ECLI:NL:GHARL:2016:6029

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003728-12

Uitspraak d.d.: 15 juni 2016

TEGENSPRAAK

Promis

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 4 september 2012 met parketnummer 16-992045-07 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [1944] ,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 6 mei 2014, 22 april 2015 en 1 juni 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. J.B. Boone, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1:
[stichting] op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de
periode van 1 januari 2001 tot en met 6 mei 2004 te Amersfoort en/of te
Apeldoorn en/of te Heerlen en/of (elders) in Nederland, tezamen en in
vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk
(een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene
Wet inzake Rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting:

- over het eerste kwartaal 2001 (D-13) en/of
- over het tweede kwartaal 2002 (D-15) en/of
- over het eerste kwartaal 2004 (D-21A),

onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben [stichting]
[stichting] en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op de/het ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting geen verschuldigde omzetbelasting opgegeven/ingevuld en/of doen opgeven/invullen, terwijl in werkelijkheid (uit belaste huur) omzetbelasting verschuldigd was, terwijl dat feit ertoe strekte
dat te weinig belasting werd geheven,
tot welk(e) vorenomschreven feit(en) hij, verdachte, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of
aan welk(e) vorenomschreven verboden gedraging(en) hij, verdachte, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven;

2:
[stichting] op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de
periode van 20 maart 2006 tot en met 31 mei 2006 althans in het jaar 2006 te Amersfoort en/of te Apeldoorn en/of te Heerlen en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) al dan
niet opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot
het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, deze opzettelijk niet voor dit doel beschikbaar heeft gesteld, terwijl dat/de feit(en) ertoe strekte(n) dat te
weinig belasting werd geheven en/of zou kunnen worden geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven, dan
wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat de door verdachte bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.

Daarbij overweegt het hof het volgende.

Uit het dossier blijkt dat op 1 mei 1993 een beschikking ex artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten vijfde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingdienst is afgegeven met betrekking tot het pand [naam pand] te Duiven. Afschrift van die beschikking is verstuurd naar de verhuurder, [stichting] en de huurder, [huurder] . Zowel verhuurder als huurder wisten derhalve dat over de huur omzetbelasting moest worden betaald (en vervolgens dan ook afgedragen aan de belastingdienst). Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 september 2012 verklaard dat niet hij maar de [stichting] de verhuurder was van het pand te Duiven. Uit het dossier is niet gebleken dat het huurcontract van [stichting] is overgedragen aan een andere partij. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, ondertekend op 5 maart 2007 blijkt dat verdachte bestuurder is van de [stichting] . In het verhoor van verdachte door de FIOD op 15 november 2006 heeft verdachte verklaard dat er bij [stichting] twee bestuurders zijn, maar dat de zaken aan hem zijn overgelaten. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij de aangiften heeft ingevuld, dat zijn handtekening eronder staat en dat hij ze daarna op de bus heeft gedaan. Nu over de huur BTW is berekend volgt hieruit dat de omzetbelasting had moeten worden aangegeven op de aangiften.

Daderschap rechtspersoon

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

De onjuiste aangiften voor de omzetbelasting van de [stichting] zijn door verdachte als bestuurder van de stichting opgemaakt en verzonden. De stichting heeft als doel de exploitatie van onroerend goed. De ten laste gelegde gedragingen hebben derhalve alle plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en zijn de rechtspersoon dienstig geweest terwijl de rechtspersoon er over vermocht te beschikken of deze gedragingen al dan niet plaatsvonden.

Op grond van de hierboven beschreven gang van zaken met betrekking tot het doen van de aangiften en de bij verdachte als bestuurder aanwezige kennis wordt vastgesteld dat bij de rechtspersoon het vereiste opzet en het oogmerk aanwezig was.

Verdachte heeft als bestuurder van de stichting feitelijke leiding gegeven aan het niet opgeven van de verschuldigde omzetbelasting.

Het door verdachte en de verdediging geschetste scenario als zou niet de [stichting] de verhuurder zijn en de huurpenningen zou hebben ontvangen wordt als volstrekt ongeloofwaardig ter zijde geschoven.

Ook het tweede feit acht het hof bewezen. Weliswaar heeft de verdediging betoogd, dat verdachte zich hieraan niet zou hebben schuldig gemaakt (de fiscus zou over de gevraagde stukken en gegevens al de beschikking hebben), maar verdachte heeft het feit destijds in zijn verhoor door de fiscus wel toegegeven, en het hof houdt verdachte aan die verklaring. Bovendien acht het hof niet aannemelijk, dat de belastingdienst over alle vereiste gegevens beschikte.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1:
[stichting] op
een of meerderetijdstip
(pen
)in
of omstreeksde
periode van 1 januari 2001 tot en met 6 mei 2004 te Amersfoort
en/of teApeldoorn en/of te Heerlen en/of (elders) in Nederland,tezamen en invereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens
)opzettelijk
(een)bij de belastingwet voorziene aangifte
(n
), als bedoeld in de Algemene
Wet inzake Rijksbelastingen, te weten
(een)aangifte
(n
)voor de omzetbelasting:

- over het eerste kwartaal 2001 (D-13) en
/of- over het tweede kwartaal 2002 (D-15) en
/of- over het eerste kwartaal 2004 (D-21A),

onjuist en
/ofonvolledig heeft gedaan, immers heeft
/hebben[stichting]
[stichting]
en/of haar mededader(s) (telkens
)opzettelijk op de
/hetingeleverde aangiftebiljet
(ten
)omzetbelasting geen verschuldigde omzetbelasting opgegeven/ingevuld
en/of doen opgeven/invullen, terwijl in werkelijkheid
(uit belaste huur
)omzetbelasting verschuldigd was, terwijl dat feit ertoe strekte
dat te weinig belasting werd geheven,
tot welk(e) vorenomschreven feit(en) hij, verdachte, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven en/ofaan welk
(e
)vorenomschreven verboden gedraging
(en
)hij, verdachte,
(telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,feitelijke leiding heeft gegeven;

2:
[stichting] op
een of meerderetijdstip
(pen
)in of omstreeks de
periode van 20 maart 2006 tot en met 31 mei 2006
althans in het jaar 2006te Amersfoort
en/of te Apeldoorn en/of te Heerlen en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens
) al dannietopzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot
het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, deze opzettelijk niet voor dit doel beschikbaar heeft gesteld, terwijl dat
/defeit
(en)ertoe strekte
(n)dat te
weinig belasting
werd geheven en/ofzou kunnen worden geheven,
tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven, danwelaan welke bovenomschreven verboden gedraging
(en)verdachte,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk niet beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim drie jaren schuldig gemaakt aan het feitelijke leiding geven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting door de [stichting] . Al die jaren is een nihilaangifte ingediend, terwijl uit het dossier blijkt dat de [stichting] gedurende deze jaren wel degelijk belaste huurinkomsten ontving. [stichting] bracht bij de huurder de omzetbelasting in rekening en kreeg deze ook betaald, maar heeft deze gelden vervolgens niet aan de Belastingdienst afgedragen. Deze gelden zijn gestort op een bankrekening ten name van verdachte. De Belastingdienst dient erop te kunnen vertrouwen dat de aangifte duidelijk, volledig en zonder voorbehoud geschiedt. Verdachte heeft het in hem als ondernemer gestelde vertrouwen op grove wijze misbruikt en van dit stelsel op een grove wijze geprofiteerd. Voorts wordt het handelen van verdachte in de maatschappij als zeer verwerpelijk ervaren. Verdachte heeft door zijn handelen willens en wetens de Belastingdienst en dus de Staat benadeeld. Daarbij komt dat verdachte de administratie niet aan de Belastingdienst heeft overgelegd en hij geen inzicht in de financiële huishouding heeft gegeven. Verdachte heeft zowel ter terechtzitting van de rechtbank als bij het hof volstrekt geen blijk ervan gegeven dat hij zich bewust is van het kwalijke van zijn handelen. Bovendien heeft hij geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor zijn handelen. Verdachte heeft de Nederlandse Staat voor een bedrag van ongeveer
€ 100.000,-- benadeeld.

Bij de bepaling van de aan verdachte op te leggen straf heeft het hof rekening gehouden met de straffen die in soortgelijke gevallen door het hof worden opgelegd. Het hof verwijst in dit kader ook naar de rechterlijke oriëntatiepunten van straftoemeting, waaruit blijkt dat bij een fraudebedrag van € 70.000,-,- tot € 125.000,- in beginsel reeds een gevangenisstraf tussen de vijf (5) en negen (9) maanden passend en geboden is.

De redelijke termijn is aangevangen met het verhoor van verdachte door de FIOD op 15 november 2006. De eerste zitting bij de rechtbank heeft op 19 oktober 2009 plaatsgevonden. Het onderzoek ter terechtzitting is op verzoek van de raadsman geschorst. Vervolgens is de zaak op 23 maart 2010 ter terechtzitting behandeld. Het onderzoek ter terechtzitting is toen voor het op verzoek van de verdediging horen van een getuige geschorst voor onbepaalde tijd. Daarop is de zaak ter terechtzitting van 29 mei 2012 aangebracht. Het onderzoek ter terechtzitting is aangehouden omdat de raadsman naar zijn zeggen niet over een aanvullend proces-verbaal beschikte. De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft op 4 september 2012 plaatsgevonden in aanwezigheid van de verdachte en de raadsman. Op dezelfde datum heeft de politierechter mondeling vonnis gewezen. Het hof constateert dat de redelijke termijn fors is overschreden en wel met ongeveer vier jaren.

De raadsman heeft namens verdachte op 7 september 2012 tegen het vonnis van de politierechter hoger beroep ingesteld. De zaak is op 4 november 2013 voor de eerste keer ter zitting van het hof aangebracht. Op verzoek van de raadsman is het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaald tijd geschorst. Vervolgens is de zaak op 6 mei 2014 opnieuw ter zitting van het hof aangebracht. De raadsman heeft bij gelegenheid van zijn pleidooi medegedeeld dat hij niet in het bezit was van de aantekening mondeling vonnis van de zitting van de politierechter van 4 september 2012 en om aanhouding van de zaak gevraagd.

Het hof heeft toen de zaak onderbroken om de raadsman in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de aantekening mondeling vonnis. De raadsman heeft daarop het hof gewraakt, omdat het hof niet bereid was de zaak aan te houden voor onbepaalde tijd. Na de uitspraak van de wrakingskamer (op dezelfde dag), waarbij het wrakingsverzoek is afgewezen, heeft de raadsman de verdediging neergelegd. Verdachte heeft daarop om schorsing van het onderzoek gevraagd omdat hij bijgestaan wilde worden door een advocaat. Daarop heeft het hof het onderzoek geschorst voor onbepaalde tijd.

Nadat dezelfde raadsman de verdediging weer op zich had genomen, is de zaak op de zitting van het hof van 22 april 2015 aangebracht. Op die zitting heeft de verdediging twee van de drie raadsheren gewraakt en tijdens de behandeling door de wrakingskamer ook die wrakingskamer gewraakt. Na uitspraak van de wrakingskamer is de zaak op de zitting van het hof van 1 juni 2016 aangebracht. Het hof zal in deze zaak op 15 juni 2016 uitspraak doen. Het hof is van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn in tweede aanleg komt door de proceshouding van verdachte en zijn raadsman. Het hof constateert dat de behandeling bij het hof echter lang heeft geduurd, zodat van enige overschrijding van de redelijke termijn in tweede aanleg sprake is

Het hof is van oordeel dat op zichzelf de door verdachte gepleegde feiten een straf gelijk aan de eis van de officier van justitie in eerste aanleg zouden rechtvaardigen, te weten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden , maar gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, zoals hierboven aangegeven, zal het hof de straf van de rechtbank handhaven.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. R. de Groot, voorzitter,

mr. J.M.J. Denie en mr. H.J. Biemond, raadsheren,

in tegenwoordigheid van B.J. Berendsen, griffier,

en op 15 juni 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.M.J. Denie en mr. H.J. Biemond zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 15 juni 2016.

Tegenwoordig:

mr. R. de Groot, voorzitter,

mr. drs. I.E.W. Gonzales, advocaat-generaal,

B.J. Berendsen, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.