ECLI:NL:GHARL:2016:5722

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.156.372/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127445 / HA ZA 13-171)

arrest van 12 juli 2016

in de zaak van

[VOF] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak,

hierna:
[VOF],

advocaat: mr. J.C.A. Froon, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.P. van Rossum, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 30 april 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 juli 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens heeft [VOF] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [VOF] strekt ertoe dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat alsnog voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [VOF] geleden schade, nader op te maken bij staat, en wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 81.000,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.De vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.9) van het vonnis van
30 april 2014 de feiten vastgesteld. Tegen het merendeel van de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Met
de grieven 2 en 3komt [VOF] wel op tegen de vaststelling van enkele feiten, die volgens haar niet volledig is. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. In zoverre falen de grieven. Het hof zal, met inachtneming van hetgeen [VOF] in de toelichting op de grieven heeft aangevoerd en rekening houdend met hetgeen verder over de grieven vaststaat, de door de rechtbank vastgestelde feiten aanvullen met andere vaststaande feiten, voor zover dat voor de beoordeling van het geschil van belang is. Het hof gaat al met al uit van de volgende feiten.

3.2

In september 2009 zijn [VOF] en de besloten vennootschap [BV geintimeerde]
(hierna te noemen: [BV geintimeerde] een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Het doel van de samenwerking was het creëren van een netwerk van zelfstandig opererende assurantiepersonen om vervolgens met gebruikmaking van dit netwerk schaalvoordelen te behalen door middel van gezamenlijke inkoop, het uitwisselen van kennis, het reduceren van kosten van de website dan wel het gezamenlijk investeren in marketingactiviteiten.

3.3

[VOF] en [BV geintimeerde] hebben de samenwerking geformaliseerd in een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst. In de “Samenwerkingsovereenkomst deelnemer 1e lijn” (hierna te noemen: samenwerkingsovereenkomst) is onder meer het volgende overeengekomen:

“
Artikel 19 – Einde van de Samenwerkingsovereenkomst

(…)

2. Bij beëindiging van deze Samenwerkingsovereenkomst is de Deelnemer [ [BV geintimeerde] - toevoeging hof] bevoegd zijn portefeuille mee te nemen onder de volgende voorwaarden:

a. Deelnemer (…) betaalt terstond een bedrag ter grootte van 10% van de waarde van de portefeuille aan [VOF] (…)”

3.4

Omstreeks oktober 2010 kon [BV geintimeerde] vanwege financiële problemen haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet meer nakomen jegens [VOF] en heeft zij zich genoodzaakt gezien af te zien van verdere samenwerking met [VOF] . Partijen zijn hierop in overleg getreden omtrent de voorwaarden waaronder partijen de samenwerking zouden beëindigen. [VOF] heeft de in dat verband gemaakte afspraken vastgelegd in een brief van 18 oktober 2010 aan [geïntimeerde] , die door [geïntimeerde] voor akkoord is ondertekend. In deze brief staat onder andere het volgende:

“
- Je voldoet per direct een bedrag van € 5.250,00 aan [VOF] (…) als betaling van een deel van de openstaande vordering betreffende niet gedane afdrachten;- je voldoet per november een openstaand bedrag van € 2.500,00 aan [X] ;- gezien je slechte financiële situatie is, in samenspraak met jou, besloten artikel 19 lid 2a van de samenwerkingsovereenkomst (…) niet per direct te handhaven, aangezien dat anders een direct faillissement oplevert. Er hoeft derhalve niet direct 10% betaald te worden over de positieve waarde van je portefeuille;- afgesproken is (…) dat op het moment van zowel een vrijwillige als een onvrijwillige beëindiging van jouw assurantiebedrijf, de volledige schadeportefeuille als voldoening van vorig punt per direct wordt overgezet naar (…) [VOF] (…)”

3.5

Van 30 mei 2006 tot 24 februari 2012 was [2e BV geintimeerde] (hierna: [2e BV geintimeerde] ) bestuurder en aandeelhouder van [BV geintimeerde] . Bestuurder en aandeelhouder van [2e BV geintimeerde] was in die periode, en is nog steeds, [3e BV geintimeerde] (hierna: [3e BV geintimeerde] ). [geïntimeerde] was in genoemde periode, en is nog steeds, bestuurder en aandeelhouder van [3e BV geintimeerde] . [geïntimeerde] was dan ook van
30 mei 2006 tot 24 februari 2012 middellijk bestuurder van [BV geintimeerde] .

3.6

Van 24 februari tot 7 maart 2012 is de stichting Aandelenbeheer TC Infinity (hierna te noemen: Infinity) in het handelsregister geregistreerd als bestuurder van [BV geintimeerde] . De (middellijk – via de Stichting Kubus bedrijfsmediation en consultancy) bestuurder van Infinity was ten tijde van deze periode de heer [Y] (hierna te noemen: [Y] ).

3.7

Infinity is met ingang van 7 maart 2012 als bestuurder van [BV geintimeerde] opgevolgd door Stichting Notafance Beheer (hierna: Notafance). [geïntimeerde] was met ingang van die datum bestuurder van Notafance.

3.8

Begin maart 2012 heeft Infinity als bestuurder van [BV geintimeerde] (onder andere) de schadeportefeuille zoals genoemd in de beëindigingsovereenkomst verkocht aan
Westerweel Consultants BV voor een bedrag van € 22.500,-.

3.9

[BV geintimeerde] is per 17 april 2012 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [Q] tot curator.

3.1

In zijn eerste faillissementsverslag, d.d. 21 mei 2012, heeft de curator onder meer geschreven:
"
Gefailleerde heeft getracht met de verkoop van activa (waaronder een tweetal schadeportefeuilles en de inventaris) opbrengsten te realiseren om in de broodnodige liquiditeiten te voorzien. De opbrengst van de verkoop was onvoldoende. Verkoop van de gehele inventaris betekende wel dat dat de onderneming feitelijk met ingang van maart 2012 werd gestaakt."

3.11

In een op 30 augustus 2012 door de curator opgemaakt faillissementsverslag is onder andere het volgende opgenomen:

“De bedrijfsinventaris is circa anderhalve maand voorafgaand aan het faillissement gezamenlijk met een tweetal portefeuilles met schadeverzekeringen aan een derde verkocht.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat deze transactie paulianeus was, omdat de (ver)koopprijs lager was dan de waarde van de goederen en de schuldeisers aldus zijn benadeeld. Wegens het paulianeuze karakter heeft de curator een beroep op de vernietigbaarheid van de transactie gedaan. De vernietigbaarheid werd door de derde betwist. Nadien is de curator in onderhandeling getreden en is een regeling met de derde getroffen tot nabetaling van een bedrag van EUR 10.000,- aan de boedel. Dit bedrag is inmiddels door de derde voldaan.De curator heeft aanleiding te veronderstellen dat de oorspronkelijke (ver)koopsom, ad EUR 22.500,-, die door de koper in contanten werd betaald aan de toenmalige bestuurder, Stichting Aandelenbeheer TC Infinity (de heer [Y] ), niet aan de vennootschap (of haar crediteuren) ten goede is gekomen. De curator doet hier onderzoek naar (…)”

3.12

Bij brief van 7 november 2012 heeft de advocaat van [VOF] onder andere het volgende geschreven aan [geïntimeerde] :

“
Vanwege negatieve ontwikkelingen in uw B.V. is er (…) een overeenkomst tot beëindiging van die samenwerkingsovereenkomst (…) overeengekomen. (…) Het gaat in deze om de verplichting dat, op het moment van zowel een vrijwillige als een onvrijwillige beëindiging van uw assurantiebedrijf, de volledige schadeportefeuille onmiddellijk wordt overgezet naar (…) [VOF] (…). Uw besloten vennootschap is inmiddels failliet, en de curator alsook mijn cliënte, hebben moeten constateren dat u al voor het faillissement uw schadeportefeuille aan derden hebt overgedragen. U hebt daarvoor geen toestemming gekregen van cliënte, zodat u in privé aansprakelijk bent voor de onrechtmatige gedraging. U bent in privé aansprakelijk vanwege uw persoonlijke actie op dit punt, terwijl de verplichting er overduidelijk was.“

4.De procedure in eerste aanleg

4.1

[VOF] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 81.000,-, met rente en kosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat de assurantieportefeuille, die aan [VOF] toekwam, aan een derde is geleverd, waardoor [BV geintimeerde] - naar [geïntimeerde] wist - haar verplichtingen jegens [VOF] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor optredende schade.

4.2

[geïntimeerde] heeft, nadat hem was toegestaan [Y] en Infinity in vrijwaring op te roepen, in de hoofdzaak verweer gevoerd. Hij heeft bestreden onrechtmatig te hebben gehandeld en in dat verband onder meer aangevoerd dat hij niet betrokken is geweest bij de vervreemding van de portefeuille. Dat is gebeurd in de periode dat hij geen bestuurder was van [BV geintimeerde] . Ook heeft hij betoogd dat [VOF] geen schade heeft geleden.

4.3

De rechtbank heeft de vordering van [VOF] in de hoofdzaak afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] ten tijde van de vervreemding van de portefeuille geen bestuurder van [geïntimeerde] was. De stelling van [VOF] dat sprake was van een constructie om privéaansprakelijkheid van [geïntimeerde] te ontkomen, achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

5.De bespreking van de (overige) grieven

5.1

Met
de grieven 1 en 4komt [VOF] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [VOF] (als onvoldoende onderbouwd) dient te worden afgewezen. Volgens [VOF] heeft [geïntimeerde] wel degelijk onrechtmatig jegens haar gehandeld, omdat hij - kort gezegd - betrokken was bij en/of bekend met de verkoop van de portefeuille en heeft zij dat voldoende onderbouwd. In de toelichting op de beide grieven heeft [VOF] haar betoog uitvoerig onderbouwd, onder verwijzing naar tal van stukken.

5.2

Indien de grieven zouden slagen, en het hof [VOF] volgt in haar betoog dat [geïntimeerde] wel betrokken was bij de vervreemding van de portefeuille en daardoor onzorgvuldig jegens [VOF] heeft gehandeld, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de door de rechtbank verworpen of onbesproken gelaten, en in appel niet prijsgegeven, verweren van [geïntimeerde] dienen te behandelen. Het hof ziet reden dat eerst te doen. Indien een van deze verweren aan toewijzing van de vordering in de weg staat, kan de bespreking van de grieven achterwege blijven, omdat deze niet tot het beoogde doel - vernietiging van het vonnis en toewijzing van de vordering van [VOF] - leiden.

5.3

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook betoogd dat [VOF] geen schade heeft geleden door het hem verweten handelen. Hij heeft erop gewezen dat [VOF] geen zekerheidsrechten had bedongen op de portefeuille, maar een concurrente vordering had op overdracht van de vordering. [BV geintimeerde] zou de portefeuille zo kort voor het faillissement niet aan [VOF] hebben mogen overdragen. Dat zou paulianeus zijn geweest, aldus [geïntimeerde] .

5.4

Het verwijt dat [VOF] aan [geïntimeerde] maakt, is dat hij heeft meegewerkt aan vervreemding van de portefeuille aan een derde, terwijl de portefeuille bij het staken van de onderneming van [BV geintimeerde] aan haar had moeten worden overgedragen. Om te kunnen bepalen of [VOF] door deze handelwijze schade heeft geleden, dient de situatie die nu is ontstaan te worden vergeleken met de situatie die zou zijn ontstaan indien de aan [geïntimeerde] verweten handelwijze niet zou hebben plaatsgevonden. In die, fictieve, situatie zou de portefeuille begin maart 2012 niet zijn vervreemd aan een derde, maar nog eigendom zijn gebleven van [BV geintimeerde] . [VOF] zou alleen rechthebbende op de portefeuille zijn geworden indien [BV geintimeerde] de portefeuille nog voor haar faillissement aan [VOF] zou hebben overgedragen (1) en deze transactie niet (met succes) door de curator zou zijn aangetast (2). Het hof overweegt ten aanzien van deze voorwaarden allereerst dat nu [VOF] geen zekerheidsrecht op de portefeuille had bedongen, deze indien de portefeuille bij het faillissement van [BV geintimeerde] nog niet zou zijn overgedragen, in de boedel zou zijn gevallen.
Het hof overweegt vervolgens dat ervan dient te worden uitgegaan dat indien [BV geintimeerde] de portefeuille aan [VOF] zou hebben overgedragen, zij kort daarna failliet zou zijn gegaan, zoals in de werkelijke situatie, na de vervreemding van de portefeuille aan een derde ook is gebeurd. Het vervreemden van de portefeuille zou ertoe hebben geleid dat [BV geintimeerde] , die al in zwaar weer verkeerde, een groot deel van haar inkomsten zou verliezen, zoals in de werkelijke situatie, na de vervreemding aan een derde, ook is gebeurd. [VOF] heeft er zelf op gewezen dat [BV geintimeerde] begin maart 2012 met het vervreemden van de portefeuille en de verkoop van de inventaris in feite haar activiteiten had gestaakt.

5.5

[VOF] heeft weliswaar gesteld dat zij schade heeft geleden doordat de portefeuille niet aan haar maar aan een derde is overgedragen, maar zij heeft die stelling verder niet onderbouwd. Zij heeft niet uitdrukkelijk gesteld, en uit haar stellingen valt ook niet af te leiden, dat aan de hiervoor vermelde voorwaarden is voldaan, de verkoop van de portefeuille begin maart 2012 aan een derde weggedacht. Dat mocht, gezien het door [geïntimeerde] gevoerde verweer en nu niet voor de hand ligt dat aan deze voorwaarden is voldaan, wel van haar verlangd worden. Het spreekt niet voor zich dat [BV geintimeerde] de portefeuille indien deze niet aan een derde was overgedragen tijdig (voor het faillissement) aan [VOF] zou hebben overgedragen. Zij was daartoe, zoals [VOF] aangeeft, pas verplicht bij het beëindigen van haar assurantiebedrijf. Dat [BV geintimeerde] zonder de overdracht van de portefeuille het assurantiebedrijf zou hebben beëindigd, is gesteld noch gebleken. En indien [BV geintimeerde] de portefeuille wel tijdig zou hebben overgedragen, rijst de - niet door [VOF] beantwoorde - vraag of deze transactie geen paulianeus karakter zou hebben gehad. Als de overdracht in dat geval al als een verplichte handeling heeft te gelden - hetgeen slechts het geval is bij een beëindiging van het assurantiebedrijf, omdat [BV geintimeerde] alleen in die situatie gehouden was tot de overdracht -, is allerminst uitgesloten dat de situatie van artikel 47 Fw zich voordoet.

5.6

De slotsom is dan ook dat [VOF] in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer onvoldoende heeft onderbouwd dat zij door het gewraakte handelen van [geïntimeerde] schade heeft geleden. De vorderingen van [VOF] stranden hierop reeds, zodat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [VOF] . De grieven 1 en 4 falen om die reden bij gebrek aan belang.

5.7

Grief 5, betreffende de proceskostenveroordeling, heeft naast de grieven 1 en 4 geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven.

5.8

Nu de grieven falen, zal het hof het vonnis van de rechtbank (onder aanvulling van gronden) bekrachtigen. [VOF] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief IV).

6.De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;veroordeelt [VOF] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 704,- aan verschotten en op € 1.631,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. I. Tubben, mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
12 juli 2016.