Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.188.910
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort , 4686256)
beschikking van 26 juli 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELA Uitvaartverzorging B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
tevens verweerster in het tegenverzoek,
hierna: Dela,
advocaat: mr. H.F.A. Leenders,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder,
tevens verzoeker in het tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. C. van Kins.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort ) van 2 maart 2016.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van Dela, ter griffie ontvangen op 6 april 2016;
- het verweerschrift met productie van [verweerder] ;
- productie 25 van de zijde van Dela, in het geding gebracht bij bericht van 30 mei 2016, en productie 26 van de zijde van Dela, in het geding gebracht bij bericht van 9 juni 2016;
- productie 25 van de zijde van Dela, in het geding gebracht bij bericht van 30 mei 2016, en productie 26 van de zijde van Dela, in het geding gebracht bij bericht van 9 juni 2016;
- de op 10 juni 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
3 augustus 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
Dela heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de bestaande arbeidsovereenkomst tussen de partijen te ontbinden wegens primair verwijtbaar handelen van of nalaten door [verweerder] , subsidiair wegens ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid en meer subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, op een zo kort mogelijke termijn, althans het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn beëindigd, waarbij Dela verzoekt de proceduretijd in mindering te brengen op de opzegtermijn, althans de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen een door het hof te bepalen tijdstip, en [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.4
[verweerder] heeft in zijn verweerschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen en, indien het hof tot het oordeel mocht komen dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, aan [verweerder] naast de al in eerste aanleg verzochte transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen, alles met veroordeling van Dela in de kosten van deze procedure.
2.5
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerder] verzocht de door Dela bestreden beschikking in stand te laten en ter uitvoering van die beschikking Dela op te dragen om [verweerder] te werk te stellen, primair in [vestigingsplaats 1] , subsidiair in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] of meer subsidiair in [vestigingsplaats 4] en een concreet verbetertraject met [verweerder] in te gaan. Voorts heeft [verweerder] het hof verzocht Dela op te dragen het loon over de periode van 8 december 2015 tot 16 maart 2016 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de wettelijke rente, en Dela te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.3. De feiten
3.1
Dela is onderdeel van de coöperatie Dela en exploiteert een landelijk opererend uitvaartverzorgingsbedrijf met diverse locaties in Nederland.
3.2
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 1 mei 2012 bij Dela in dienst getreden in de functie van medewerker uitvaartcentrum. [verweerder] is werkzaam op basis van een oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd op de locatie [vestigingsplaats 1] .
33 Sinds november 2014 is [A.] als interimmanager werkzaam op de locatie [vestigingsplaats 1] . In 2014 heeft hij met [verweerder] een jaargesprek (een functioneringsgesprek) gevoerd. Daarbij is het functioneren van [verweerder] als goed gekwalificeerd. Inmiddels (in de loop van 2016) is [A.] als interim-manager gaan werken bij de vestiging [vestigingsplaats 5] .
3.4
In juni 2015 heeft een functioneringsgesprek tussen [A.] en [verweerder] plaatsgevonden, gevolgd door een (informeel) gesprek op 6 juli 2015. In dat laatste gesprek is ook gesproken over het werk en functioneren van [verweerder] binnen Dela.
3.5
Op zaterdag 26 september 2015 heeft mevrouw [B.] (collega van [verweerder] in [vestigingsplaats 1] ) na overleg met [A.] een e-mail gezonden aan de medewerkers van de locatie [vestigingsplaats 1] betreffende wijzigingen in de planning (in verband met het wegwerken van min-uren bij sommige medewerkers). [verweerder] heeft diezelfde dag als volgt op die e-mail gereageerd, met cc aan [A.] :
“Ik ben het hier absoluut niet mee eens en laat me niet behandelen als een of andere simpele oproepkracht.
dus als iemand zich ziek meld moeten anderen daar voor opdraaien om hun uren op te offeren.
Ik ben wel goed om te pas en te onpas overal voor gevraagd en ingezet te worden terwijl anderen hun uren maken door te studeren op het werk
ik ben gekke henkie niet.
hier is het laatste woord nog niet over gesproken.”
3.6
Op maandag 28 september 2015 heeft een werkoverleg plaatsgevonden, waarbij [verweerder] zijn boosheid heeft geuit.
3.7
[A.] heeft [verweerder] bij brief van 12 oktober 2015 het volgende bericht:
“Net voor jouw vakantie, op maandag 28 september, hadden we een overleg met het team naar aanleiding van het verdelen van uren. In dat overleg is het tot een uitbarsting gekomen waarbij jij je boosheid hebt getoond. Na het overleg heb ik verschillende signalen ontvangen met betrekking tot jouw houding en gedrag en de invloed die het heeft op de sfeer. In deze brief laat ik je weten hoe een en ander bij mij is overgekomen.
Harde werker
Vanaf november 2014 ben ik verantwoordelijk voor het uitvaartcentrum in [vestigingsplaats 1] . Ik heb je leren kennen als een harde werker. Je hebt een hoge actiestand, neemt veel en snel initiatief. Dat waardeer ik en daar ben ik blij mee. Dat past bij het Ondernemerschap uit onze kernwaarden. (BIO).[staat voor betrokkenheid, integriteit en ondernemerschap; toevoeging hof]
. (…)
. (…)
Samenwerking met collega’s
Door je hoge actiestand en het snel initiatief nemen kwam de samenwerking met je collega’s onder druk te staan. Je houdt weinig rekening met anderen en je vindt het moeilijk om te luisteren. Je gaat snel je eigen gang zonder je collega’s erbij te betrekken. Je vindt het moeilijk om met sommige collega’s samen te werken en dat steek je niet onder stoelen of banken.
Geen leidinggevende rol
Begin juni hebben we daar een gesprek over gehad.
Daar gaf je aan dat jij, vanuit je verleden als militair gewend was de leiding te nemen, beslissingen te nemen en zaken te regelen.
Je gaf in dit gesprek aan moeite te hebben met het feit dat je deze bevoegdheid hier niet hebt. Ik heb je toen uitgelegd dat ik me dat voor kan stellen maar dat je in deze functie, als medewerker uitvaartcentrum) geen leidinggevende rol hebt. Je zult goed moeten kunnen samenwerken met je collega’s. Je gaf aan dit wel te begrijpen maar het moeilijk te vinden.
Feedback geven
Enige tijd na dit gesprek, op 24 juli, hebben we met het team een eerste keer het spiegelen (het geven van feedback) geoefend. Dit was voor iedereen onwennig. Openheid naar elkaar is lastig, maar ook verbinding zoeken juist met collega blijft erg lastig. Wat me opviel is dat jij net als een paar van je collega’s vooral wenselijke antwoorden gaven die niet klopte met de werkelijkheid.
Leren van elkaar
Gedurende de tweede helft van 2015 kreeg ik vanuit het team steeds meer signalen dat je vaak je ‘eigen’ ding doet. Tijdens rouwbezoeken vindt er nauwelijks overleg plaats wie welke werkzaamheden gaat verrichten, tijdens verzorgingen komt het zelfs voor dat een collega bijna geen ruimte krijgt om de overledene mee te verzorgen.
Je overlegt heel weinig met je collega’s, je geeft ze weinig of nauwelijks ruimte voor hun eigen bijdrage. Je neemt vaak initiatief uit handen en doet het op je eigen manier. In plaats van het zoeken naar toenadering lijkt het of je juist de confrontatie steeds meer zoekt. In onze organisatie willen we leren van elkaar en daarbij hoort ook open staan voor elkaars ideeën en meningen. Dit zie ik niet bij jou terug.
Respectloos communiceren
Eind september heb ik [B.] gevraagd om het rooster aan te passen om zodoende de collega’s met minuren kans te geven hun uren te maken. (…) Op zaterdag 26 september kreeg ik [B.] emotioneel aan de telefoon nadat je met haar contact hebt gehad over het rooster.
Extra overleg
Naar aanleg van de toon in jouw mail richting [B.] en je respectloze benadering richting haar, besloot ik om maandag 28 september om 13.00 met het team samen te komen. Ik heb daar uitgelegd waarom ik de beslissing genomen had om de uren aan te passen.
Woede
Tijdens deze vergadering barste je weer in woede uit en voelde je door een aantal collega’s onrechtvaardig behandeld. Je reactie was buiten proportie en het zorgde ervoor dat een aantal collega’s zich onveilig voelde. Het overleg heb ik afgebroken.
Respectvol spiegelen
[verweerder] , ik maak me grote zorgen over jouw houding van de afgelopen maanden. Je lijkt steeds meer je eigen gang te gaan en steeds minder rekening te houden met anderen. Daarnaast ben je snel boos (woedend) waardoor collega’s zich niet veilig voelen. Het kan altijd voorkomen dat je het ergens niet mee eens bent. Ook ik kan fouten maken of te kort door de bocht zijn. Maar we hebben afgesproken dat we elkaar dan op een respectvolle manier spiegelen. Jouw houding en gedrag is op dit moment verre van respectvol.
Afspraak
Het mag duidelijk zijn dat we op deze manier niet verder kunnen werken. Ik verwacht je daarom op: 19 oktober om 10.00 uur (…). Tijdens dit gesprek zal ik je een toelichting geven op deze brief en met jou bespreken wat ik de komende maanden verwacht aan de veranderingen in jouw houding en gedrag. Daarnaast spreken we af hoe ik er de komende maanden op ga toezien dat er een duidelijke verandering gaat plaatsvinden in de samenwerking met je collega’s.”
3.8
[A.] en [verweerder] hebben in vervolg op de hiervoor genoemde brief op 22 oktober 2015 en nogmaals op 26 oktober 2015 met elkaar gesproken. Daarbij was tevens (via tussenkomst van de door [verweerder] benaderde vertrouwenspersoon) mevrouw [C.] (verder: [C.] ), P&O adviseur bij Dela, aanwezig.
3.9
[verweerder] heeft bij het gesprek van 22 oktober 2015 aan [A.] een schriftelijke reactie op diens brief van 12 oktober 2015 gegeven. Deze schriftelijke reactie luidt als volgt:
“(…) Helemaal verbaasd dat ik een formele brief van u krijg zonder dat u in de afgelopen tijd mij hebt benaderd over de door u gestelde misstanden.
U verwijt mij dat ik geen overleg heb met mijn collega’s, bijvoorbeeld bij een openbaar bezoek. Als ik u vertel dat ik de laatste paar maanden altijd aan mijn collega’s vraag welke rol zij willen spelen het standaard antwoord is, doe jij het maar want dat ligt jou wel, als ik dan vraag of ze voorgesteld willen worden ze het liever niet hebben. (…)
Als er een aanvraag komt voor een bezoek in [vestigingsplaats 6] , (…), ik standaard word gevraagd om daar heen te gaan omdat diezelfde collega’s het niet prettig vinden om daar heen te gaan (…)
Ik ben erg benieuwd wat u bedoeld met allerlei eigen initiatieven zonder enig overleg verbazing alom kunt u mij dan ook aangeven wat dat voor initiatieven zijn en dat het werk en de collegialiteit daardoor schade !!!! oploopt.
(…)
Daarnaast heb ik u verteld dat enkele collega’s vinden dat homoseksuele mannen allemaal pedofielen zijn en dat u daar naar mijn gevoel niets aan heeft gedaan.
Dat ik collega’s niet betrek bij een verzorging is helemaal uit de lucht gegrepen is het u dan ook bekend dat diezelfde collega die dat waarschijnlijk heeft verteld het helemaal prima vind omdat ze last heeft van haar rug en dat niet durft te zeggen omdat ze bang is haar baantje te verliezen. Hoezo hebben we het over eerlijkheid en elkaar spiegelen.
Eerlijkheid is volgens mij dat als je een probleem hebt met een collega dat eerst met hem of haar bespreekt en als dat geen resultaat heeft de leidinggevende hier van op de hoogte stel die dan vervolgens een gesprek aangaat desnoods met beide personen.
Verder verwijt u mij dat ik niet luister naar mijn collega’s, verbazing alom, als deze collega’s het liever met anderen bespreken als ze iets dwars zit zegt dat meer over hen dan over mij.
(…)
BIO in het team is volgens mij dat als een collega liever niet samen werkt met een bepaalde collega en vervolgens met u een gesprek aanvraagt, u dan zonder enige vorm van wederwoord bepaald dat ze dan maar in het rooster de komende maanden niet moeten samenwerken.
Wat ik u helemaal kwalijk neem is het feit dat u niet het initiatief hebt genomen om na onze laatste team meeting mij niet hebt gebeld voor een gesprek, ik zal niet ontkennen dat ik aardig uit de slof schoot waar ik ook mijzelf niet herken, maar dat heeft dan ook zijn redenen want respect moet wederzijds zijn.”
3.1
[A.] heeft [verweerder] in het tweede gesprek van 26 oktober 2015 laten weten dat het ingaan van een verbetertraject niet tot de mogelijkheden behoort en dat Dela tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst te komen. Aan [verweerder] is een concept vaststellingsovereenkomst uitgereikt en hij is vrijgesteld van werkzaamheden.
3.11
De gemachtigde van [verweerder] heeft bij brief van 9 november 2015 aan Dela het volgende bericht:
“Op 30 oktober 2015 heb ik u al in kennis gesteld van het feit dat ik als [verweerder] zijn gemachtigde optreed. Daarnaast is kenbaar gemaakt dat [verweerder] niet instemt met het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Middels deze brief zal ik namens [verweerder] reageren op de verwijten die hem worden gemaakt en die volgens u aanleiding geven tot het starten van een geformaliseerd verbetertraject.
(…)
In de concept vaststellingsovereenkomst staat dat partijen verschillende malen overleg hebben gevoerd over de ontstane situatie en dat er diverse stappen zijn ondernomen om tot passende mogelijkheden binnen de organisatie te komen. Dit is echter geenszins het geval geweest, terwijl deze mogelijkheden er naar het oordeel van [verweerder] wel zijn. [verweerder] wil dan ook graag in een gesprek verdere afspraken maken ten aanzien van zijn terugkeer op de werkvloer.
(…)”
3.12
Na een herhaling van de standpunten over en weer, heeft Dela [verweerder] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op 27 november 2015. Tijdens dit gesprek is aan [verweerder] een op 24 november 2015 opgesteld ‘Plan van aanpak verbetertraject medewerker’ (hierna: het plan van aanpak) uitgereikt. Aan [verweerder] is meegedeeld dat het verbetertraject op de locatie [vestigingsplaats 4] zal worden doorlopen. [verweerder] heeft daarmee ingestemd en heeft dezelfde dag in een e-mail verhinderdagen in december 2015 met het oog op de planning in [vestigingsplaats 4] opgegeven.
In het plan van aanpak is het volgende opgenomen:
“(…)
Locatiemanager : [A.] manager a.i. en [D.]
(…)
Competentie; Samenwerking;
(…)
Verbeterpunten;
Een wezenlijke verbetering in je samenwerking met je collega’s. Dit wordt geëvalueerd.
Een wezenlijke verbetering in je samenwerking met je collega’s. Dit wordt geëvalueerd.
o
Goed overleg met je collega’s over elke werksituatie die voorkomt.
Goed overleg met je collega’s over elke werksituatie die voorkomt.
o
Je collega’s krijgen de ruimte voor eigen initiatief en voelen die ruimte ook.
Je collega’s krijgen de ruimte voor eigen initiatief en voelen die ruimte ook.
o
Je gaat niet meer solistisch te werk. (…)
Je gaat niet meer solistisch te werk. (…)
Een verandering in je gedrag voor wat betreft je superieure gevoel t.o.v. je collega’s.
Een verandering in je gedrag voor wat betreft je superieure gevoel t.o.v. je collega’s.
o
Je collega’s voelen zich als volwaardig teamlid door jou behandeld. Het tonen van superieur gedrag wordt niet getolereerd.
Je collega’s voelen zich als volwaardig teamlid door jou behandeld. Het tonen van superieur gedrag wordt niet getolereerd.
Competentie; Flexibiliteit/aanpassingsvermogen en aanspreken;
(…)
Verbeterpunten;
Ik wil geen enkele woede uitbarsting meer zien of horen.
Ik wil geen enkele woede uitbarsting meer zien of horen.
Je behandelt je collega’s altijd met respect en spiegelt op de manier zoals wij dat binnen DELA willen.
Je behandelt je collega’s altijd met respect en spiegelt op de manier zoals wij dat binnen DELA willen.
Bij de inroostering van je werkzaamheden en veranderingen in het rooster verwacht ik flexibiliteit van je. (…)
Bij de inroostering van je werkzaamheden en veranderingen in het rooster verwacht ik flexibiliteit van je. (…)
Je houding naar je leidinggevende.
Ik verwacht van je dat jij je leidinggevende met respect benadert. Zaken die je in het voorlaatste gesprek aangeeft op de vraag wat je zoal met je collega’s gaat bespreken en je antwoord daarop; ‘dat bespreek ik wel met hen’, kan ik niet accepteren. Je passeert daar direct je leidinggevende mee en dat is onacceptabel.(…)
De termijn waarin ik verbetering wil zien is 3 maanden. Na deze drie maanden en de bereikte verbeteringen zullen we evalueren of terugkeer naar de locatie [vestigingsplaats 1] tot de mogelijkheden behoort.
Om de 3 weken zal er een evaluatie gesprek plaatsvinden waarin je samen met je leidinggevende de voortgang van de vorderingen bespreekt. (…)”
3.13
Naar aanleiding van het gesprek van 27 november 2015 heeft [verweerder] op
29 november 2015 een collega, mevrouw [E.] (hierna: [E.] ), gebeld. [E.] heeft omtrent dit telefoongesprek op 30 november 2015 aan mevrouw [D.] , locatiemanager in [vestigingsplaats 4] (hierna: [D.] ) het volgende gemaild:
“ [verweerder] heeft mij op zondag 29 november 2015 gebeld.
Hij wilde weten/bevestiging van mij of ik een klacht tegen hem heb ingediend.
Tegen [verweerder] is verteld dat er 2/3 van het team, waaronder ik ook, een klacht heeft ingediend
vandaar zijn telefoontje.
Hierop heb ik geantwoord of hij wat specifieker wilde zijn over wat jullie/management hem hadden vertelt.
[verweerder] kon de klachten niet benoemen. Ik hem gezegd; alles wat ik tegen jullie/management heb verteld, ik dat met hem besproken heb.
Het is bij [verweerder] duidelijk hoe ik over hem denk.
Ook vertelde hij dat er een voorstel is gedaan, hij kan voor 3 maanden in [vestigingsplaats 4] beginnen.
Hierop wilde hij niet ingaan en vertelde met het proces verder te willen gaan.
Hij benadrukte dat er een kans bestaat dat ik nog verhoord ga worden.”
3.14
Bij e-mail van 30 november 2015 heeft [F.] (verder: [F.] ), beleidsadviseur Arbeidszaken en Arbeidsrecht, namens Dela de gemachtigde van [verweerder] geïnformeerd dat bij gebreke van medewerking van [verweerder] aan een vaststellingsovereenkomst een verbetertraject zal worden gestart, echter niet binnen het team in [vestigingsplaats 1]
“nu daar een groot, en breed gedragen, gevoel van onveiligheid bestaat,”maar in [vestigingsplaats 4] .
“nu daar een groot, en breed gedragen, gevoel van onveiligheid bestaat,”maar in [vestigingsplaats 4] .
In dezelfde e-mail heeft [F.] namens Dela aan [verweerder] vanwege het telefoongesprek met [E.] een officiële waarschuwing gegeven en is [verweerder] opgeroepen om zijn werkzaamheden in [vestigingsplaats 4] te hervatten.
3.15
Op 3 december 2015 en op 4 december 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] aan Dela bericht dat [verweerder] zich nog steeds beschikbaar houdt en bereid is om zijn werk te verrichten, maar dat hij vanwege de bevooroordeeldheid van [A.] niet kan instemmen met de voorwaarde dat [A.] als zijn beoordelaar optreedt in het verbetertraject en het verbetertraject om die reden onder een andere beoordelaar dient plaats te vinden.
3.16
Dela heeft op 4 december 2015 geantwoord dat zij concludeert dat [verweerder] weigert zijn werkzaamheden te hervatten en dat zij om die reden vanaf 8 december 2015 het salaris zal opschorten en een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen indien [verweerder] niet alsnog tot werkhervatting in [vestigingsplaats 4] overgaat.
3.17
Op 7 december 2015 heeft een medewerker van de locatie [vestigingsplaats 4] [verweerder] gebeld. [verweerder] heeft zijn werkzaamheden niet in [vestigingsplaats 4] hervat.
3.18
In een schriftelijke verklaring van [C.] van 1 februari 2016 is het volgende vermeld:
“Op 22 oktober 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden met [verweerder] , medewerker uitvaartcentrum in [vestigingsplaats 1] . Het gesprek werd gevoerd door [A.] , interim manager uitvaartcentrum [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] .
Aanleiding van dit gesprek was een agressieve reactie van [verweerder] tijdens het teamoverleg naar aanleiding van het bespreken van de verdeling van de uren. Na dit overleg kwamen er verschillende signalen van collega medewerkers over de houding en gedrag van [verweerder] en de invloed die dat heeft op de samenwerking en de sfeer. Hierdoor is er een gevoel van onveiligheid ontstaan bij een aantal medewerkers in de samenwerking met [verweerder] . [verweerder] heeft mij verzocht om als onafhankelijke partij bij dit gesprek aanwezig te zijn.
Tijdens het gesprek heeft [verweerder] geen enkele vorm van zelfreflectie laten zien. Het enige dat hij aangaf was dat hij het totaal niet herkent dat hij niet goed samenwerkt en niet begrijpt dat collega’s zich bij hem niet veilig voelen. Ook gaf hij aan dat hij dit van de collega’s zelf wilde horen.
[A.] heeft het gesprek stopgezet en een vervolggesprek afgesproken op 25 oktober.
Ook bij dit gesprek ben ik aanwezig geweest (dit keer op verzoek van [A.] ).
In dit gesprek heeft [A.] aangegeven, dat het op deze wijze niet mogelijk is om een verbetertraject in te gaan, omdat [verweerder] de situatie niet herkent en in het gesprek van
22 oktober niet bereid was om naar zijn eigen houding en gedrag te kijken. (…)
[A.] geeft aan dat we tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over willen gaan en biedt [verweerder] een concept vaststellingsovereenkomst aan.
Op 27 november vindt er opnieuw een gesprek plaats met [verweerder] in aanwezigheid van zijn raadsvrouw. Ook bij dit gesprek was ik aanwezig.
[verweerder] heeft aangegeven, dat hiij niet bereid is om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dit gesprek licht [A.] nogmaals de problematiek toe, aan de hand van de voor de functie benodigde competenties en de kernwaarden van DELA (de BIO-waarden). (…) [verweerder] krijgt de gelegenheid om de genoemde verbetering te laten zien op een andere locatie van DELA, te weten uitvaartcentrum [vestigingsplaats 4] . Ook in dit gesprek geeft [verweerder] wederom aan dat hij de situatie niet herkent en er zelfs om moet lachen.”
3.19
In een aanvullende schriftelijke verklaring van [C.] van 25 mei 2016 is het volgende vermeld:
“In aanvulling op mijn verklaring d.d. 1 februari 2016 bevestig ik dat in het gesprek van
22 oktober zeker is gesproken over het komen tot verbeterafspraken.
In de inleiding van het gesprek is door [A.] aangegeven, dat het doel van dit gesprek is om te bespreken wat verwacht wordt van [verweerder] aan veranderingen in zijn houding en gedrag en hoe [A.] er de komende maanden op gaat toezien dat er een duidelijke verandering gaat plaatsvinden in de samenwerking met zijn collega’s. (…)”
3.2
In een op 7 maart 2016 door hen ondertekend stuk hebben vier medewerksters van de locatie [vestigingsplaats 1] , kort gezegd, verklaard dat sinds het vertrek van [verweerder] de onderlinge samenwerking flink is verbeterd, dat het gevoel van onderlinge strijd is verdwenen en dat er rust is binnen het team, dat in de tijd dat [verweerder] op de locatie [vestigingsplaats 1] werkzaam was er tweespalt was binnen het team, dat zij [verweerder] nauwelijks feedback durfden te geven en dat zij grote bezwaren hebben tegen een eventuele terugkeer van [verweerder] naar de locatie [vestigingsplaats 1] . Daarna heeft ieder van hen deze gezamenlijke verklaring in een eigen schriftelijke verklaring bevestigd.
3.21
Bij brief van 9 maart 2016 heeft de advocaat van Dela het volgende bericht aan de gemachtigde van [verweerder] :
“In reactie op uw brief de dato 4 maart jongstleden bericht ik u als volgt.
Ik begrijp uit uw brief dat uw cliënt opteert voor een terugkeer op de werkvloer binnen het team in [vestigingsplaats 1] alsmede tot nabetaling van achterstallig loon over de periode dat uw cliënt heeft geweigerd het verbetertraject in [vestigingsplaats 4] aan te vangen. U baseert uw verzoeken op de beschikking van de kantonrechter.
De kantonrechter heeft haar oordeel gevormd in het kader van een gevraagde ontbinding. Daarbij heeft de kantonrechter zich ook uitgelaten over het verbetertraject in [vestigingsplaats 4] . In de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 stelt de kantonrechter dat het onder de aldaar genoemde gang van zaken te billijken valt dat uw cliënt niet zonder meer in [vestigingsplaats 4] onder [A.] een verbetertraject wilde ingaan. Onder de aldaar genoemde gang van zaken wordt verstaan de gang van zaken in oktober 2015 over het voorstel tot beëindiging van het dienstverband en het latere plan van aanpak voor een verbetertraject. Onder deze omstandigheden had uw cliënt nietzonder meerop het verbetertraject onder [A.] in [vestigingsplaats 4] hoeven in te gaan.
Met het bovenstaande en gelet op de bewoordingen “zonder meer” is niet gezegd dat het voorstel om een verbetertraject in [vestigingsplaats 4] in te gaan, beslist niet van uw cliënt verwacht mag worden. De kantonrechter laat in dat kader namelijk meewegen dat ‘Van het door Dela gestelde “groot en breed gedragen gevoel van onveiligheid” is niet gebleken.’
Onder al deze omstandigheden stelt de kantonrechter dat een verbetertraject in [vestigingsplaats 1] had kunnen worden ingezet en had cliënte dat als goed werkgever ook behoren te doen.
Hoezeer cliënte het niet eens is met de redenatie van de kantonrechter, blijkt daaruit ook dat een verbetertraject in [vestigingsplaats 4] niet zonder meer onredelijk is, te meer als blijkt van een groot en breed gedragen gevoel van onveiligheid.
Dat laatste is wel degelijk het geval zoals in de procedure ook is gesteld maar -in het belang van de rust binnen het team- in het verzoekschrift niet verder met verklaringen is onderbouwd.
Nu verdere bewijsvoering kennelijk noodzakelijk is, heeft cliënte het team in [vestigingsplaats 1] op de hoogte gebracht van de beschikking van de kantonrechter en het team in alle openheid en eerlijkheid gevraagd zich uit te spreken over een terugkeer van uw cliënt binnen het team [vestigingsplaats 1] . Het team heeft unaniem aangegeven dat zij ernstige bezwaren heeft tegen een terugkeer van uw cliënt in het team. (…) Het team verklaart letterlijk dat ‘Sinds het vertrek van [verweerder] is de onderlinge samenwerking flink verbeterd, is het gevoel van onderlinge strijd verdwenen en is er rust binnen het team.’
Onder deze omstandigheden kan van cliënte als goed werkgever niet verwacht worden uw cliënt toe te laten op de werkvloer in [vestigingsplaats 1] . Wel is cliënte bereid uw cliënt alsnog in staat te stellen het verbetertraject te starten in [vestigingsplaats 4] . Dit is en blijft een redelijk voorstel waar uw cliënt positief op dient te reageren. Zolang uw cliënt dat niet doet, zal overigens de loondoorbetaling niet worden hervat. Over de periode dat uw cliënt niet heeft gewerkt doordat hij weigert het verbetertraject in [vestigingsplaats 4] te accepteren, zal cliënte geen loon voldoen (…)
Kortom; cliënte zal niet aan uw verzoeken voldoen, maar is wel bereid om over de nadere voorwaarden van een hervatting op de locatie [vestigingsplaats 4] te spreken. Zoals ook ter zitting toegelicht, zal (sinds de personele wijzigingen per januari 2016) het verbetertraject in [vestigingsplaats 4] niet onder leiding van [A.] staan maar onder leiding van [D.] .
Volledigheidshalve wijs ik u erop dat alternatieve locaties in de nabijheid van [vestigingsplaats 1] niet tot de mogelijkheden behoren. De locaties [vestigingsplaats 7] en [vestigingsplaats 2] maken momenteel een reorganisatie door waardoor het niet mogelijk is om uw cliënt aldaar de gewenste en noodzakelijke begeleiding te bieden in het kader van een verbetertraject.
Ik verneem graag of uw cliënt bereid is tot hervatting van het verbetertraject in [vestigingsplaats 4] en aldaar hierover met [D.] in gesprek zal gaan.
(…)”
3.22
Bij e-mailbericht van 11 maart 2016 heeft [F.] het volgende bericht aan de gemachtigde van [verweerder] :
“(…) In reactie op de uitspraak van de Kantonrechter heeft het team in [vestigingsplaats 1] verklaard dat zijn terugkeer aldaar niet wenselijk is, om redenen zoals in de schriftelijke verklaring vastgelegd.
De collega die het meest persoonlijk contact met hem had heeft hem daarover nog gebeld, waarop uw cliënt wederom ‘uit zijn dak’ is gegaan. Daarbij heeft hij onder andere bedreigingen geuit zoals “jullie komen allemaal tussen 6 planken”. De medewerkster heeft daarop geëmotioneerd haar werkgever geïnformeerd. Wij hebben, zeker gegeven het contact dat zij voorheen met hem had, geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de ernst hiervan.
(…)”
3.23
Bij brief van 16 maart 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] als volgt gereageerd:
“(…) Door de huidige opstelling en beweringen bevestigt uw cliënte in de optiek van de heer [verweerder] het oordeel van de kantonrechter dat zij mede verantwoordelijk is voor de ontstane situatie en wederom niet bijdraagt aan een oplossing. De oplossing kan naar het oordeel van de heer [verweerder] gevonden worden in de vorm van een mediationtraject met de heer [verweerder] en de medewerkers van team [vestigingsplaats 1] . Op deze wijze kan er – zonder inmenging en bemoeienis van uw cliënte – worden gewerkt naar verbetering van de onderlinge verhoudingen.
De heer [verweerder] is bereid om in de tussentijd met een verbetertraject aan te vangen in [vestigingsplaats 4] , mits dit onder begeleiding van een externe coach en niet onder zeggenschap van de heer [A.] plaatsvindt. De heer [verweerder] benadrukt daarbij dat het altijd de bedoeling is geweest dat hij na dit traject weer zou terugkeren naar [vestigingsplaats 1] . Uw cliënte is na afloop van dit individuele verbetertraject en het mediationtraject dan ook nog steeds gehouden om een concreet, teambreed verbetertraject met specifieke begeleiding in [vestigingsplaats 1] in te gaan.
Ten aanzien van de weigering van uw cliënte om het loon vanaf 8 december 2015 aan de heer [verweerder] te voldoen merkt hij op dat door de kantonrechter is bepaald dat het te billijken valt dat hij het verbetertraject niet in [vestigingsplaats 4] onder de heer [A.] wilde ondergaan. Nu uw cliënte aan dit laatste heeft vastgehouden en geweigerd heeft een alternatief te bieden meent de heer [verweerder] dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW zodat uw cliënte gehouden is om het loon vanaf 8 december 2015 aan hem te voldoen. Wanneer uw cliënte volhardt in haar weigering dan zal er dan ook zonder verdere aankondiging een procedure gestart worden. (…)”
3.24
Op 16 maart 2016 heeft Dela de loondoorbetaling hervat.
3.25
Bij tussen de partijen gewezen vonnis in kort geding van 8 juni 2016 heeft de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort ) de vordering van [verweerder] tot, onder meer, betaling van het loon over de periode van 8 december 2015 tot 16 maart 2016 afgewezen.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Dela heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , subsidiair op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid en meer subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie, kosten rechtens.
4.2
[verweerder] heeft verweer gevoerd en op zijn beurt de kantonrechter verzocht primair het verzoek van Dela op alle afzonderlijke gronden af te wijzen en subsidiair om hem - ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst - een transitievergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:673 BW, met veroordeling van Dela in de proceskosten.
4.3
De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, met veroordeling van Dela in de proceskosten.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Met betrekking tot het bezwaar van Dela tegen de vermeerdering van het verzoek van [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling overweegt het hof het volgende.
5.2
Een vermeerdering van het verzoek dient in beginsel bij beroepschrift of verweerschrift in hoger beroep te geschieden. Bovendien moet een vermeerdering van het verzoek op grond van het bepaalde in de artikelen 283 in verbinding met 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) in beginsel schriftelijk geschieden.
Onder omstandigheden kan op deze in beginsel strakke regels een uitzondering worden aanvaard indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een vermeerdering van het verzoek kan plaatsvinden, bijvoorbeeld wanneer sprake is van na het tijdstip van het verzoekschrift of verweerschrift in hoger beroep voorgevallen feiten of omstandigheden en de vermeerdering van het verzoek ertoe strekt te voorkomen dat een nieuwe procedure moet worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van inmiddels achterhaalde gegevens te laten beslissen. Daarvan is in dit geval onvoldoende gebleken. Het hof laat de vermeerdering van verzoek dan ook buiten beschouwing.
5.3
Dela heeft in hoger beroep aan haar verzoek tot ontbinding dezelfde gronden ten grondslag gelegd als in eerste aanleg. Met betrekking tot die gronden overweegt het hof als volgt.
5.4
Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder e BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d is ontbinding door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder g BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren en herplaatsing zoals hiervoor bedoeld niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
5.5
De in artikel 7:669 lid 1 BW vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e, d en g BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV.
5.6
Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Dela aan de
e-grond ten grondslag gelegde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] . Volgens Dela zijn, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, de spanningen in het team in [vestigingsplaats 1] , de moeizame samenwerking en het algehele gevoel van onveiligheid uitsluitend het gevolg van het handelen van [verweerder] en niet toe te rekenen aan een moeizaam groepsproces. Dela verwijst daartoe naar de hiervoor in rechtsoverweging 3.20 genoemde verklaring van vier medewerksters van Dela van 7 maart 2016, die nadien door ieder van hen is bevestigd, en naar het in rechtsoverweging 3.22 genoemde e-mailbericht van 11 maart 2016 van [F.] aan de gemachtigde van [verweerder] , waarin wordt verwezen naar door [verweerder] tegenover één van de vier medewerksters geuite bedreigingen.
5.7
Anders dan [verweerder] gaat het hof ervan uit dat de hiervoor genoemde verklaring van
7 maart 2016 een weergave is van de gevoelens en de ervaringen van de vier teamleden over de rol van [verweerder] binnen het team en het functioneren daarvan. Daaraan doen de door [verweerder] overgelegde whatsapp berichtjes naar het oordeel van het hof niet af. Wel aannemelijk is - ook gezien de inhoud van die berichtjes - dat er spanningen waren in het team. Daarmee is echter nog niet voldoende aannemelijk dat die spanningen uitsluitend het gevolg waren van het handelen van [verweerder] , zoals Dela heeft gesteld. Met het hiervoor genoemde e-mailbericht van [F.] aan de gemachtigde van [verweerder] houdt het hof geen rekening, omdat de door Dela gestelde uitlatingen van [verweerder] pas na de verklaring van de vier medewerksters omtrent de spanningen in het team zijn gedaan. Overigens heeft [verweerder] gemotiveerd bestreden dat hij bedreigingen heeft geuit tijdens het telefoongesprek. Hij zou slechts zijn ongenoegen hebben geuit over de inhoud van de schriftelijke verklaring van 7 maart 2016.
5.8
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Dela onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , laat staan van zodanig verwijtbaar handelen dat van Dela in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Grief I leidt dus niet tot het oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen.
5.9
Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Dela aan de
d-grond ten grondslag gelegde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat voldaan is aan de eisen die in artikel 7:669 lid 3 onder d BW zijn gesteld.
5.1
Zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, heeft Dela ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van ongeschiktheid van [verweerder] voor het verrichten van de bedongen arbeid dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van verwijtbaar handelen.
5.11
Anders dan Dela is het hof van oordeel dat niet voldoende is komen vast te staan dat sprake is van ongeschiktheid van [verweerder] voor het verrichten van de bedongen arbeid. Tussen de partijen staat vast dat het functioneren van [verweerder] in 2014 als goed is beoordeeld. Dat tijdens het functioneringsgesprek in juni 2015 sprake is geweest van punten van kritiek op het functioneren van [verweerder] is gesteld noch gebleken. Integendeel, [verweerder] heeft onbestreden betoogd dat hij toen een beoordeling niveau 4 (van mogelijk 5) heeft gekregen. Concrete punten van kritiek op het functioneren van [verweerder] betreffen zijn e-mail van 26 september 2015, de woedeuitbarsting tijdens de werkbespreking van 28 september 2015, alsmede het gebrek aan inzicht in zijn eigen functioneren binnen het team waarvan [verweerder] volgens [A.] en [C.] heeft blijk gegeven tijdens de gesprekken van 22 en 26 oktober 2016. Daarmee is, mede gelet op het functioneren van [verweerder] in de periode tot september 2015, en in ieder geval tot juni 2015, onvoldoende komen vast te staan dat [verweerder] ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid.
Grief II kan dus ook niet tot het oordeel leiden dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen.
5.12
Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden.
5.13
Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat terugkeer van [verweerder] in het team in [vestigingsplaats 1] in redelijkheid niet kan worden gevergd van Dela. Daaruit volgt echter nog niet dat de arbeidsovereenkomst ook moet worden ontbonden. Onderzocht dient immers te worden of herplaatsing van [verweerder] in één van de andere vestigingen van Dela mogelijk is en in de rede ligt. Dela heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat herplaatsing van [verweerder] in [vestigingsplaats 2] niet mogelijk is omdat deze vestiging is gefuseerd met de vestiging in [vestigingsplaats 1] en de werknemers van deze vestigingen inmiddels één team vormen. Dat herplaatsing in [vestigingsplaats 3] ook niet mogelijk is in verband met niet-uitwisselbare functies - in [vestigingsplaats 3] gaat het om een crematorium en aan een medewerker crematorium worden andere functie-eisen gesteld dan aan een medewerker uitvaartcentrum - heeft Dela eveneens voldoende aannemelijk gemaakt. Niet is gebleken dat herscholing daarvoor mogelijk is binnen de herplaatsingstermijn. Nu [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zich (uiteindelijk) bereid heeft verklaard in [vestigingsplaats 4] onder leiding van [D.] , die manager van die vestiging is, een verbetertraject in te gaan zonder voorwaarden vooraf van zijn zijde, is herplaatsing in [vestigingsplaats 4] mogelijk en ligt dit ook in de rede. Grief III faalt dus.
5.14
Nu de grieven I tot en met III falen, kunnen ook grief IV, die is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter, en grief V, die is gericht tegen de veroordeling van Dela in de proceskosten, niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.
5.15
Het bewijsaanbod van Dela wordt gepasseerd, nu zij weliswaar bewijs, al dan niet door het horen van getuigen heeft aangeboden, maar onvoldoende heeft geconcretiseerd op welke punten dat aanbod betrekking heeft. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen, zij het onder verbetering van gronden nu herplaatsing in [vestigingsplaats 4] is aangewezen.
5.16
Het hof ziet aanleiding de proceskosten in hoger beroep tussen de partijen te compenseren op de wijze als in het dictum bepaald.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt onder verbetering van gronden de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort ) van 2 maart 2016 onder verbetering van gronden;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.