Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.186.261
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 4765176)
arrest in kort geding van 2 augustus 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. W. Kok,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ambiance Zwembaden B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
geïntimeerde,
hierna: Ambiance,
advocaat: mr. S.A. van Snippenburg.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 9 februari 2016 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen [appellant] als eiser en Ambiance als gedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 22 februari 2016 met grieven en producties;
- de schriftelijke conclusie van eis;
- de memorie van antwoord met producties;
- de pleidooien, van de zijde van [appellant] overeenkomstig de overgelegde pleitnotities. Daarbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 6 april 2016 en bij bericht van
24 juni 2016 namens [appellant] zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het dossier van [appellant] .
2.3
[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Ambiance in de kosten van beide instanties.
2.4
Ambiance heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof bij arrest, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, alsmede [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
3.De vaststaande feiten
3.1
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1987, is op 6 oktober 2014 in dienst getreden bij Ambiance in de functie van zwembadmonteur op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden. Nadat deze overeenkomst voor de duur van zes maanden was verlengd, is tussen partijen op 16 september 2015 een arbeidsovereenkomst voor de duur van elf maanden tot stand gekomen.
3.2
[appellant] heeft een opleiding MBO elektrotechniek (MTS) afgerond. In dienst van andere werkgevers heeft hij elektronische installaties aangelegd en garagedeuren, terrasoverkappingen en zonweringen gemonteerd.
3.3
Ambiance adviseert als totaalleverancier over, onder meer, sauna’s, infrarood cabines, whirlpools en zwembaden, en bouwt maatwerkprojecten. Zij is aandeelhouder van de [bedrijf] coöperatie in Duitsland. [bedrijf] houdt zich bezig met zwembadtechniek en wellness bouw.
[bedrijf] heeft 30 aandeelhouders en leden. In Nederland zijn drie aandeelhouders van [bedrijf], waaronder Ambiance. Alleen aandeelhouders en leden van [bedrijf] kunnen haar producten afnemen. [bedrijf] en haar fabrikanten organiseren ook cursussen met betrekking tot de door [bedrijf] geleverde producten, de installatie en het onderhoud daarvan. De klantenkring van Ambiance bevindt zich in de (vermogende) particuliere markt.
3.4
Het in artikel 15 van Pro laatstgenoemde arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding luidt als volgt:
“Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden:
.om gedurende een tijdvak van twee jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst;
.binnen een straal van 30 kilometer rond Ede.
.als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins;
.direct of indirect, om niet of tegen betaling;
.werkzaam te zijn bij een onderneming, persoon of organisatie, die dezelfde zaken en/of diensten levert als de onderneming van de werkgever;
dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij een dergelijke onderneming, persoon of organisatie.
Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever:
.gedurende een tijdvak van twee jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst;
.als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins;
.personen in dienst te nemen die op enig tijdstip na de datum gelegen drie jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst als werknemer of ingehuurde arbeidskracht bij de werkgever werkzaam zijn geweest;
.dan wel om zich gedurende het genoemde tijdvak direct of indirect van de arbeidskracht van deze personen te bedienen.
Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 5.000 (zegge: vijfduizendvijfhonderd euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.
Het opnemen van het bovengenoemde concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen van de werkgever. Er is sprake van zwaarwegende bedrijfsbelangen van de werkgever omdat:
.tot de werkzaamheden van de werknemer behoort dat hij kennis neemt van klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens//werkwijzen/know-how, met name
.deze klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/werkwijzen/know-how bepalend zijn voor het succes van de onderneming van de werkgever;
.kennisname van deze klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/
werkwijzen/computerprogrammatuur/know-how door directe concurrenten van de werkgever er toe kan leiden dat de werkgever grote schade ondervindt in de vorm van toenemende concurrentie door deze concurrenten;
.de onderneming van de werkgever zijn producten/diensten aanbiedt binnen het gebied dat hierboven is beschreven;
.de werkgever er een zwaarwegend belang bij heeft te voorkomen dat concurrenten in het hierboven beschreven gebied op oneigenlijke wijze kennis nemen van deze klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/werkwijzen/know-how door de werknemer in dienst te nemen of op andere wijze van zijn diensten gebruik te maken.”
3.4
Na opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] op 22 december 2015 is de arbeidsovereenkomst geëindigd met ingang van 22 januari 2016. Vanaf 5 januari 2016 heeft [appellant] snipperdagen opgenomen en heeft hij geen werkzaamheden meer voor Ambiance verricht.
3.5
[appellant] heeft op 31 december 2015 een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden - van 1 februari 2016 tot 31 juli 2016 - gesloten met [huidige werkgever] B.V. (verder: [huidige werkgever]), gevestigd te Amersfoort. [huidige werkgever] is lid van [bedrijf], maar geen aandeelhouder. In de overeenkomst tussen [appellant] en [huidige werkgever] zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 1 Functie Pro en aard van de werkzaamheden
1.1
Werkgever neemt werknemer in dienst in de functie van monteur.
Deze functie omvat in hoofdzaak de volgende werkzaamheden:
(…)
-
- het bouwen en renoveren van zwembaden, sauna’s, whirlpools en stoombaden.
- het bouwen en renoveren van zwembaden, sauna’s, whirlpools en stoombaden.
- het verrichten van onderhoud aan en t.b.v. zwembaden, sauna’s, whirlpools en stoombaden.
-
- het geven van advies aan klanten m.b.t. onderhoud en waterbehandeling.
- het geven van advies aan klanten m.b.t. onderhoud en waterbehandeling.
(…)
Artikel 4 Beloning Pro en vakantiedagen
4.1
Het loon bij aanvang van deze overeenkomst bedraagt € 2.600,00 bruto per maand.
(…)
4.3
Aan werknemer komen op jaarbasis 24 vakantiedagen toe.
Artikel 5 Geheimhouding Pro en non-concurrentie
(…)
5.3
De werknemer verbindt zich tot een jaar na de datum waarop de dienstbetrekking is geëindigd voor geen andere werkgever en/of opdrachtgever in de zwembaden-, whirlpool-, sauna-, en stoombadenbranche werkzaam te zullen zijn, noch direct, noch indirect en zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening t.b.v. de klanten van de werkgever. Bij overtreding van deze bepaling verbeurt de werknemer een direct opeisbare boete ter grootte van 12 maal het bruto loon per maand, per overtreding.”
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, schorsing van het in rechtsoverweging 3.3 genoemde concurrentiebeding gevorderd, alsmede een veroordeling van Ambiance tot betaling van € 2.600,- bruto per maand met ingang van 22 januari 2016 tot de datum van het vonnis, met veroordeling van Ambiance in de kosten van het geding.
[appellant] heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat geen sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen aan de zijde van Ambiance die het opnemen (dan wel handhaven) van het concurrentiebeding rechtvaardigen, te meer nu hij geen enkele specifieke kennis heeft opgedaan van de in het beding genoemde aspecten als prijslijsten, klantenlijsten en dergelijke. Mocht het beding desalniettemin geldig worden geacht, dan heeft te gelden dat hij door onverkorte handhaving daarvan onbillijk wordt benadeeld.
4.2
Ambiance heeft verweer gevoerd.
4.3
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis het concurrentiebeding met ingang van 5 januari 2017 geschorst, [appellant] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.2
In eerste aanleg vloeide het spoedeisend belang van [appellant] voort uit zijn niet door Ambiance bestreden stelling dat hij in liquiditeitsproblemen komt te verkeren en dat het risico bestaat dat hij zijn baan bij [huidige werkgever] verliest. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Ambiance echter betoogd dat het dienstverband van [appellant] bij [huidige werkgever] volgens de door hen gesloten arbeidsovereenkomst op 31 juli 2016 eindigt, waardoor [appellant] volgens Ambiance na die datum geen spoedeisend belang meer heeft bij de door hem gevorderde voorlopige voorzieningen.
5.3
Daartegen heeft [appellant] aangevoerd dat hij ook na de hiervoor genoemde datum bij [huidige werkgever] kan gaan werken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling door Ambiance en het ontbreken van een onderbouwing door [appellant] van zijn hier bedoelde betoog, staat dit echter niet vast in deze procedure, zodat het hof met Ambiance onvoldoende aannemelijk acht dat [appellant] na 31 juli 2016 nog een (spoedeisend) belang heeft bij de door hem gevorderde schorsing van de werking van het concurrentiebeding. Dat geldt ook voor zijn vordering tot betaling van schadevergoeding, nu het lot van deze vordering - nog daargelaten dat het om een geldvordering gaat voor de toewijzing waarvan in kort geding een relatief strenge maatstaf geldt - mede afhangt van het lot van de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding.
5.4
De vorderingen van [appellant] moeten dus stranden op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Ten overvloede overweegt het hof hierna het volgende.
5.5
Zoals [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien terecht heeft betoogd, is uitgangspunt dat het hoger beroep de hele uitspraak, waartegen wordt geappelleerd, omvat en dat slechts een beperking van de omvang van het hoger beroep mag worden aangenomen, indien sprake is van een ondubbelzinnige verklaring op dit punt. Het hof onderschrijft het betoog van [appellant] dat daarvan in dit geval geen sprake is.
5.6
Daarmee is echter niet gegeven dat de bestreden uitspraak in volle omvang aan het hof ter beoordeling is voorgelegd. Bezien moet worden wat het door de grieven ontsloten gebied omvat. Daarbij geldt dat de memorie van grieven of, zoals hier, de appeldagvaarding in zijn geheel dient te worden gelezen en dat niet alleen mag worden gelet op passages waarbij is vermeld dat het om grieven gaat.
5.7
Uit de door [appellant] tegen het bestreden vonnis in de appeldagvaarding aangevoerde bezwaren kan niet worden opgemaakt dat [appellant] bezwaar heeft tegen rechtsoverweging 4.4 van het vonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat in dit geval aan de minimale formele vereisten voor de motivering van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is voldaan. Wel duidelijk is dat [appellant] bezwaar heeft gemaakt tegen de positieve beantwoording door de kantonrechter van de vraag of het concurrentiebeding noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van Ambiance en tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] door onverkorte handhaving van het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Ambiance.
5.8
Gelet op het voorgaande is het betoog van [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien met betrekking tot de formulering van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst aan te merken als een nieuwe grief. Nu Ambiance haar verweer in de memorie van antwoord met betrekking tot de omvang van de grieven en in het bijzonder de beperking van de grieven tot enkele rechtsoverwegingen in het bestreden vonnis ter gelegenheid van de pleidooien heeft gehandhaafd en dus niet uitdrukkelijk heeft bewilligd in de behandeling van deze nieuwe grief, zal het hof deze niet behandelen.
5.9
Met de partijen gaat het hof ervan uit dat [huidige werkgever] een onderneming exploiteert die dezelfde zaken en/of diensten levert als Ambiance en is gevestigd binnen een straal van 30 kilometer rond Ede en daarmee een onderneming is zoals bedoeld in artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst. Op zichzelf is tussen de partijen niet in geschil dat [huidige werkgever] als een concurrent van Ambiance heeft te gelden, zij het dat [appellant] heeft betoogd dat sprake is van beperkte concurrentie omdat Ambiance vooral aan particulieren levert en [huidige werkgever] zich vooral bezig houdt met openbare projecten en met speciale projecten.
5.1
Ter gelegenheid van de pleidooien is komen vast te staan dat Ambiance klanten in het midden van Nederland bedient en dat de twee andere Nederlandse aandeelhouders van [bedrijf] het Zuiden respectievelijk het Noorden van Nederland bedienen. [huidige werkgever] is, net zoals Ambiance, in het midden van Nederland gevestigd en is, naast de Nederlandse aandeelhouders van [bedrijf], het enige in Nederland gevestigde lid van [bedrijf]. Ambiance is werkzaam in een kleine, regionaal beperkte markt van vermogende particuliere klanten.
5.11
Als onvoldoende bestreden staat verder vast dat [appellant] onderhoudswerkzaamheden verrichtte bij de belangrijkste klanten van Ambiance. Bij de belangrijkste klant kwam [appellant] gedurende het hele jaar twee keer per week een halve dag. Bij de een na belangrijkste klant kwam [appellant] een keer per twee weken. [appellant] was de vaste monteur bij de top 5 van de belangrijkste klanten van Ambiance, met ieder een omzet van ver boven de € 100.000,- per jaar. Van die klanten heeft [appellant] adresgegevens, codes van toegangspoorten, telefoonnummers en e-mailadressen. Van die klanten weet [appellant] welke installaties zijn aangebracht, welke [bedrijf] producten daar worden gebruikt en bijzonderheden aangaande de zwembaden. Een aantal klanten beschikt over het privé telefoonnummer van [appellant] .
5.12
Ambiance heeft betoogd dat het concurrentiebeding noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen vanwege het risico dat [huidige werkgever] met [appellant] als werknemer de particuliere markt in het midden van Nederland, waarop Ambiance werkzaam is, penetreert en zich toeëigent en in dat geval ongetwijfeld meer van [bedrijf] zal gaan afnemen dan thans het geval is. Daarbij wijst zij erop dat het relatief lage bedrag waarvoor [huidige werkgever] in 2015 producten van [bedrijf] heeft afgenomen niet in verhouding staat tot de maandelijkse contributie van ruim € 300,-, hetgeen volgens Ambiance ook een aanwijzing is dat [huidige werkgever] met het aannemen van [appellant] als werknemer beoogt haar aandeel in de particuliere ([bedrijf]) markt uit te breiden. Met [appellant] als werknemer is [huidige werkgever] als lid van [bedrijf] immers in staat (onderhouds)werkzaamheden te verrichten voor particulieren die beschikken over een zwembad dat is aangelegd door Ambiance.
5.13
Anders dan [appellant] acht het hof dat risico vooralsnog geenszins denkbeeldig en neemt het hof dan ook voorshands aan dat Ambiance belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Daarbij gaat het hof ervan uit dat [appellant] in ieder geval kennis heeft genomen van, zoals omschreven in het concurrentiebeding, klantenlijsten (en gegevens van de op die lijsten vermelde klanten) en van werkwijzen en know how.
5.14
Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt [appellant] door handhaving van het concurrentiebeding tot 5 januari 2017 - de datum met ingang van welke de kantonrechter de werking van het concurrentiebeding heeft geschorst - niet onbillijk benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Ambiance. Daartoe overweegt het hof het volgende.
5.15
De stelling van [appellant] dat hem door Ambiance geen contract voor onbepaalde tijd is aangeboden, is gemotiveerd bestreden door Ambiance. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij [appellant] wel degelijk na afloop van het laatste contract voor bepaalde tijd een contract voor onbepaalde tijd in het vooruitzicht heeft gesteld en dat het ook niet in haar belang is om een monteur gedurende twee jaar op te leiden en daarna te zien vertrekken. De stellingen van [appellant] omtrent zijn verminderde arbeidsvreugde bij Ambiance (punt 23 en punt 24 van de memorie van grieven) zijn alle gemotiveerd bestreden door Ambiance, zodat de desbetreffende door [appellant] gestelde feiten niet vast staan tussen de partijen. De stelling van [appellant] dat zijn recht op vrije arbeidskeuze ernstig wordt beperkt door het concurrentiebeding, snijdt geen hout. [appellant] heeft immers een onbeperkte keuze buiten een straal van 30 kilometer rond Ede en kan binnen die straal in een andere branche dan die van Ambiance werkzaam zijn. In het door [appellant] zelf overgelegde curriculum vitae is vermeld dat hij nog vrij recent, van oktober 2013 tot september 2014, werkzaam is geweest bij Ruiter B.V. in Barneveld, voor welke werkgever hij garagedeuren, terrasoverkappingen en zonnewering heeft gemonteerd. Ook thans is [appellant] werkzaam in een andere branche dan die van Ambiance, namelijk via een uitzendbureau bij een hoveniersbedrijf. Wat de door [appellant] gestelde betere arbeidsvoorwaarden bij [huidige werkgever] betreft, volgt uit vergelijking van de arbeidsovereenkomst met die werkgever en de laatste arbeidsovereenkomst met Ambiance slechts dat [appellant] bij [huidige werkgever] een bedrag van € 250,- bruto meer per maand zou gaan verdienen, overigens ook met een (niet gemotiveerd) concurrentiebeding. Dat [appellant] twaalf vakantiedagen per jaar meer krijgt, zoals door hem gesteld, blijkt niet uit die vergelijking. Integendeel, bij Ambiance was sprake van 25 dagen en bij [huidige werkgever] van 24 dagen. Voor het overige heeft [appellant] zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd.
6.De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ambiance worden begroot op € 718,- aan verschotten (griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 9 februari 2016;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ambiance vastgesteld op € 718,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
2 augustus 2016.