangegeven niet te begrijpen waarom [appellant] toen op dat projectnummer niet is aangesproken als het, zoals [geïntimeerde] had gesteld, niet gebruikelijk was dergelijke projectnummers aan te maken.

Gelet op dit verweer en het door [appellant] gedane bewijsaanbod is het hof voornemens [appellant] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs.

5.29

Het voorgaande betekent dat grief II in het principaal appel van [appellant] vooralsnog faalt en grief IV in het incidenteel appel van [geïntimeerde] tegen de bewijswaardering vooralsnog slaagt. Nu het hof voornemens is [appellant] tot het leveren van tegenbewijs toe te laten, zal het hof zijn oordeel over grief III in het principaal appel – of de feiten en omstandigheden opleveren dat [appellant] met opzet, althans bewust roekeloos, is tekort geschoten in zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (wettelijke) verplichting zich jegens [geïntimeerde] als goed werknemer te gedragen ten gevolge waarvan [geïntimeerde] schade heeft geleden – aanhouden.

5.3

Grief IV van het principaal appel is gericht tegen de hoogte van de schade. Bij behandeling van deze grief is eerst belang als vast staat dat [appellant] voor de schade met betrekking tot de projectnummers 09-0061 en/of 10-0101 aansprakelijk is. Het hof hecht eraan vooraf op te merken dat [appellant] terecht heeft aangevoerd dat die schade niet gelijk kan worden gesteld aan de door monteur [X] op die projectnummers genoteerde niet productieve uren en het voor monteur [X] geldende uurtarief. Voor het berekenen van de schade heeft het hof de feitelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie dat hetzij de niet productieve uren op de code 800 waren geboekt hetzij [appellant] de directie van [geïntimeerde] en haar accountant over de niet productieve uren van monteur [X] op een of beide van die projectnummers tijdig had geïnformeerd. Alsdan spelen onder meer de volgende vragen:

wanneer zou [geïntimeerde] hebben ingegrepen?
uit de processtukken blijkt dat [geïntimeerde] financieel in een lastige situatie verkeerde en dat [geïntimeerde] vanaf 2009 minder aan lift onderhoud is gaan doen terwijl monteur [X] zich juist lange tijd met lift onderhoud heeft bezig gehouden, zodat de vraag rijst of [geïntimeerde] wel voldoende werk voor monteur [X] had.
de door [geïntimeerde] gemaakte schadeberekening, die door de kantonrechter met betrekking tot projectnummer 09-0061 is gevolgd, veronderstelt dat de volledige werktijd op projecten kan worden genoteerd en aan klanten in rekening kan worden gebracht. De vraag rijst of deze veronderstelling, zeker ten aanzien van monteur [X] gezien de door hem genoteerde uren op bijvoorbeeld de projecten “ [project VvE F] ” en “ [project VvE G] ” juist is;
op het projectnummer 09-0061 staan ook uren van [Z] geboekt. [geïntimeerde] lijkt ook die uren als schade van [appellant] te vorderen. De vraag rijst of dat juist is en zo nee, met welk bedrag de gevorderde schade dient te worden gecorrigeerd.

5.31

Het hof zal uit doelmatigheidsoverwegingen eerst een comparitie van partijen gelasten waarbij partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over voornoemde vragen uit te laten en mogelijke bewijsstukken te overleggen. Bij die gelegenheid zal tevens de vraag worden besproken of en op welke wijze [appellant] tegenbewijs wil leveren en of [geïntimeerde] in een eventuele contra-enquête nog (aanvullend) bewijs wil aandragen.

d.
uren boeken op voor vaste prijs aangenomen projecten [project VvE F] en [project VvE G]

5.32

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 15.619,50 wegens het ten onrechte boeken van uren op voor een vaste prijs aangenomen projecten betreffende “ [project VvE F] ” en “ [project VvE G] ”. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] samengevat het navolgende ten grondslag gelegd.

In opdracht van de Vereniging van Eigenaren “ [project VvE F] ” heeft [geïntimeerde] in 2011 elektrotechnische werkzaamheden uitgevoerd (hierna: project “ [project VvE F] ”). Voor dit project is het bedrag € 660,- geoffreerd. In de boekhouding van [geïntimeerde] is voor dit project het nummer 10-0140 aangemaakt. Op dit projectnummer heeft veelal monteur [X] in de periode vanaf 10 januari 2011 t/m 11 juni 2011 280,5 uren geschreven.

De Vereniging van Eigenaren “ [project VvE G] ” heeft aan [geïntimeerde] opdracht gegeven werkzaamheden uit te voeren voor een deurintercom (hierna: project “ [project VvE G] ”). Voor de aanneemsom van deze opdracht is gecalculeerd met 85 uren. In de boekhouding van
[geïntimeerde] is voor dit project het nummer 11-0014 geopend, waarop monteur [X] 205 uren heeft geschreven.

[geïntimeerde] verwijt [appellant] dat hij ten aanzien van beide projecten met opzet, althans bewust roekeloos, toerekenbaar te kort is geschoten in zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (wettelijke) verplichting zich jegens [geïntimeerde] als goed werknemer ex artikel 7:611 BW te gedragen doordat [appellant] - wetende voor welk bedrag en welke uren beide projecten waren aangenomen en door de verwerking van de wekelijkse urenstaten wetende dat het geoffreerde bedrag en de gecalculeerde uren (fors) werden overschreden - [geïntimeerde] niet voor deze (forse) overschrijding heeft gewaarschuwd en/of de (tussentijdse) facturen voor deze projecten niet ter beoordeling aan de directie van [geïntimeerde] heeft voorgelegd. Dit geldt te meer doordat [appellant] wist dat [geïntimeerde] in 2011 in een zorgwekkende liquiditeitspositie verkeerde.

Voor wat betreft de hoogte van de schade gaat [geïntimeerde] uit van 400,5 uren van monteur [X] die niet aan de opdrachtgever in rekening konden worden gebracht. Dat aantal uren maal het uurtarief van € 39,- excl. BTW leidt tot het bedrag van € 15.619,50 excl. BTW aan gederfde omzet.

5.33

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] bewust
[geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd dat er uren van monteur [X] werden geboekt op projecten die voor een vaste prijs waren aangenomen, terwijl monteur [X] die uren niet had gemaakt op die projecten. De kantonrechter oordeelt in het eindvonnis dat wel is komen vast te staan dat op de projecten “ [project VvE F] ” en “ [project VvE G] ” uren van monteur [X] zijn geboekt waarvoor monteur [X] geen werkzaamheden heeft verricht, maar dat niet is komen vast te staan dat [appellant] [geïntimeerde] daarover bewust niet heeft geïnformeerd.

5.34

Met
grief V in het incidenteel appelkomt [geïntimeerde] tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis op. [geïntimeerde] betoogt dat [appellant] inzicht had in de urenstaten van monteur [X] en inzicht had in het verloop van de projecten “ [project VvE F] ” en “ [project VvE G] ”. Op [appellant] rustte volgens [geïntimeerde] de plicht om projecten aan de directie te melden die uit de pas liepen. [appellant] heeft dat ten aanzien van de projecten “ [project VvE F] ” en “ [project VvE G] ” nagelaten.

5.35

In hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 10.2 van het tussenvonnis heeft overwogen, ligt besloten zijn oordeel dat als [appellant] wist van het aantal uren op de projecten “ [project VvE F] ” en “ [project VvE G] ” dat door monteur [X] was opgegeven en dat daarmee de geoffreerde bedragen substantieel werden overschreden [appellant] jegens
[geïntimeerde] te kort is geschoten door hiervan geen melding te maken aan de directie van
. Het hof neemt dat oordeel over. Het hof is voorts– met de kantonrechter – van oordeel dat die tekortkoming op zichzelf nog geen aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 BW meebrengt. Dat wetsartikel stelt daaraan de eis dat de schade een gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Het hof stelt voorop dat niet is gegriefd tegen de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan. Voorts stelt het hof vast dat [geïntimeerde] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] wist dat monteur [X] de door hem opgegeven uren niet daadwerkelijk aan die projecten heeft besteed. Evenmin zijn concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [appellant] met opzet geen melding heeft gedaan of te dien aanzien bewust roekeloos heeft gehandeld. Daarbij weegt in dit geval mee dat de directie wist dat beide projecten waren aanbesteed, dat [appellant] voor beide projecten nummers had geopend en dat de directie van [geïntimeerde] daarmee bekend was, ook mevrouw [echtgenote/adm.medew.] wist althans kon weten dat monteur [X] voor die twee projecten vele uren op zijn urenstaat meldde en dat niet is gebleken dat [appellant] in de geregelde overleggen met de directie van [geïntimeerde] en/of haar accountant de informatie over de beide projectnummers heeft achtergehouden.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering. Hierdoor wordt niet toegekomen aan verdere bewijslevering door [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht deze vordering afgewezen, zodat grief V in het incidenteel appel faalt.

wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten,

5.36

Nu het hof overweegt [appellant] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs betreffende de vordering terzake het heimelijk openen van projectdossiers en het heimelijk op die dossiers laten boeken van niet productieve uren van monteur [X] , houdt het hof zijn oordeel over de wettelijke verhoging (grief I in het principaal appel), de buitengerechtelijke incassokosten (grief I in het principaal appel), de eindbeslissingen in conventie en in reconventie (grief VI in het incidenteel appel) en de proceskosten (grief VII in het incidenteel appel) aan.

Slotsom

5.37

De grieven I (geheimhoudingsbeding), II (project 11-E04 voetbalvereniging [plaats] ) en V (niet factureerbare uren monteur [X] op voor vaste prijs aangenomen projecten) in het incidenteel appel falen. Grief I in het principaal appel betreffende het bedrag van € 113,29 aan premie Zorgverzekeringswet en grief III in het incidenteel appel betreffende € 228,38 excl. BTW aan verleende kortingen betreffende voetbalvereniging [plaats] slagen. Grief II in het principaal appel faalt vooralsnog en grief IV in het incidenteel appel slaagt vooralsnog, voor zover deze grieven betrekking hebben op de bewijswaardering door de kantonrechter betreffende de vordering van de heimelijk geopende projectnummers en de heimelijk daarop genoteerde niet productieve uren van monteur [X] , in zoverre dat het hof voornemens is aan [appellant] tegenbewijs op te dragen. Het hof zal daarover eerst beslissen nadat de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden.

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten ter bespreking van de door [geïntimeerde] gestelde schade door de heimelijke projectdossiers en het voornemen van het hof tot het opdragen van het leveren van tegenbewijs aan [appellant] .

Het hof houdt de beslissingen aan betreffende de grieven I (voor zover betrekking hebbend op de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten), grief III en IV (beide betreffende aansprakelijkheid en schade project 09-0061 ) in het principaal appel en de grieven VI (afwijzing vorderingen in reconventie) en VII (proceskosten) in het incidenteel appel.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en [geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. D.H. de Witte, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als in
r.o. 5.28 t/m 5.31vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober, november en december 2016 zullen opgeven op de
roldatum 20 september 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. O.E. Mulder en mr. R.A. Zuidema en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 augustus 2016.