Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.110.730/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 177232/HZ ZA 10-1448)
arrest van 2 augustus 2016
in de zaak van
1.Lindenhof V.O.F.,
gevestigd te Nieuwleusen,
hierna:
Lindenhof,
Lindenhof,
2. [appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant],
[appellant],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
Lindenhof c.s.,
Lindenhof c.s.,
advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1.[geïntimeerde1] Beheer B.V.,
gevestigd te [A] ,
hierna:
[geïntimeerden] Beheer,
[geïntimeerden] Beheer,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] Beheer c.s.,
[geïntimeerden] Beheer c.s.,
advocaat: mr. A.C. Winter, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 augustus 2014 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 27 oktober 2014;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 8 december 2014;
- de memorie na enquête van Lindenhof c.s.;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerden] Beheer c.s.
- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 8 december 2014;
- de memorie na enquête van Lindenhof c.s.;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerden] Beheer c.s.
1.2
Vervolgens hebben Lindenhof c.s. wederom alle stukken overgelegd en hebben [geïntimeerden] Beheer c.s. aanvullend gefourneerd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2.De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
In hun memorie na enquête besteden Lindenhof c.s. nog aandacht aan de overwegingen van het hof aangaande Kavel K2 in zijn arresten van 18 februari 2014 en
26 augustus 2014. In het debat daarover zijn twee elementen te onderscheiden. In de eerste plaats stellen Lindenhof c.s. dat [geïntimeerde2] Lindenhof onbevoegd heeft vertegenwoordigd en in de tweede plaats stellen zij dat daarbij voor Lindenhof financieel nadeel is geleden (het nadelige saldo van kosten en baten betreffende Kavel K2). De bewijslast van feiten en omstandigheden die de stelling ondersteunen dat
beideelementen zich hebben voorgedaan, rust op Lindenhof c.s. Inzake het tweede element (per saldo nadeel geleden door Lindenhof) heeft het hof [geïntimeerden] Beheer c.s. opgedragen financiële stukken over te leggen die meer licht op de zaak werpen. Ingevolge dat bevel hebben [geïntimeerden] Beheer c.s. de onder 2.3 van het arrest van 26 augustus 2014 genoemde stukken overgelegd. Het was vervolgens aan Lindenhof c.s. als de met het bewijs belaste partijen om mede aan de hand van deze stukken hun stelling betreffende het geleden nadeel te onderbouwen. Zij hebben dat niet gedaan en betogen thans dat het hun niet duidelijk was hoe zij aan de hand van die stukken hun stelling aangaande geleden nadeel hadden kunnen onderbouwen. Daarmee zien Lindenhof c.s. er echter aan voorbij dat, ook als de overgelegde stukken hun geen mogelijkheid tot nadere onderbouwing van hun stellingen boden, de bewijslast en daarmee het bewijsrisico op hen rusten. De beschreven gang van zaken geeft geen aanleiding tot omkering van de bewijslast op dit onderdeel. Het door het hof gegeven oordeel dat de door Lindenhof c.s. gestelde benadeling niet is komen vast te staan, is in lijn met dit bewijsrisico. Uit hetgeen Lindenhof c.s. thans aanvoeren, volgt geen in dat oordeel besloten misslag of inhoudelijke onjuistheid.
26 augustus 2014. In het debat daarover zijn twee elementen te onderscheiden. In de eerste plaats stellen Lindenhof c.s. dat [geïntimeerde2] Lindenhof onbevoegd heeft vertegenwoordigd en in de tweede plaats stellen zij dat daarbij voor Lindenhof financieel nadeel is geleden (het nadelige saldo van kosten en baten betreffende Kavel K2). De bewijslast van feiten en omstandigheden die de stelling ondersteunen dat
beideelementen zich hebben voorgedaan, rust op Lindenhof c.s. Inzake het tweede element (per saldo nadeel geleden door Lindenhof) heeft het hof [geïntimeerden] Beheer c.s. opgedragen financiële stukken over te leggen die meer licht op de zaak werpen. Ingevolge dat bevel hebben [geïntimeerden] Beheer c.s. de onder 2.3 van het arrest van 26 augustus 2014 genoemde stukken overgelegd. Het was vervolgens aan Lindenhof c.s. als de met het bewijs belaste partijen om mede aan de hand van deze stukken hun stelling betreffende het geleden nadeel te onderbouwen. Zij hebben dat niet gedaan en betogen thans dat het hun niet duidelijk was hoe zij aan de hand van die stukken hun stelling aangaande geleden nadeel hadden kunnen onderbouwen. Daarmee zien Lindenhof c.s. er echter aan voorbij dat, ook als de overgelegde stukken hun geen mogelijkheid tot nadere onderbouwing van hun stellingen boden, de bewijslast en daarmee het bewijsrisico op hen rusten. De beschreven gang van zaken geeft geen aanleiding tot omkering van de bewijslast op dit onderdeel. Het door het hof gegeven oordeel dat de door Lindenhof c.s. gestelde benadeling niet is komen vast te staan, is in lijn met dit bewijsrisico. Uit hetgeen Lindenhof c.s. thans aanvoeren, volgt geen in dat oordeel besloten misslag of inhoudelijke onjuistheid.
2.2
Het tweede element inzake het debat over Kavel K2 betreft de gestelde onbevoegdheid van de vertegenwoordiging van Lindenhof. Nu echter niet in rechte vast staat dat sprake was van benadeling door de onbevoegdheid, hebben Lindenhof c.s. onvoldoende belang bij een afzonderlijke beoordeling van die onbevoegdheid.
2.3
In het tussenarrest van 26 augustus 2014 heeft het hof voorts aan Lindenhof c.s. opgedragen te bewijzen dat Plangoed c.q. [geïntimeerden] Beheer c.s. bewust hebben aangestuurd op een executieverkoop van perceel K1 teneinde van deze verkoop - ten koste van Lindenhof - te profiteren, in die zin dat [geïntimeerde1] Beheer dit perceel via een derde - een aan haar gelieerde onderneming - uit de executie heeft gekocht en vervolgens met winst heeft verkocht aan Lindenhofstaete. Voorts heeft het hof [geïntimeerden] Beheer c.s. toegelaten (nader) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de ontwikkelingsplannen ter zake van perceel K1 aan Lindenhofstaete zijn verkocht en geleverd en dat daaraan bij de verkoop waarde is toegekend.
2.4
Lindenhof c.s. hebben als getuigen doen horen:
- [geïntimeerde2] ;
- [appellant] ;
- mevrouw [B] , partner van [appellant] .
- [geïntimeerde2] ;
- [appellant] ;
- mevrouw [B] , partner van [appellant] .
2.5
[geïntimeerde2] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"(…) In oktober 2005 was de definitieve ontbindingsakte door de notaris klaargemaakt en stond het geld voor de uitkoop bij [C] op de derdengeldrekening. Eén dag voor het ondertekenen van de akte deelde [appellant] mee dat hij niet zou meewerken aan deze ontbindingswijze. Hij wilde eerst een second opinion. Toen deze ontwikkeling ter ore kwam van de Friesland Bank deelde de bank mee dat zij nog een uiterste termijn tot 1 januari 2006 verleende gedurende welke zij nog bereid was de financiering gestand te doen. Van de zijde van [appellant] vernam ik in die periode niet, hetgeen voor mij aanleiding was in november 2005 bij [appellant] aan te dringen op spoed met de second opinion. Of ik
daarnapersoonlijk actie heb genomen (althans vóór 1 januari 2006) herinner ik mij niet meer. In ieder geval heb ik vóór 1 januari 2006 van [appellant] geen second opinion gezien en ook daarna niet.
Op 3 februari 2006 heeft de Friesland Bank uiteindelijk de kredieten opgezegd en de executie van het kavel aangekondigd. Ook de Rabobank trok toen de financiering voor Plangoed in. Vervolgens heb ik, door tussenkomst van mr. Geene, nog een aanbod gedaan vanuit [geïntimeerde1] Beheer B.V. aan Lindenhof V.O.F. waarbij ik een bod tot betaling van € 150.000,- (exclusief BTW) voor kavel K1 heb gedaan. Ook dit bod is door [appellant] afgeslagen.
Daarna heeft er nog contact bestaan met de advocaat van [appellant] (mr. Wortmann) waarbij is gevraagd of [appellant] mocht overgaan tot onderhandse verkoop van de kavel K1 aan derden. Ik heb meegedeeld daartegen geen bezwaar te hebben. Ook dat laatste heeft echter niet tot een oplossing geleid.
Uiteindelijk is het in augustus 2006 tot een openbare verkoop van kavel K1 gekomen. Het kavel is op de executieveiling gekocht door Hol Vastgoed B.V., waarbij Hol Vastgoed werd vertegenwoordigd door de heer [D] . Ook ikzelf heb tijdens die veiling door [geïntimeerde1] Beheer B.V. nog laten bieden op kavel K1. Het kavel is op de veiling gekocht voor een prijs van € 90.000,- aan Hol Vastgoed. Hol Vastgoed heeft het kavel echter nooit geleverd gekregen maar zij heeft dit via een ABC-constructie verkocht aan [geïntimeerde1] Beheer B.V. Als tegenprestatie voor deelneming aan die ABC-constructie heeft [geïntimeerde1] Beheer B.V. een provisie aan Hol Vastgoed B.V. betaald van € 5.000,- in de persoon van de heer [D] .
(…)
Hol Vastgoed was voor mij, voorafgaand aan de veilingkoop, een onbekende partij. Mr. Hoekstra houdt mij voor dat door makelaar [E] er op is aangestuurd dat Hol Vastgoed kavel K1 op de veiling zou kopen. Mij is van een dergelijke door [E] gevoerde regie niets bekend.
(…)
Op het moment dat vanuit [geïntimeerde1] Beheer een bod van € 150.000,- werd gedaan op kavel K1, had Lindenhof V.O.F. al opgehouden te bestaan en waren er geen activiteiten van Lindenhof V.O.F. meer.
(…)"
"(…) In oktober 2005 was de definitieve ontbindingsakte door de notaris klaargemaakt en stond het geld voor de uitkoop bij [C] op de derdengeldrekening. Eén dag voor het ondertekenen van de akte deelde [appellant] mee dat hij niet zou meewerken aan deze ontbindingswijze. Hij wilde eerst een second opinion. Toen deze ontwikkeling ter ore kwam van de Friesland Bank deelde de bank mee dat zij nog een uiterste termijn tot 1 januari 2006 verleende gedurende welke zij nog bereid was de financiering gestand te doen. Van de zijde van [appellant] vernam ik in die periode niet, hetgeen voor mij aanleiding was in november 2005 bij [appellant] aan te dringen op spoed met de second opinion. Of ik
daarnapersoonlijk actie heb genomen (althans vóór 1 januari 2006) herinner ik mij niet meer. In ieder geval heb ik vóór 1 januari 2006 van [appellant] geen second opinion gezien en ook daarna niet.
Op 3 februari 2006 heeft de Friesland Bank uiteindelijk de kredieten opgezegd en de executie van het kavel aangekondigd. Ook de Rabobank trok toen de financiering voor Plangoed in. Vervolgens heb ik, door tussenkomst van mr. Geene, nog een aanbod gedaan vanuit [geïntimeerde1] Beheer B.V. aan Lindenhof V.O.F. waarbij ik een bod tot betaling van € 150.000,- (exclusief BTW) voor kavel K1 heb gedaan. Ook dit bod is door [appellant] afgeslagen.
Daarna heeft er nog contact bestaan met de advocaat van [appellant] (mr. Wortmann) waarbij is gevraagd of [appellant] mocht overgaan tot onderhandse verkoop van de kavel K1 aan derden. Ik heb meegedeeld daartegen geen bezwaar te hebben. Ook dat laatste heeft echter niet tot een oplossing geleid.
Uiteindelijk is het in augustus 2006 tot een openbare verkoop van kavel K1 gekomen. Het kavel is op de executieveiling gekocht door Hol Vastgoed B.V., waarbij Hol Vastgoed werd vertegenwoordigd door de heer [D] . Ook ikzelf heb tijdens die veiling door [geïntimeerde1] Beheer B.V. nog laten bieden op kavel K1. Het kavel is op de veiling gekocht voor een prijs van € 90.000,- aan Hol Vastgoed. Hol Vastgoed heeft het kavel echter nooit geleverd gekregen maar zij heeft dit via een ABC-constructie verkocht aan [geïntimeerde1] Beheer B.V. Als tegenprestatie voor deelneming aan die ABC-constructie heeft [geïntimeerde1] Beheer B.V. een provisie aan Hol Vastgoed B.V. betaald van € 5.000,- in de persoon van de heer [D] .
(…)
Hol Vastgoed was voor mij, voorafgaand aan de veilingkoop, een onbekende partij. Mr. Hoekstra houdt mij voor dat door makelaar [E] er op is aangestuurd dat Hol Vastgoed kavel K1 op de veiling zou kopen. Mij is van een dergelijke door [E] gevoerde regie niets bekend.
(…)
Op het moment dat vanuit [geïntimeerde1] Beheer een bod van € 150.000,- werd gedaan op kavel K1, had Lindenhof V.O.F. al opgehouden te bestaan en waren er geen activiteiten van Lindenhof V.O.F. meer.
(…)"
2.6
[appellant] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"(…)
Die notaris heeft een ontwerpakte ontbinding gemaakt welke akte mij in concept werd toegestuurd. Dat alles speelde zich in 2005/2006 af. Bij lezing van die conceptakte constateerde ik dat de bij de mediator gemaakte afspraken niet correct waren vastgelegd. Ik heb toen, bij monde van mijn advocaat, laten meedelen dat ik niet akkoord ging.
Daarna is er geen duidelijke actie meer geweest door [geïntimeerde2] of door mij om verder tot een afwikkeling te komen van de V.O.F. maar bij doorvragen kan ik nog wel verklaren dat [geïntimeerde2] op vragen hoe er moest worden afgewikkeld 'niet thuis gaf'.
(…)
Uiteindelijk heeft de Friesland Bank ergens in 2006 de kredieten aan Lindenhof opgezegd. Korte tijd na die opzegging door de bank (in ieder geval een paar maand later) heeft [geïntimeerde2] nog een bod gedaan van € 150.000,- voor kavel K1. Toen was er in een keer wel geld. Die prijs was mij echter te laag en daarom is de koop niet doorgegaan. Van de zijde van mijn advocaat (ik meen dat dat mr. Hoekstra was) is toen nog voorgesteld om te proberen het kavel aan anderen te verkopen. Dit is niet gelukt.
Uiteindelijk is het kavel in de tweede helft van 2006 verkocht op een executieveiling aan Hol Vastgoed B.V. Naar ik meen, trad namens Hol Vastgoed één van de gebroeders Hol op. Desgevraagd antwoord ik dat ik Hol Vastgoed B.V. voorafgaand aan de veiling niet kende. Hol Vastgoed heeft het pand op de veiling gekocht voor een prijs van € 90.000,- en daarna gelijk doorverkocht aan [geïntimeerde2] voor naar ik meen een prijs van € 96.000,-.
Ik weet dat [geïntimeerde2] het pand uiteindelijk heeft doorverkocht aan Lindenhofstaete voor een prijs van naar ik meen € 163.000,- dit is inclusief door Lindenhof ontwikkelde plannen op het kavel.
(…)"
"(…)
Die notaris heeft een ontwerpakte ontbinding gemaakt welke akte mij in concept werd toegestuurd. Dat alles speelde zich in 2005/2006 af. Bij lezing van die conceptakte constateerde ik dat de bij de mediator gemaakte afspraken niet correct waren vastgelegd. Ik heb toen, bij monde van mijn advocaat, laten meedelen dat ik niet akkoord ging.
Daarna is er geen duidelijke actie meer geweest door [geïntimeerde2] of door mij om verder tot een afwikkeling te komen van de V.O.F. maar bij doorvragen kan ik nog wel verklaren dat [geïntimeerde2] op vragen hoe er moest worden afgewikkeld 'niet thuis gaf'.
(…)
Uiteindelijk heeft de Friesland Bank ergens in 2006 de kredieten aan Lindenhof opgezegd. Korte tijd na die opzegging door de bank (in ieder geval een paar maand later) heeft [geïntimeerde2] nog een bod gedaan van € 150.000,- voor kavel K1. Toen was er in een keer wel geld. Die prijs was mij echter te laag en daarom is de koop niet doorgegaan. Van de zijde van mijn advocaat (ik meen dat dat mr. Hoekstra was) is toen nog voorgesteld om te proberen het kavel aan anderen te verkopen. Dit is niet gelukt.
Uiteindelijk is het kavel in de tweede helft van 2006 verkocht op een executieveiling aan Hol Vastgoed B.V. Naar ik meen, trad namens Hol Vastgoed één van de gebroeders Hol op. Desgevraagd antwoord ik dat ik Hol Vastgoed B.V. voorafgaand aan de veiling niet kende. Hol Vastgoed heeft het pand op de veiling gekocht voor een prijs van € 90.000,- en daarna gelijk doorverkocht aan [geïntimeerde2] voor naar ik meen een prijs van € 96.000,-.
Ik weet dat [geïntimeerde2] het pand uiteindelijk heeft doorverkocht aan Lindenhofstaete voor een prijs van naar ik meen € 163.000,- dit is inclusief door Lindenhof ontwikkelde plannen op het kavel.
(…)"
2.7
[B] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"(…)
Tijdens die mediation en in aanwezigheid van mr. Peters gemaakte afspraken over de wijze van beëindiging van de V.O.F. zouden schriftelijk worden vastgelegd door de advocaat. Daarna zouden de afspraken worden bekrachtigd door een notaris. Tot onze verbazing kwam er echter al een akte van een notaris waarin de afspraken waren vastgelegd, voorafgaand aan de afronding van de gesprekken bij de advocaat. De notaris was niet door ons maar waarschijnlijk door [geïntimeerde2] ingeschakeld. Ik weet nog dat ik daar heel boos over ben geworden. Mijn man heeft toen meegedeeld met de akte, althans de daarin gemaakte afspraken, niet akkoord te gaan. Met name het ontbreken van ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid was voor ons een punt. Daarover was ik met name boos.
(…)
Omdat wij deze gehele gang van zaken het vermoeden hadden dat er sprake was van een samenspel tussen [geïntimeerde2] en makelaardij [E] , heb ik het volgende gedaan. Aan dat vermoeden lag ten grondslag dat aan een [E] gelieerd bouwbedrijf de opdracht kreeg om te bouwen in plaats van mijn man en dat er besprekingen plaatsvonden vanuit het kantoor van [E] . (…)
Vanwege het genoemde vermoeden, heb ik, gebruikmakend van mijn meisjesnaam het kantoor van [E] gebeld. Daarbij heb ik gevraagd of er in Hattem een bouwkavel vrij zou komen. Die vraag heb ik gesteld aan degene die de telefoon aannam bij [E] . Zij heeft mij in antwoord op die vraag doorverwezen naar Hol Vastgoed B.V. Dat bedrijf kende ik niet. Ik heb vervolgens met de receptioniste van Hol Vastgoed gebeld. Daar werd mij verteld dat ik een van de gebroeders Hol moest hebben, [F] of [G] .
(…)"
Tijdens die mediation en in aanwezigheid van mr. Peters gemaakte afspraken over de wijze van beëindiging van de V.O.F. zouden schriftelijk worden vastgelegd door de advocaat. Daarna zouden de afspraken worden bekrachtigd door een notaris. Tot onze verbazing kwam er echter al een akte van een notaris waarin de afspraken waren vastgelegd, voorafgaand aan de afronding van de gesprekken bij de advocaat. De notaris was niet door ons maar waarschijnlijk door [geïntimeerde2] ingeschakeld. Ik weet nog dat ik daar heel boos over ben geworden. Mijn man heeft toen meegedeeld met de akte, althans de daarin gemaakte afspraken, niet akkoord te gaan. Met name het ontbreken van ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid was voor ons een punt. Daarover was ik met name boos.
(…)
Omdat wij deze gehele gang van zaken het vermoeden hadden dat er sprake was van een samenspel tussen [geïntimeerde2] en makelaardij [E] , heb ik het volgende gedaan. Aan dat vermoeden lag ten grondslag dat aan een [E] gelieerd bouwbedrijf de opdracht kreeg om te bouwen in plaats van mijn man en dat er besprekingen plaatsvonden vanuit het kantoor van [E] . (…)
Vanwege het genoemde vermoeden, heb ik, gebruikmakend van mijn meisjesnaam het kantoor van [E] gebeld. Daarbij heb ik gevraagd of er in Hattem een bouwkavel vrij zou komen. Die vraag heb ik gesteld aan degene die de telefoon aannam bij [E] . Zij heeft mij in antwoord op die vraag doorverwezen naar Hol Vastgoed B.V. Dat bedrijf kende ik niet. Ik heb vervolgens met de receptioniste van Hol Vastgoed gebeld. Daar werd mij verteld dat ik een van de gebroeders Hol moest hebben, [F] of [G] .
(…)"
2.8
[geïntimeerden] Beheer c.s. hebben één getuige doen horen, te weten de heer [H] (hierna: [H] ), aandeelhouder van Lindenhofstaete. [H] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"(…)
Wij hebben het perceel enkele dagen na afloop van de veiling gekocht van [geïntimeerde1] Beheer, of [geïntimeerde2] , althans van degene die het op de veiling had gekocht. Ik kende de heer [geïntimeerde2] al voordien als projectontwikkelaar van het kantoor Lindenhofstaete dat ons toebehoorde. Wij waren geïnteresseerd in de koop van het perceel K1, omdat wij dit perceel wouden gebruiken voor de uitbreiding van onze kantoorruimte. Dit in verband met eigen gebruik.
De daarvoor vereiste tekeningen zijn door mijzelf gemaakt. Ik heb de uitbreiding ook ontworpen. Ook de vergunningen die daarvoor nodig zijn, zijn door mijn kantoor aangevraagd.
Bij de koop van het perceel zijn tussen [geïntimeerde2] en ons de al aanwezige tekeningen en ontwerpplannen niet aan de orde geweest. Het was mij overigens wel bekend dat er al ontwerpplannen en tekeningen voor het perceel K1 bestonden. Het was namelijk het plan die percelen onafhankelijk van elkaar te ontwikkelen. De bestaande ontwikkelingsplannen, tekeningen en vergunningen, waren voor ons echter niet bruikbaar.
Wij hebben het perceel gekocht voor een prijs van circa € 130.000,-. Desgevraagd verklaar ik dat als mij bij de koop van het perceel zou zijn gevraagd om voor de bestaande ontwerpplannen, tekeningen en vergunningen te betalen dat ik daartoe niet bereid zou zijn geweest.
De raadsheer-commissaris vraagt mij of mij bekend was dat er sprake zou zijn van een 'opzetje' van de heer [geïntimeerde2] en een andere partij betreffende de veilingkoop. Daarover is mij niets bekend. Ook heeft de heer [geïntimeerde2] daarover nooit met mij gesproken.
Op vragen van mr. Hoekstra verklaar ik dat ik de uiteindelijk door ons gebruikte ontwerptekeningen en vergunningen van het gekochte perceel pas heb gemaakt en aangevraagd nadat wij het perceel hadden gekocht. (…) Het is mij bekend dat het perceel op de veiling € 80.000,- à € 90.000,- heeft opgebracht. Dat weet ik omdat ik bij die veiling aanwezig was. Mij wordt gevraagd waarom wij dan bereid waren om een prijs van circa € 130.000,- te betalen. Ik antwoord daarop dat wij die grond heel graag wilden hebben in verband met de gewenste uitbreiding. (…)
Aanvullend verklaar ik uit eigener beweging het volgende.
Op het gekochte perceel is door ons nooit daadwerkelijk gebouwd. Dat terrein is dus nog onbebouwd. Ik wil mij het recht voorbehouden om op basis van de aanvankelijke ontwerpplannen op het terrein te kunnen bouwen, althans dat op die manier te kunnen verkopen. Daarmee bedoel ik dat ik mij het recht wil voorbehouden het perceel te verkopen met het recht daarop te bouwen. Natuurlijk zullen dan wel opnieuw vergunningen moeten worden aangevraagd voor die bouwplannen. Ter aanvulling verduidelijk ik nog dat het mij hier gaat om het recht tot bebouwing volgens de oorspronkelijke plannen."
"(…)
Wij hebben het perceel enkele dagen na afloop van de veiling gekocht van [geïntimeerde1] Beheer, of [geïntimeerde2] , althans van degene die het op de veiling had gekocht. Ik kende de heer [geïntimeerde2] al voordien als projectontwikkelaar van het kantoor Lindenhofstaete dat ons toebehoorde. Wij waren geïnteresseerd in de koop van het perceel K1, omdat wij dit perceel wouden gebruiken voor de uitbreiding van onze kantoorruimte. Dit in verband met eigen gebruik.
De daarvoor vereiste tekeningen zijn door mijzelf gemaakt. Ik heb de uitbreiding ook ontworpen. Ook de vergunningen die daarvoor nodig zijn, zijn door mijn kantoor aangevraagd.
Bij de koop van het perceel zijn tussen [geïntimeerde2] en ons de al aanwezige tekeningen en ontwerpplannen niet aan de orde geweest. Het was mij overigens wel bekend dat er al ontwerpplannen en tekeningen voor het perceel K1 bestonden. Het was namelijk het plan die percelen onafhankelijk van elkaar te ontwikkelen. De bestaande ontwikkelingsplannen, tekeningen en vergunningen, waren voor ons echter niet bruikbaar.
Wij hebben het perceel gekocht voor een prijs van circa € 130.000,-. Desgevraagd verklaar ik dat als mij bij de koop van het perceel zou zijn gevraagd om voor de bestaande ontwerpplannen, tekeningen en vergunningen te betalen dat ik daartoe niet bereid zou zijn geweest.
De raadsheer-commissaris vraagt mij of mij bekend was dat er sprake zou zijn van een 'opzetje' van de heer [geïntimeerde2] en een andere partij betreffende de veilingkoop. Daarover is mij niets bekend. Ook heeft de heer [geïntimeerde2] daarover nooit met mij gesproken.
Op vragen van mr. Hoekstra verklaar ik dat ik de uiteindelijk door ons gebruikte ontwerptekeningen en vergunningen van het gekochte perceel pas heb gemaakt en aangevraagd nadat wij het perceel hadden gekocht. (…) Het is mij bekend dat het perceel op de veiling € 80.000,- à € 90.000,- heeft opgebracht. Dat weet ik omdat ik bij die veiling aanwezig was. Mij wordt gevraagd waarom wij dan bereid waren om een prijs van circa € 130.000,- te betalen. Ik antwoord daarop dat wij die grond heel graag wilden hebben in verband met de gewenste uitbreiding. (…)
Aanvullend verklaar ik uit eigener beweging het volgende.
Op het gekochte perceel is door ons nooit daadwerkelijk gebouwd. Dat terrein is dus nog onbebouwd. Ik wil mij het recht voorbehouden om op basis van de aanvankelijke ontwerpplannen op het terrein te kunnen bouwen, althans dat op die manier te kunnen verkopen. Daarmee bedoel ik dat ik mij het recht wil voorbehouden het perceel te verkopen met het recht daarop te bouwen. Natuurlijk zullen dan wel opnieuw vergunningen moeten worden aangevraagd voor die bouwplannen. Ter aanvulling verduidelijk ik nog dat het mij hier gaat om het recht tot bebouwing volgens de oorspronkelijke plannen."
2.9
Aan de orde is de vraag of [geïntimeerden] Beheer c.s. als (indirecte) bestuurders van
Plangoed BV onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lindenhof en of Lindenhof dientengevolge schade heeft geleden. Uitdrukkelijk gaat het niet om de vraag of
Plangoed BV c.q. [geïntimeerden] Beheer c.s. als (bestuurders van) een van de vennoten van Lindenhof onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] als medevennoot. Zoals in het tussenarrest van 18 februari 2014 reeds is overwogen (zie onder 5.25), stuit de vordering van [appellant] voor zover gebaseerd op schending van de tussen hem en Plangoed BV gemaakte verdelingsafspraken af op het gezag van gewijsde van het arrest van het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, d.d. 8 mei 2012. Concreet betekent dit, dat dient te worden beoordeeld of Lindenhof c.s. erin zijn geslaagd te bewijzen dat
[geïntimeerden] Beheer c.s. als (indirecte) bestuurders van Plangoed BV onzorgvuldig en onrechtmatig jegens Lindenhof hebben gehandeld door ten koste van Lindenhof - en daarmee indirect ten nadele van [appellant] als vennoot van Lindenhof, thans deelgenoot van de ontbonden gemeenschap van Lindenhof - hebben aangestuurd op een executieverkoop van perceel K1, en dit perceel via een aan hen gelieerde derde (onderneming) hebben laten aankopen voor een veel te lage prijs, teneinde dit perceel (met de bijbehorende ontwikkelingsplannen) uiteindelijk met winst door te kunnen verkopen aan Lindenhofstaete. De schade van Lindenhof c.s. zou in dat geval hierin bestaan dat de - bij de verkoop door [geïntimeerde1] Beheer aan Lindenhofstaete - gerealiseerde winst ten goede is gekomen aan [geïntimeerden] Beheer c.s. in plaats van aan de ontbonden gemeenschap van Lindenhof.
Plangoed BV onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lindenhof en of Lindenhof dientengevolge schade heeft geleden. Uitdrukkelijk gaat het niet om de vraag of
Plangoed BV c.q. [geïntimeerden] Beheer c.s. als (bestuurders van) een van de vennoten van Lindenhof onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] als medevennoot. Zoals in het tussenarrest van 18 februari 2014 reeds is overwogen (zie onder 5.25), stuit de vordering van [appellant] voor zover gebaseerd op schending van de tussen hem en Plangoed BV gemaakte verdelingsafspraken af op het gezag van gewijsde van het arrest van het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, d.d. 8 mei 2012. Concreet betekent dit, dat dient te worden beoordeeld of Lindenhof c.s. erin zijn geslaagd te bewijzen dat
[geïntimeerden] Beheer c.s. als (indirecte) bestuurders van Plangoed BV onzorgvuldig en onrechtmatig jegens Lindenhof hebben gehandeld door ten koste van Lindenhof - en daarmee indirect ten nadele van [appellant] als vennoot van Lindenhof, thans deelgenoot van de ontbonden gemeenschap van Lindenhof - hebben aangestuurd op een executieverkoop van perceel K1, en dit perceel via een aan hen gelieerde derde (onderneming) hebben laten aankopen voor een veel te lage prijs, teneinde dit perceel (met de bijbehorende ontwikkelingsplannen) uiteindelijk met winst door te kunnen verkopen aan Lindenhofstaete. De schade van Lindenhof c.s. zou in dat geval hierin bestaan dat de - bij de verkoop door [geïntimeerde1] Beheer aan Lindenhofstaete - gerealiseerde winst ten goede is gekomen aan [geïntimeerden] Beheer c.s. in plaats van aan de ontbonden gemeenschap van Lindenhof.
2.1
Aan de verklaring van [appellant] komt daarbij als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv slechts beperkte bewijskracht toe. [appellant] treedt immers op in zijn hoedanigheid van deelgenoot van de ontbonden gemeenschap van Lindenhof, in welke hoedanigheid hij de gemeenschap vertegenwoordigt. De getuigenverklaring van
kan daarom slechts bewijs ten voordele van Lindenhof c.s. opleveren, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
kan daarom slechts bewijs ten voordele van Lindenhof c.s. opleveren, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
2.11
De aan Lindenhof c.s. gegeven bewijsopdracht omvat twee elementen, kort gezegd:
(a) bewust aansturen op een executieverkoop en (b)van deze verkoop profiteren. Het hof gaat eerst in op de vraag of een bewust aansturen op executie is bewezen.
(a) bewust aansturen op een executieverkoop en (b)van deze verkoop profiteren. Het hof gaat eerst in op de vraag of een bewust aansturen op executie is bewezen.
2.12
[appellant] heeft als getuige verklaard dat, nadat hij weigerde akkoord te gaan met de notariële ontwerpakte, er "geen duidelijke actie meer is geweest" door [geïntimeerde2] of hemzelf om een afwikkeling van de V.O.F. te bevorderen, met dien verstande dat [geïntimeerde2] op vragen hoe er moest worden afgewikkeld "niet thuis gaf". [geïntimeerde2] verklaart als getuige dat hij in november 2005 bij [appellant] op spoed heeft aangedrongen, maar dat hij zich niet herinnert of hij daarna nog actie heeft ondernomen.
2.13
[appellant] verklaart dat bij de mediator is afgesproken dat Plangoed alle rechten en verplichtingen van Lindenhof zou overnemen, zou zorgen voor herfinanciering en
zou uitkopen en dat ontslag van hoofdelijke aansprakelijkheid en vrijwaring een onderdeel van die afspraken was. Uit zijn eigen verklaring volgt echter dat dit niet expliciet is benoemd en dat de commerciële afspraken nog juridisch uitgewerkt zouden moeten worden door een advocaat, in welke uitwerking [appellant] zich niet kon vinden.
zou uitkopen en dat ontslag van hoofdelijke aansprakelijkheid en vrijwaring een onderdeel van die afspraken was. Uit zijn eigen verklaring volgt echter dat dit niet expliciet is benoemd en dat de commerciële afspraken nog juridisch uitgewerkt zouden moeten worden door een advocaat, in welke uitwerking [appellant] zich niet kon vinden.
2.14
In de memorie na enquête onder 14 e.v. voeren Lindenhof c.s. aan dat [appellant] eind 2005/begin 2006 [geïntimeerde2] benaderd heeft met het verzoek om [appellant] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en te vrijwaren voor aanspraken van derden, maar dat [geïntimeerde2] dit - volgens [appellant] ten onrechte - heeft geweigerd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaringen slechts dat [appellant] en Plangoed BV geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de voorwaarden waaronder [appellant] zou uittreden als vennoot van Lindenhof en de voorwaarden waaronder Plangoed BV de activiteiten van Lindenhof zou voortzetten. Niet is komen vast te staan dat al bij de mediator was afgesproken dat Plangoed [appellant] zou ontslaan of dat partijen het daarover in het vervolgtraject eens zijn geworden.
2.15
Dat het geld voor de uitkoop van [appellant] op de derdengeldrekening van [C] stond, brengt op zich niet mee dat [geïntimeerden] Beheer c.s. als (indirecte) bestuurders van
Plangoed BV onrechtmatig jegens Lindenhof hebben gehandeld door dit geld niet aan te wenden voor de aflossing van de schuld van Lindenhof aan de Friesland Bank. Dit geld was immers bestemd voor de uitkoop van [appellant] als onderdeel van de verdelingsafspraken, waarover [appellant] en Plangoed BV uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt.
Plangoed BV onrechtmatig jegens Lindenhof hebben gehandeld door dit geld niet aan te wenden voor de aflossing van de schuld van Lindenhof aan de Friesland Bank. Dit geld was immers bestemd voor de uitkoop van [appellant] als onderdeel van de verdelingsafspraken, waarover [appellant] en Plangoed BV uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt.
2.16
Toen de bank de kredieten aan Lindenhof had opgezegd, heeft [geïntimeerde2] namens
[geïntimeerde1] Beheer nog een bod van € 150.000,- (exclusief btw) voor kavel K1 aan Lindenhof gedaan, welk bod door [appellant] namens Lindenhof is afgeslagen.
heeft aangegeven dat dit bod voor hem niet acceptabel was omdat het kavel in het kader van de besprekingen over de uittreding bij de mediator op € 190.000,- was getaxeerd.
[geïntimeerde1] Beheer nog een bod van € 150.000,- (exclusief btw) voor kavel K1 aan Lindenhof gedaan, welk bod door [appellant] namens Lindenhof is afgeslagen.
heeft aangegeven dat dit bod voor hem niet acceptabel was omdat het kavel in het kader van de besprekingen over de uittreding bij de mediator op € 190.000,- was getaxeerd.
2.17
Aan de hand van de getuigenverklaringen is niet bewezen dat [geïntimeerden] Beheer c.s. bewust een executieverkoop van kavel K1 hebben uitgelokt. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof zelf in belangrijke mate bijgedragen aan het feit dat het tot een executieverkoop is gekomen, omdat hij vasthield aan de afspraken die volgens hem met Plangoed BV waren gemaakt, waartoe in zijn visie ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en vrijwaring voor aanspraken van derden behoorden. Er is sprake geweest van moeizaam overleg tussen partijen met mogelijke oplossingen die destijds ook voor [appellant] onaanvaardbaar zijn geacht.
2.18
De door Lindenhof c.s. voorgebrachte getuigen hebben niet verklaard omtrent vooraf gemaakte afspraken tussen Hol Vastgoed BV en [geïntimeerden] Beheer c.s. Zowel [appellant] als [geïntimeerde2] hebben als getuige verklaard dat Hol Vastgoed BV een voordien onbekende partij voor hen was. Getuige [B] verklaart over een 'link' tussen makelaar [E] en
Hol Vastgoed maar dit bewijst niet een 'opzetje' tussen [geïntimeerden] Beheer c.s. en Hol Vastgoed. Bovendien heeft [geïntimeerde2] als getuige verklaard dat hem niets bekend is over "een dergelijke door [E] gevoerde regie", terwijl [H] als getuige heeft verklaard dat hem niets bekend is over een 'opzetje' tussen [geïntimeerden] Beheer c.s. en een andere partij betreffende de veilingkoop. Dat [H] als getuige geen duidelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat Lindenhofstaete, die op de executieveiling een bod van € 75.000,- heeft gedaan, nadien bereid is geweest voor het perceel (inclusief de ontwerpplannen en vergunningen) een prijs van circa € 130.000,- (exclusief btw) te betalen, is ontoereikend om 'samenspanning' tussen Hol Vastgoed, [geïntimeerden] Beheer c.s. en Lindenhofstaete aannemelijk te achten.
Hol Vastgoed maar dit bewijst niet een 'opzetje' tussen [geïntimeerden] Beheer c.s. en Hol Vastgoed. Bovendien heeft [geïntimeerde2] als getuige verklaard dat hem niets bekend is over "een dergelijke door [E] gevoerde regie", terwijl [H] als getuige heeft verklaard dat hem niets bekend is over een 'opzetje' tussen [geïntimeerden] Beheer c.s. en een andere partij betreffende de veilingkoop. Dat [H] als getuige geen duidelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat Lindenhofstaete, die op de executieveiling een bod van € 75.000,- heeft gedaan, nadien bereid is geweest voor het perceel (inclusief de ontwerpplannen en vergunningen) een prijs van circa € 130.000,- (exclusief btw) te betalen, is ontoereikend om 'samenspanning' tussen Hol Vastgoed, [geïntimeerden] Beheer c.s. en Lindenhofstaete aannemelijk te achten.
2.19
Ook het enkele feit dat [geïntimeerden] Beheer c.s. voordeel hebben gehad van de meeropbrengst van kavel K1 door het perceel aan te kopen van Hol Vastgoed BV en met winst door te verkopen aan Lindenhofstaete, is naar het oordeel van het hof op zich onvoldoende om te kunnen concluderen tot onrechtmatig handelen jegens Lindenhof c.s. Anders dan
Lindenhof c.s. betogen, bracht hun rol als (indirecte) bestuurders van Plangoed BV niet mee dat zij gehouden waren de meeropbrengst aan de ontbonden gemeenschap van Lindenhof ten goede te laten komen. De tussen [appellant] en Plangoed gemaakte verdelingsafspraken spelen in dit verband geen rol, aangezien de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen jegens [appellant] als medevennoot van Plangoed, in deze procedure niet aan de orde is.
Lindenhof c.s. betogen, bracht hun rol als (indirecte) bestuurders van Plangoed BV niet mee dat zij gehouden waren de meeropbrengst aan de ontbonden gemeenschap van Lindenhof ten goede te laten komen. De tussen [appellant] en Plangoed gemaakte verdelingsafspraken spelen in dit verband geen rol, aangezien de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen jegens [appellant] als medevennoot van Plangoed, in deze procedure niet aan de orde is.
2.2
Het voorgaande kan niet tot andere conclusies leiden als alle afzonderlijk besproken onderdelen van het bewijs tezamen en in onderling verband worden beoordeeld.
2.21
De verklaringen van de getuigen vormen daarmee onvoldoende bewijs van de stellingen van Lindenhof c.s. dat [geïntimeerden] Beheer c.s. bewust hebben aangestuurd op een executieverkoop van Kavel K1 met als doel van die geregisseerde executieverkoop voordeel te trekken ten detrimente van Lindenhof. Lindenhof c.s. hebben het hen opgedragen bewijs niet geleverd.
2.22
Ten aanzien van het door [geïntimeerden] Beheer c.s. te leveren tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de ontwikkelingsplannen ter zake van perceel K1 aan Lindenhofstaete zijn verkocht en geleverd en dat daaraan bij de verkoop waarde is toegekend, overweegt het hof als volgt.
Het bewijsvermoeden dat de ontwikkelingsplannen ter zake van perceel K1 aan Lindenhofstaete zijn verkocht en geleverd, wordt door de getuigenverklaring van [H] niet weerlegd. Uit zijn getuigenverklaring blijkt immers dat Lindenhofstaete over de plannen beschikt. Naar het oordeel van het hof wordt door zijn verklaring echter wél het bewijsvermoeden ontzenuwd dat aan deze plannen bij de verkoop waarde is toegekend. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking. [H] heeft verklaard dat de bestaande plannen niet bruikbaar waren voor Lindenhofstaete, omdat zij het perceel wilde gebruiken voor uitbreiding van haar eigen kantoorruimte. Hij heeft expliciet verklaard dat bij de verkoop niet over de plannen is gesproken, en dat Lindenhofstaete niet bereid zou zijn geweest om daarvoor te betalen. De plannen zijn ook daadwerkelijk niet door Lindenhofstaete gebruikt. Het hof acht [geïntimeerden] Beheer c.s. dan ook op dit punt geslaagd in het leveren van het aan hen opgedragen tegenbewijs.
Het bewijsvermoeden dat de ontwikkelingsplannen ter zake van perceel K1 aan Lindenhofstaete zijn verkocht en geleverd, wordt door de getuigenverklaring van [H] niet weerlegd. Uit zijn getuigenverklaring blijkt immers dat Lindenhofstaete over de plannen beschikt. Naar het oordeel van het hof wordt door zijn verklaring echter wél het bewijsvermoeden ontzenuwd dat aan deze plannen bij de verkoop waarde is toegekend. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking. [H] heeft verklaard dat de bestaande plannen niet bruikbaar waren voor Lindenhofstaete, omdat zij het perceel wilde gebruiken voor uitbreiding van haar eigen kantoorruimte. Hij heeft expliciet verklaard dat bij de verkoop niet over de plannen is gesproken, en dat Lindenhofstaete niet bereid zou zijn geweest om daarvoor te betalen. De plannen zijn ook daadwerkelijk niet door Lindenhofstaete gebruikt. Het hof acht [geïntimeerden] Beheer c.s. dan ook op dit punt geslaagd in het leveren van het aan hen opgedragen tegenbewijs.
2.23
Grief IV faalt derhalve.
Slotsom
2.24
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Het hof zal Lindenhof c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] Beheer c.s. zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
- griffierecht
€
1.815,-
- getuigentaxen
€
- kosten deskundigenbericht
€
totaal verschotten
€
1.815,-
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
4 punten x € 1.631,-
(tarief IV)
(tarief IV)
€
6.524,-
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 21 maart 2012;
veroordeelt Lindenhof c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] Beheer c.s. vastgesteld op € 1.815,- aan verschotten en € 6.524,- voor salaris (overeenkomstig het zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 augustus 2016.