Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.141.758
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, sector handel en kanton, handelskamer, 321585)
arrest van 2 februari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ArboNed B.V.,(voorheen 365 B.V.)
gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ArboNed,
advocaat: mr. P.J. klein Gunnewiek,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Garagebedrijf [geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.P. Poelman.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 juli 2012, 24 april 2013 en 13 november 2013 die de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 februari 2014 (met grieven en producties),
- de schriftelijke conclusie van eis van 18 februari 2014,
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van Arboned (met productie) en een antwoordakte.
2.2.
Vervolgens heeft Arboned de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
ArboNed vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 24 april 2013 en 13 november 2013 van de rechtbank Midden-Nederland zal vernietigen en opnieuw recht doende [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans deze vorderingen af zal wijzen, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen ArboNed ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.2.
Tussen Achmea en [geïntimeerde] bestond vanaf 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 een overeenkomst (WerkAttentpolis) op grond waarvan Achmea als opdrachtnemer arbodiensten verleende aan [geïntimeerde] . Deze overeenkomst is per 1 januari 2010 door [geïntimeerde] opgezegd.
3.3.
[geïntimeerde] heeft per 1 januari 2010 met ArboNed een overeenkomst (Overeenkomst Zorgmanagement Aegon-ArboNed) gesloten op grond waarvan ArboNed, en later 365 (thans weer ArboNed), arbodiensten hebben verleend aan [geïntimeerde] . De opdrachtbevestiging is door [geïntimeerde] ondertekend op 7 januari 2010. In de overeenkomst staat vermeld:
“Overwegende dat
- Opdrachtgever bij AEGON de verzekering “AEGON Gezond Werkplan” heeft afgesloten;
- Opdrachtgever tevens gekozen heeft voor AEGON Zorgmanagement met als doel een actief en adequaat verzuim- en re-integratiebeleid te voeren;
- AEGON Zorgmanagement wordt uitgevoerd door ArboNed;
- Opdrachtgever met ArboNed deze Overeenkomst aangaat ter uitvoering van AEGON Zorgmanagement.
verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
1.Doelstellingen
AEGON Zorgmanagement heeft tot doel Opdrachtgever de zorg voor zieke Werknemers uit handen te nemen. Concreet gaat het hierbij om:
1.1.
Het terugdringen van verzuim en verzuimgerelateerde kosten;
1.2.
Het voldoen aan eisen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter;
(…)
4.1.5.
Verzuimbegeleiding
(…)
- Er wordt - vanuit de casemanagersrol - de volledige regie en begeleiding gevoerd tijdens de verzuimperiode van de Werknemer. Uitgangspunt hierbij is dat vooral gekeken wordt naar mogelijkheden in plaats van beperkingen die er zijn om het werk (gedeeltelijk) te hervatten.
(…)
4.1.7.
Dienstverlenging en activiteiten gerelateerd aan Wet- en regelgeving
(…)
- Eerstejaarsevaluatie, wettelijk verplicht in week 52 van het verzuim;
(…)
- Bewaking en signalering van termijnen die Opdrachtgever op grond van de Wet Verbetering Poortwachter in acht dient te nemen.
4.1.8.
Algemene dienstverlening
- Advisering aan Opdrachtgever over te ondernemen acties, die tot doel hebben de werkhervatting te bevorderen;
- Informatieverstrekking over de verantwoordelijkheden van Opdrachtgever respectievelijk Werknemer;
(…)
- Wanneer AEGON Zorgmanagement vanaf de eerste verzuimdag betrokken is en Opdrachtgever alle aanwijzingen en adviezen die hem tijdens het traject worden gegeven onverkort overneemt, neemt AEGON Zorgmanagement eventuele sancties over, ingeval UWV Opdrachtgever - naar aanleiding van de beoordeling van het Re-integratieverslag - een sanctie oplegt.
5.Verplichtingen van Opdrachtgever
(…)
Opdrachtgever is verplicht kosteloos alle relevante informatie te verstrekken aan ArboNed zowel omtrent algemene relevante bedrijfsgegevens en omtrent de zieke Werknemer.
Opdrachtgever staat in voor de volledigheid en juistheid van de informatie die aan ArboNed wordt verstrekt. Tot deze gegevens behoort nadrukkelijk het aantal Werknemers van Opdrachtgever.
Opdrachtgever is verplicht medewerking te verlenen aan de door ArboNed noodzakelijk geachte acties teneinde een adequaat verzuim-, controle-, en re-integratiebeleid te voeren.
(…)
14.Aansprakelijkheid
Adviezen worden door ArboNed gegeven naar beste weten en kunnen. ArboNed geeft geen garantie dat een gewenst resultaat op een bepaald tijdstip ook inderdaad behaald zal worden. Hierover wordt geen aansprakelijkheid aanvaard. Behoudens het gestelde in de leden 2, 3 en 4 van dit artikel aanvaardt ArboNed geen enkele aansprakelijkheid.
ArboNed is tegenover Opdrachtgever aansprakelijk voor de vergoeding van de directe schade, die deze lijdt als rechtstreeks gevolg van niet, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Deze schadevergoeding is beperkt tot een bedrag van ten hoogste € 25.000,-, dan wel het bedrag dat met de opdracht gemoeid is, met dien verstande dat bij duurovereenkomsten de totale aansprakelijkheid beperkt zal zijn tot de door Opdrachtgever te bepalen vergoeding over een periode van ten hoogste drie maanden direct voorafgaand aan het plaatsvinden van de schadeveroorzakende gebeurtenis.
(…)”
3.4.
De heer [A] , verder: [A] , was in dienst bij [geïntimeerde] als technisch directeur. [geïntimeerde] is een bedrijf dat zich bezig houdt met reparatie en onderhoud van vrachtwagens. Bij [geïntimeerde] zijn negen monteurs, een administratief medewerkster en een technisch directeur in dienst. [A] is op 27 januari 2009 arbeidsongeschikt geworden.
3.5.
Vanaf de eerste ziektedag tot 1 januari 2010 heeft Achmea de verzuimbegeleiding verricht. In oktober en november 2010 is [A] neurospychologisch onderzocht bij de HSK-groep. In het van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het HSK-rapport) staat onder het kopje ‘beantwoording van de vraagstelling’ vermeld:
“
Beschikt betrokkene over voldoende cognitieve capaciteit om de functie van manager aan te kunnen?
Beschikt betrokkene over voldoende cognitieve capaciteit om de functie van manager aan te kunnen?
(…)
Bovenstaande beperkingen (de lichte mate van afleidbaarheid en de zwakke prestaties van betrokkene op de verschillende geheugentaken) kunnen van invloed zijn op de geconstateerde problemen in de werksituatie. Op basis van de observaties lijkt er voorts sprake te zijn van een beperkte impulscontrole. Betrokkene begint regelmatig te snel aan taken, waarbij hij wanneer hij gecorrigeerd wordt zijn fout over het algemeen snel inziet. Mogelijk zijn de testresultaten hierdoor beïnvloedt. In het werk van betrokkene kan dit resulteren in een overhaaste werkwijze en gebrek aan overzicht. Waarschijnlijk compenseert betrokkene dit door hard te werken.”
3.6.
Per 1 januari 2010 heeft ArboNed de verzuimbegeleiding overgenomen. De bedrijfsarts van ArboNed heeft [A] voor het eerst op zijn spreekuur gezien op 25 januari 2010. De bedrijfsarts, [bedrijfsarts 1] , heeft van dat consult het volgende verslag opgemaakt:
“Stand van zaken
Met betrokkene is de ziektegeschiedenis doorgenomen. Helaas was het oude medische dossier wat hij had opgevraagd bij de vorige arbodienst nog niet in zijn bezit. Met name het onderzoek wat door HSK is uitgevoerd is cruciaal voor de verdere advisering. Betrokkene ervaart nog steeds beperkingen voor zijn eigen werk. Hij werkt hele dagen in aangepast werk.
Advies
Zodra het oude dossier beschikbaar is kan er verder geadviseerd worden over het reïntegratiedoel (al of niet terugkeer in het eigen werk) en over de zin van nader onderzoek op grond van de eventuele blijvende beperkingen.
Gemaakte afspraken
Zodra het dossier beschikbaar is verstuurt betrokkene dit naar de arbodienst. Daarna zal een nieuwe oproep volgen.
Prognose
Afhankelijk van de uitslagen uit het onderzoek.”
3.7.
Vervolgens heeft de bedrijfsarts van ArboNed, dit maal [bedrijfsarts 2] (verder: [bedrijfsarts 2] ), [A] op 11 februari 2010 weer gezien. In het verslag van dit consult staat vermeld:
“(…)
Stand van zaken
(…)
ArboNed heeft het medisch dossier bij Achmea opgevraagd. Heden had ik als bedrijfsarts daarover nog niet de beschikking.
Betrokkene werkt met aanpassing, rekening houdend met zijn fysieke beperkingen.
Hij blijft in onderzoek en controles bij diverse specialisten.
Advies
Bedrijfsarts zal de gevraagde functionele mogelijkhedenlijst, waarin belastbaarheidsbeperkingen vermeld worden, beschikbaar stellen zodra opgevraagde informatie bekend is.
Betrokkene kan doorgaan met huidig passend werk naar mogelijkheden
Werkgever wordt geadviseerd steeds het ziektepercentage naar loonwaarde aan te passen en dit door te geven aan de arbodienst.
(…)
Prognose
Verwachting is dat er aanhoudende belastbaarheidsbeperkingen zullen zijn.”
3.8.
Op 11 februari 2010 heeft [bedrijfsarts 2] een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld. Daarin staat vermeld: “
Opmerking: Bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] heeft werknemer voor het eerst in febr. 2010 gezien (…) De inschatting van deze beperkingen is daarom lastig. Er zou ook een HSK-onderzoek geweest zijn.”
Opmerking: Bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] heeft werknemer voor het eerst in febr. 2010 gezien (…) De inschatting van deze beperkingen is daarom lastig. Er zou ook een HSK-onderzoek geweest zijn.”
3.9.
Op 15 februari 2010 heeft ArboNed de eerstejaarsevaluatie opgesteld. Daarin staat vermeld:
“
Stand van zaken
Stand van zaken
Werknemer was per 27-01-2009 (vorig jaar) ziek gemeld. Bij arboned spreekuurcontact voor het eerst per 25 jan. bij collega [bedrijfsarts 1] . ArboNed heeft het medisch dossier bij Achmea opgevraagd. Heden had ik als bedrijfsarts daarover nog niet de beschikking. Betrokkene werkt met aanpassing, rekening houdend met zijn fysieke beperkingen. Hij blijft in onderzoek en controles bij diverse specialisten.
Advies
Bedrijfsarts zal de gevraagde functionele mogelijkheden lijst, waarin belastbaarheidsbeperkingen vermeld worden, beschikbaar stellen zodra opgevraagde informatie bekend is. Betrokkene kan doorgaan met huidig passend werk naar mogelijkheden. Werkgever wordt geadviseerd steeds het ziektepercentage naar loonwaarde aan te passen en dit door te geven aan de arbodienst.
Gemaakte afspraken
Herbeoordeling: spreekuurbezoek over 6 weken. (…)
Prognose
Verwachting is dat er aanhoudende belastbaarheidsbeperkingen zullen zijn.”
3.10.
Op 17 februari 2010 heeft ArboNed het dossier van Achmea ontvangen. Daarin bevond zich volgens ArboNed niet het HSK-rapport.
3.11.
Op 21 februari 2010 heeft de heer [B] (hierna: [B] ), adviseur van [geïntimeerde] , aan de bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] gemaild:
“In uw eerstejaarsevaluatie van de heer (…) [A] , (…) schrijft u in zowel destand van zakenals hetadviesdat “betrokkenen werkt met aanpassing, rekening houdend met zijn fysieke beperkingen”; “betrokkenen kan doorgaan met huidige passend werk naar mogelijkheden”. In beide formuleringen wil ik u er nogmaals op attent maken dat de heer helemaal geen aangepast werk doet. De heer [A] is op het werk en vult zijn dagen met werkzaamheden als telefoontjes plegen/aannemen, boodschappen doen etc. Betrokkene doet helemaal niets wat in het verlengde ligt als waar hij destijds als technisch directeur voor aangenomen is. Ik heb dit reeds ook al te verstaan gegeven bij de heer [C] (casemanger) die bovenstaande af deed met: “het is maar net hoe u het interpreteert”. Ik zou het zeer wenselijk achten dat hier nadrukkelijk notie van genomen wordt gezien de al veel te lange geschiedenis die het ondertussen heeft aangenomen. Ik acht het tevens noodzakelijk dit schrijven ter aanvulling wordt opgenomen in de eerstejaarsevaluatie”.
3.12.
Op 22 maart 2010 is [A] wederom bij de bedrijfsarts geweest. Over dat consult heeft de bedrijfsarts op 22 maart 2010 genoteerd:
“Advies (…)
2) Arbeidsdeskundig onderzoek laten doen.: gelet op de aanhoudende beperkingen van betrokkene is aan te bevelen een arbeidsdeskundig onderzoek door een arbeidsdeskundige te laten verrichten. Hierbij worden de mogelijkheden en beperkingen met betrekking tot het verrichten van (aangepaste) werkzaamheden nauwkeurig in kaart gebracht en vindt advisering plaats over financiële regelingen en begeleiding bij herplaatsing. Aanvraag zal naar verwachting via centraal casemanagement gebeuren.”
3.13.
Een telefoonnotitie van [C] (verder: [C] ), als casemanager werkzaam bij ArboNed, van 26 maart 2010 luidt: “
Adviseur WG geeft aan vaart te willen maken met Ad-onderzoek. Aangegeven dat wij offerte rechtstreeks ter ondertekening kunnen verzorgen, vooruitlopend op toetsing declaratie achmea. Hij gaat dit overleggen met WG en koppelt terug.”
Adviseur WG geeft aan vaart te willen maken met Ad-onderzoek. Aangegeven dat wij offerte rechtstreeks ter ondertekening kunnen verzorgen, vooruitlopend op toetsing declaratie achmea. Hij gaat dit overleggen met WG en koppelt terug.”
3.14.
Vervolgens heeft [D] , werkzaam bij [geïntimeerde] , op 15 april 2010 gemaild aan [C] : “
Op 29 maart hebt u gesproken met de heer [B] ivm de te nemen stappen voor zieke werknemer [A] . De bedrijfsarts heeft vastgelegd dat een arbeidsdeskundige de mogelijkheden van de heer [A] zal inventariseren. Binnen 14 dagen na 29 maart zouden wij hiervan op de hoogte gesteld worden. Helaas heb ik van u nog niets vernomen. (…).”
Op 29 maart hebt u gesproken met de heer [B] ivm de te nemen stappen voor zieke werknemer [A] . De bedrijfsarts heeft vastgelegd dat een arbeidsdeskundige de mogelijkheden van de heer [A] zal inventariseren. Binnen 14 dagen na 29 maart zouden wij hiervan op de hoogte gesteld worden. Helaas heb ik van u nog niets vernomen. (…).”
3.15.
Daarop heeft [C] teruggemaild, op 19 april 2010: “
Op 26 maart jl. heb ik aan uw adviseur aangegeven het arbeidsdeskundigonderzoek op korte termijn te kunnen uitvoeren. Hiertoe hadden wij echter een ondertekende offerte nodig. Betrokkene zou dit met u bespreken en het resultaat hiervan terugkoppelen. Sindsdien hebben wij niets meer vernomen. Bijgevoegd vindt u de betreffende offerte. (…)”.
Op 26 maart jl. heb ik aan uw adviseur aangegeven het arbeidsdeskundigonderzoek op korte termijn te kunnen uitvoeren. Hiertoe hadden wij echter een ondertekende offerte nodig. Betrokkene zou dit met u bespreken en het resultaat hiervan terugkoppelen. Sindsdien hebben wij niets meer vernomen. Bijgevoegd vindt u de betreffende offerte. (…)”.
3.16.
Het arbeidsdeskundig onderzoek heeft op 31 mei 2010 plaatsgevonden. Op 20 juni 2010 is het (concept)rapport verschenen, dat op 25 juni 2010 aan [geïntimeerde] is gezonden. Uit dit rapport wordt geciteerd:
“(…)
7. Conclusie
- De werknemer is niet geschikt voor het eigen werk in de volledige omvang.
- Het eigen werk is in onvoldoende mate passend te maken
- Er zijn geen passende re-integratiemogelijkheden bij de eigen werkgever aanwezig die kunnen leiden tot een loonwaarde van >65%.
- De haalbaarheid voor passende arbeid op de reguliere arbeidsmarkt is afhankelijk van de ontwikkelingen in de belastbaarheid.
- Aanbevolen wordt een oriëntatie op arbeidsmogelijkheden via een erkend re-integratiebedrijf in te zetten (…).”
3.17.
In de maand juli 2010 heeft vervolgens telefonisch en per e-mail overleg plaatsgevonden tussen [B] en ArboNed, omdat [geïntimeerde] opmerkingen had over het arbeidsdeskundig onderzoek.
3.18.
Op 22 juli 2010 heeft ArboNed het HSK-rapport ontvangen.
3.19.
Op 28 juli 2010 heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven aan een re-integratiebedrijf voor het starten van de re-integratie tweede spoor. De intake bij het re-integratiebedrijf heeft plaatsgevonden op 14 september 2010. Het trajectplan is vervolgens op 25 september 2010 opgesteld.
3.20.
Het UWV heeft op 24 november 2010 besloten dat [geïntimeerde] ten aanzien [A] niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting en dat [geïntimeerde] tot 24 januari 2012 het loon aan [A] dient door te betalen. In het arbeidsdeskundigrapport dat aan het besluit van het UWV ten grondslag ligt, staat, voor zover relevant:
“Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
Nee, want de werknemer is niet structureel werkzaam geweest in werk dat aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden c.q. er is geen sprake van structurele werkhervatting met een loonwaarde van tenminste 65% van het oorspronkelijke loon. Het starten van een spoor 2-traject heeft pas op 14 september 2010 gestalte gekregen, terwijl na een jaar ziekte bleek dat de werknemer ‘slechts’ ander werk verrichte zonder loonwaarde en er op dat moment desondanks geen spoor 2-traject werd ingezet. De inspanningen zijn derhalve onvoldoende geweest”.
3.21.
Bij brief van 13 januari 2011 heeft de raadsman van [geïntimeerde] Achmea aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de haar opgelegde verlengde loondoorbetalingsverplichting en voor de kosten die verband houden met het aantekenen van bezwaar tegen de loonsanctie wegens niet nakoming van haar verplichting tot verzuimbegeleiding, in het bijzonder het nalaten om re-integratie 2de spoor te adviseren en te initiëren en het te lang wachten met het doorsturen van het dossier aan 365.
3.22.
Bij brief van 29 maart 2011 heeft de raadsman van [geïntimeerde] ArboNed hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt, bestaande uit de salariskosten van € 3.935,93 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de autokosten en de kosten van de bezwaarprocedure en de kosten van rechtsbijstand wegens niet nakoming, in het bijzonder het aannemen van een te afwachtende houding en het te lang wachten met het inzetten van re-integratie tweede spoor.
3.23.
Het UWV heeft op 5 oktober 2011 besloten dat [geïntimeerde] de tekortkoming in haar re-integratieverplichting jegens [A] heeft hersteld en dat de periode van de loonsanctie wordt verkort tot 16 november 2012.
3.24.
Het UWV heeft op 26 januari 2012 op verzoek van [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [A] op te zeggen tot uiterlijk 22 maart 2012 omdat binnen een termijn van 26 weken geen herstel [A] voor eigen of passend werk te verwachten is.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd Achmea en ArboNed hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 62.388,00, met wettelijke rente en proceskosten.
4.2
De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 13 november 2013 de vordering tegen Achmea afgewezen. Verder heeft zij ArboNed veroordeeld tot betaling van € 36.817,30 aan [geïntimeerde] , met wettelijke rente en proceskosten. ArboNed richt zich in dit hoger beroep tegen dit eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 april 2013.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1.
ArboNed is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven.
5.2.
De grieven 1 tot en met 3 zien op het oordeel van de rechtbank dat ArboNed jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten. In de eerste grief voert ArboNed aan dat de rechtbank ten onrechte de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter tot uitgangspunt heeft genomen.
5.3.
Hierover wordt het volgende overwogen. [geïntimeerde] en ArboNed hebben met elkaar een overeenkomst gesloten, die, zo blijkt uit de opmaak daarvan, door ArboNed is opgesteld. Op ArboNed rusten dus de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien. Daarbij is relevant dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (zie artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Daartoe behoort mede dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat ArboNed als een redelijk handelend en redelijk bekwame arbodienst zou optreden.
5.4.
Het handelen van ArboNed dient, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de in de overeenkomst omschreven doelstellingen, waaronder ‘het voldoen aan eisen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter’. Naar ArboNed weet, hanteert het UWV bij de beoordeling van de vraag of de werkgever heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen, de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter. Bij haar handelen diende ArboNed zich van deze Beleidsregels dus rekenschap te geven. Dat vloeit uit de overeenkomst voort. Dat wil niet zeggen dat uitsluitend die Beleidsregels van belang zijn, zoals ArboNed het bestreden vonnis ten onrechte lijkt te begrijpen. Grief 1 faalt.
5.5.
In de tweede grief voert ArboNed aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij zich te weinig actief heeft betoond om een goede evaluatie te maken van het eerste jaar. In de derde grief voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de arbodienst niet heeft gehandeld als een redelijk handelende arbodienst door te verzuimen om reeds bij de eerstejaarsevaluatie een aanvang te maken met de re-integratie tweede spoor, althans om [geïntimeerde] daartoe te adviseren. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.6.
ArboNed legt er de nadruk op dat de werkgever de verplichting had om zorg te dragen voor toezending van het verzuimdossier (onder 39 memorie van grieven), dat de werkgever eindverantwoordelijk blijft voor de verzuimbegeleiding en re-integratie (onder 42 memorie van grieven) en dat het opschudmoment (de eerstejaarsevaluatie) een verplichting is van de werkgever en werknemer en niet van de arbodienst (onder 47 memorie van grieven).
5.7.
Dat op de werkgever op grond van de wet verplichtingen rusten, is voor de beoordeling van het handelen van de arbodienst echter niet doorslaggevend. Daarvoor is van belang wat de partijen zijn overeengekomen. Het doel van de overeenkomst (‘Aegon Zorgmanament’), zo staat in de doelstelling verwoord, is om de opdrachtgever de zorg voor zieke werknemers uit handen te nemen. Dat wil niet zeggen dat de opdrachtgever geen enkele bemoeienis bij de verzuimbegeleiding meer behoeft te hebben, maar brengt wel mee dat van ArboNed een actieve opstelling mag worden verwacht en dat zij een regierol vervult bij de verzuimbegeleiding. Dit blijkt ook uit artikel 4.1.8 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat ArboNed de opdrachtgever adviseert over te ondernemen acties en informatie verstrekt over de verantwoordelijkheden van werkgever en werknemer, alsmede uit het feit dat in artikel 4.1.8. van de overeenkomst is bepaald dat ArboNed eventuele sancties overneemt als zij vanaf de eerste ziektedag bij het verzuim betrokken is geweest en als de werkgever al haar adviezen onverkort heeft opgevolgd. Die situatie is weliswaar niet aan de orde, omdat ArboNed niet vanaf de eerste verzuimdag bij [A] betrokken is geweest, maar deze bepaling illustreert wel dat de opdrachtgever mag verwachten dat ArboNed de regie voert over de verzuimbegeleiding.
5.8.
ArboNed heeft aangevoerd dat het de taak van [geïntimeerde] was er voor zorg te dragen dat het verzuimdossier door Achmea aan haar zou worden overgedragen. Daarin wordt zij echter niet gevolgd. In dat verzuimdossier bevinden zich stukken die onder het medisch beroepsgeheim vallen en waar de werkgever geen toegang toe heeft. Het dossier diende dan ook te worden overgedragen door Achmea aan ArboNed. ArboNed heeft dat dossier dan ook bij Achmea opgevraagd. Als zij nadere actie van [geïntimeerde] had verwacht, had zij dat aan [geïntimeerde] kenbaar moeten maken. Zij heeft de stelling van [geïntimeerde] dat zij dat nooit heeft gedaan, echter niet betwist, zodat dat vast staat.
5.9.
ArboNed heeft het dossier op 17 februari 2010 ontvangen. Naar zij stelt, ontbrak daarin het HSK-rapport. Uit het verslag van het consult van 25 januari 2010 (“
Met name het onderzoek wat door HSK is uitgevoerd is cruciaal voor de verdere advisering.”), blijkt dat aan ArboNed bekend was dat er een HSK-rapport was opgesteld, sterker nog, dat ArboNed dat rapport cruciaal achtte voor de verdere advisering. Het lag op dat moment op de weg van ArboNed bij [geïntimeerde] of Achmea aan te dringen op toezending van het HSK-rapport, dat immers van belang kon zijn voor de beoordeling van de vervolgstappen. ArboNed heeft niet betwist dat zij na 17 februari 2010 niet aan [geïntimeerde] of [A] kenbaar heeft gemaakt dat zij nog steeds niet over het HSK-rapport beschikte. Zij heeft dat rapport ook niet - zo nodig met toestemming [A] - bij HSK opgevraagd. Zij is op dit punt dan ook tekortgeschoten.
Met name het onderzoek wat door HSK is uitgevoerd is cruciaal voor de verdere advisering.”), blijkt dat aan ArboNed bekend was dat er een HSK-rapport was opgesteld, sterker nog, dat ArboNed dat rapport cruciaal achtte voor de verdere advisering. Het lag op dat moment op de weg van ArboNed bij [geïntimeerde] of Achmea aan te dringen op toezending van het HSK-rapport, dat immers van belang kon zijn voor de beoordeling van de vervolgstappen. ArboNed heeft niet betwist dat zij na 17 februari 2010 niet aan [geïntimeerde] of [A] kenbaar heeft gemaakt dat zij nog steeds niet over het HSK-rapport beschikte. Zij heeft dat rapport ook niet - zo nodig met toestemming [A] - bij HSK opgevraagd. Zij is op dit punt dan ook tekortgeschoten.
5.10.
Het hof is van oordeel dat ArboNed ook op andere punten onvoldoende invulling aan haar regiefunctie heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft op 7 januari 2010 het opdrachtformulier aan ArboNed ondertekend. [A] was sinds 27 januari 2009 arbeidsongeschikt. Weliswaar heeft ArboNed, nadat [geïntimeerde] op 7 januari 2010 de overeenkomst met haar had gesloten, [A] opgeroepen voor het spreekuur van 25 januari 2010, maar zij heeft niet tijdig voldaan aan het ‘opschudmoment’. Dat het opschudmoment in het kader van de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter van bijzonder belang is, is aan ArboNed bekend. De eerstejaarsevaluatie is op 15 februari 2010 opgesteld. Dat was dus, naar ArboNed wist, ruim twee weken te laat, terwijl zij op dat moment niet over het dossier beschikte en dus maar in beperkte mate de stand van zaken kon evalueren, dit terwijl [geïntimeerde] telefonisch te kennen had gegeven dat de loonwaarde van de werkzaamheden [A] gering was en dat [A] eigenlijk alleen voorkomende ‘klusjes’ deed.
ArboNed heeft niet kenbaar na 17 februari 2010, toen zij het dossier had ontvangen, aan de hand van dat dossier alsnog een evaluatie gemaakt van de re-integratie tot op dat moment, dat wil zeggen alsnog nadere invulling gegeven aan de eerstejaarsevaluatie. Zij heeft toen evenmin actie ondernomen toen bleek dat het eerder door haar cruciaal genoemde HSK-rapport ontbrak.
5.11.
Bij memorie van grieven heeft ArboNed gesteld dat zij op 8 februari 2011 aan [geïntimeerde] het advies heeft gegeven om een arbeidsdeskundige in te schakelen en dat zij daarvoor een offerte aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. Hierover wordt het volgende overwogen. Bij conclusie van antwoord heeft ArboNed als productie 6 een telefoonnotitie in het geding gebracht, getiteld ‘info-AT’, gedateerd 8 februari 2010, waarin staat vermeld: “Met [B] afgesproken zsm een AD-er in te zetten.”. Daarachter bevindt zich een formulier getiteld ‘V&R actie’, waarin staat genoteerd: “Aegon: graag zsm een AD-analyse inplannen”. De gesteld opgestuurde offerte is niet in het geding gebracht. Hieruit kan worden afgeleid dat ten hoogste een arbeidsdeskundig onderzoek op 8 februari 2010 bij [B] ter sprake is gebracht (hetgeen [geïntimeerde] betwist), maar eveneens dat het aan Aegon was om een ‘AD-analyse’ in te plannen. Dat ArboNed daarop een vervolgactie heeft ondernomen, is niet gebleken. Eerst tijdens het consult bij de bedrijfsarts op 22 maart 2010 wordt vervolgens het advies gegeven om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten. Vast staat dat [B] kort daarna, op 26 maart 2010, telefonisch heeft medegedeeld vaart te willen maken met het arbeidsdeskundig onderzoek. In de van het telefoongesprek van 26 maart 2010 opgemaakte telefoonnotitie staat vermeld dat [B] de mededeling dat een getekende offerte nodig was met [geïntimeerde] zou bespreken en erop terug zou komen. [geïntimeerde] stelt dat [B] dat ook heeft gedaan, ArboNed stelt van niet. Volgens ArboNed heeft zij pas op 15 april 2010 van [geïntimeerde] vernomen, waarna zij de offerte heeft verstuurd. Ook hier is ArboNed naar het oordeel van het hof te afwachtend geweest. Nadat zij op 8 februari 2010 naar eigen zeggen een arbeidsdeskundig onderzoek had geadviseerd, dat naar eigen zeggen mede diende als aanvang van het traject tweede spoor, is zij hierop tot 22 maart 2010 niet teruggekomen, dit terwijl het ‘opschudmoment’ al voorbij was en door [geïntimeerde] op 21 februari 2010 per e-mail was medegedeeld (nadat zij dat eerder telefonisch al had gedaan) dat de werknemer naar haar oordeel ‘helemaal niets doet dat in het verlengde ligt van waar hij voor is aangenomen’. Vervolgens is ArboNed ook na 26 maart tot 15 april 2010 niet meer op het volgens haar vereiste arbeidsdeskundig onderzoek teruggekomen. Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof de zaken te veel op z’n beloop gelaten.
5.12.
De conclusie is dus dat ArboNed is tekortgeschoten doordat zij heeft verzuimd ervoor te zorgen dat zij de beschikking zou krijgen over het HSK-rapport toen zich dat niet bij het dossier bleek te bevinden, door na 17 februari 2010 niet kenbaar de eerstejaarsevaluatie te verrichten in het licht van het toen ontvangen dossier en door onvoldoende actief aan te dringen op een arbeidsdeskundig onderzoek. De grieven 2 en 3 falen daarom.
5.13.
In de vierde grief voert ArboNed aan dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar verweer dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] , in het kader van [geïntimeerde] ’ schending van de (informatie)verplichtingen op grond van de regelgeving en het contract. ArboNed voert aan dat [geïntimeerde] zorg had moeten dragen voor toezending van het volledige dossier en daarmee alle relevante informatie met betrekking tot de ziekmelding [A] . Verder had [geïntimeerde] adequater moeten reageren op het advies om zo spoedig mogelijk een arbeidsdeskundige in te schakelen.
Ten slotte valt [geïntimeerde] toe te rekenen, zo voert ArboNed aan, dat zij niet onmiddellijk nadat zij op 25 juni 2010 het rapport van de arbeidsdeskundige had ontvangen, een re-integratiebedrijf heeft ingeschakeld.
5.14.
Hierover wordt het volgende overwogen. Van een schending van de informatieverplichtingen van [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof geen sprake. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat zij [A] op 7 januari 2010 heeft gevraagd een brief aan Achmea te schrijven met het verzoek het dossier over te dragen, hetgeen hij heeft gedaan (zie productie 12a bij inleidende dagvaarding), dat zij dit verzoek aan [A] heeft herhaald, waarna deze op 28 januari 2010 Achmea nogmaals heeft geschreven (productie 12b bij inleidende dagvaarding), en dat zij ten slotte op 1 februari 2010 ook zelf nog Achmea per e-mail heeft aangemaand om het dossier over te dragen (productie 23). Uit de brief van 28 januari 2010 blijkt verder dat [A] Achmea daarover ook meermalen heeft gebeld. Daarmee heeft [geïntimeerde] voldoende zorg betracht ten aanzien van de overdracht van het dossier, dat zich immers niet onder haar bevond, maar onder Achmea. [geïntimeerde] heeft voorts onweersproken gesteld dat ArboNed haar niet heeft verzocht om meer of andere actie.
5.15.
Wat betreft de vertraging in het opdracht geven tot het verrichten van een arbeidsdeskundig onderzoek: aangezien het hier gaat om een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW), ligt het op de weg van ArboNed om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waarop dit beroep is gebaseerd. ArboNed heeft gesteld dat zij reeds naar aanleiding van het telefonisch advies van 8 februari 2010 een offerte heeft toegezonden, die [geïntimeerde] echter niet heeft geretourneerd. Zij heeft voorts gesteld dat [B] na het telefoongesprek van 26 maart 2010 zou terugbellen, hetgeen hij niet heeft gedaan. De gestelde feiten zijn betwist, zijn niet onderbouwd met stukken en staan dus niet vast. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] betwiste stelling van ArboNed dat Achmea al op 17 december 2009 aan [geïntimeerde] heeft geadviseerd een arbeidsdeskundige in te schakelen. Van deze feiten heeft zij bewijs aangeboden. Het hof zal veronderstellenderwijs van de juistheid van deze feiten uitgaan en komt dan, zoals hierna zal blijken, aan een bewijsopdracht niet toe.
5.16.
Veronderstellenderwijs wordt dus als vaststaand aangenomen dat Achmea [geïntimeerde] op 17 december 2009 heeft geadviseerd een arbeidsdeskundig rapport te laten opmaken en dat ArboNed [geïntimeerde] op 8 februari 2010 heeft geadviseerd een arbeidsdeskundige in te schakelen en daarvoor een offerte heeft opgestuurd. Vast staat verder dat [geïntimeerde] , nadat eenmaal een arbeidsdeskundige rapport was opgemaakt, het arbeidsdeskundig rapport op 25 juni 2010 heeft ontvangen en dat zij vervolgens op 28 juli 2010 opdracht heeft verstrekt aan een re-integratiebedrijf voor het inzetten van een traject tweede spoor. Het hof is van oordeel dat de vertraging in het inzetten van een project tweede spoor mede is veroorzaakt door omstandigheden die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend, namelijk doordat ook [geïntimeerde] na de aan haar op 17 december 2009 en 8 februari 2010 gegeven adviezen tot het doen verrichten van een arbeidsdeskundig onderzoek, traag heeft gereageerd en doordat zij na ontvangst van de arbeidsdeskundige rapportage bijna vijf weken heeft gewacht alvorens opdracht te geven aan een re-integratiebedrijf. Weliswaar had [geïntimeerde] opmerkingen op dit rapport, maar die kwamen er op neer dat [A] minder kon verrichten dan waarvan de arbeidsdeskundige was uitgegaan. Die betroffen niet de conclusie van de arbeidsdeskundige dat [A] , kort gezegd, was aangewezen op een re-integratie tweede spoor. Die opmerkingen behoefden niet in de weg te staan aan een voortvarende opdracht aan een re-integratiebedrijf. Het hof ziet in deze omstandigheden aanleiding om de schade voor een gedeelte, te weten 30%, op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [geïntimeerde] te laten.
De grief zou dus in zoverre, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de hiervoor genoemde stellingen, slagen. Verwezen wordt echter naar hetgeen hierna, onder 5.21. wordt overwogen.
5.17.
In de vijfde grief voert ArboNed aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op het exoneratiebeding in artikel 14 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de vraag hoe laakbaar het verzuim is dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en de mate van beperking van de aansprakelijkheid.
5.18.
ArboNed voert aan dat zij ingevolge artikel 14 van de overeenkomst slechts kan worden veroordeeld - bij een eventuele gehoudenheid de schade te vergoeden - tot betaling van € 818,99, het bedrag dat [geïntimeerde] heeft betaald in verband met de arbodienstverlening in 2010. Zij betwist dat sprake is van grove schuld.
5.19.
Aan haar stelling dat het beroep van ArboNed op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg (zie het proces-verbaal van comparitie van partijen) ten grondslag gelegd dat sprake is van grove schuld. Zij heeft dit onder 63 en verder van haar memorie van antwoord herhaald.
5.20.
Het hof is van oordeel dat de grief slaagt. Van opzet, bewuste roekeloosheid of grove schuld aan de zijde van ArboNed is niet gebleken. ArboNed ontving eerst op 17 februari 2010 het verzuimdossier van Achmea. Zij had op dat moment [A] reeds twee maal gezien en een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld. Toen zij het verzuimdossier eindelijk ontving, had zij moeten zien dat het HSK-rapport daarin ontbrak en daarop actie moeten ondernemen. Dat laatste heeft zij echter niet gedaan. Uit de telefoonnotitie van 8 februari 2010 wordt weliswaar aannemelijk dat zij al eerder - op 8 februari 2010 - een arbeidsdeskundig onderzoek heeft geadviseerd, maar zij heeft niet onderbouwd dat zij daarop enige actie heeft ondernomen tot 22 maart 2010, de datum van het derde consult, toen zij dat wederom adviseerde. Ook na het telefoongesprek van 26 maart 2010 heeft zij een afwachtende houding aangenomen. Hierdoor is enige vertraging ontstaan. Uiteindelijk is de offerte voor het arbeidsdeskundig onderzoek getekend op 21 april 2010. Naar het oordeel van het hof heeft ArboNed zich dus te passief getoond en met name haar regiefunctie miskend. Dat wil echter nog niet zeggen dat sprake is van grove schuld. Het hof gaat ervan uit dat het niet aan ArboNed is te wijten dat zij eerst op 17 februari 2010 het verzuimdossier ontving. Het heeft dus daarna ruim twee maanden geduurd alvorens de opdracht tot het verrichten van een arbeidsdeskundig onderzoek is verstrekt. Dat had bij een actievere houding van ArboNed sneller gekund maar dat is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van grove schuld/bewuste roekeloosheid. Verder is van belang dat ArboNed in dit geval haar aansprakelijkheid vérgaand heeft beperkt, namelijk tot € 818,99. Daar staat tegenover dat ArboNed er een gerechtvaardigd belang bij heeft haar aansprakelijkheid te beperken in het zicht van het risico van relatief hoge schades terwijl zij voor de door haar geleverde dienstverlening een relatief lage vergoeding ontvangt. Over de vraag of de aansprakelijkheid van ArboNed door verzekering is gedekt, hebben de partijen niets gesteld, zodat het hof er niet van uit kan gaan dat dat het geval is. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat, alles afwegend, het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
5.21.
Dat betekent dus dat de aansprakelijkheid van ArboNed is beperkt tot € 818,99. Het meer gevorderde dient te worden afgewezen. Dat betekent dat ArboNed geen belang meer heeft bij de beoordeling van haar grieven zes en zeven, die beide zien op de omvang van de schade. Ook bij gegrondbevinding van die grieven zou de door ArboNed te vergoeden schade - afgezien van de exoneratie - immers het bedrag van € 818,99 overschrijden. ArboNed heeft er evenmin belang bij de gelegenheid te krijgen tot het leveren van bewijs van de omstandigheden die zij aan haar beroep op eigen schuld ten grondslag heeft gelegd, voor zover deze door [geïntimeerde] worden betwist, aangezien ook bij het verdisconteren van een percentage eigen schuld van 30% de te vergoeden schade het bedrag van € 818,99 overtreft.
6.De slotsom
6.1
De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 3 falen, dat de grieven 4 en 5 slagen en dat ArboNed geen belang heeft bij de behandeling van de grieven 6 en 7.
De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof ArboNed veroordelen tot betaling van € 818,99. De vordering van ArboNed in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen zij aan [geïntimeerde] uit hoofde van de bestreden vonnissen heeft voldaan, zal worden toegewezen voor zover zij meer heeft betaald dan waartoe zij uit hoofde van dit arrest gehouden is.
6.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden Nederland van 24 april 2013 en 13 november 2013 en doet opnieuw recht;
veroordeelt ArboNed om aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 818,99 (zegge: achthonderdenachttien euro en negenennegentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2012 tot de voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan ArboNed van al hetgeen ArboNed ter uitvoering van het vonnis van 13 november 2013 van de rechtbank Midden Nederland meer heeft voldaan aan [geïntimeerde] dan zij op grond van de in dit arrest vermelde veroordeling - per saldo - aan [geïntimeerde] dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door ArboNed aan [geïntimeerde] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [geïntimeerde] aan ArboNed;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. van Loo en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016.