ECLI:NL:GHARL:2016:5337

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.184.669/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 4434001/HA VERZ 15-178)

beschikking van 29 juni 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep in principaal appel,

verweerder in incidenteel appel,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. H.D. van Duijvenbode te Zoetermeer,

tegen

Stichting Carmelcollege,

gevestigd te Hengelo,

verweerster in hoger beroep in principaal appel,

verzoekster in incidenteel appel,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna:
EHL,

advocaat: mr. H.L.A. Ko te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

10 november 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, waarbij het verzoek van EHL tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] is toegewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [appellant] met een groot aantal bijlagen, ter griffie ontvangen op 1 februari 2016;

- het aanvullend beroepschrift (met bijlage), ontvangen op 14 maart 2016;

- het verweerschrift met bijlagen van EHL, ontvangen op 16 maart 2016, tevens bevattende een incidenteel appel;

- het verweerschrift in incidenteel appel, ontvangen op 23 maart 2016;

- producties M, N, en O zijdens [appellant] , ontvangen op 24 maart 2016;

- de mondelinge behandeling op 6 april 2014, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

27 mei 2016. Partijen is bericht dat deze datum niet wordt gehaald en dat de uitspraaktermijn is verlengd.

2.3

In het principaal appel verzoekt [appellant] primair het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van EHL alsnog af te wijzen en om EHL te bevelen om binnen 48 uur na betekening van de te wijzen beschikking, het dienstverband met terugwerkende kracht per 1 januari 2016 te herstellen en een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten, met als uitgangspunt de eigen/huidige functie van [appellant] , onder de zelfde arbeidsvoorwaarden en voor onbepaalde tijd, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat aan de beschikking niet wordt voldaan.

Aan deze hoofvordering heeft [appellant] een aantal nevenvorderingen verbonden, strekkende tot betaling van achterstallig salaris en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede doorbetaling van achterstallige pensioenpremies dan wel anderszins vergoeding van opgelopen pensioenschade.

Subsidiair verzoekt [appellant] , voor het geval het hof het herstel dienstverband met terugwerkende kracht niet zou toewijzen, een veroordeling tot het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst tegen een door het hof te bepalen datum, en een door het hof te treffen voorziening betreffende de vergoeding van gederfd inkomen vanaf 1 januari 2016 tot aan de dag van het herstel van het dienstverband, alsmede een vergoeding voor de gemiste pensioenpremies.

Meer subsidiair verzoekt [appellant] de betaling van de transitievergoeding ad € 10.552,77 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede betaling van een billijke vergoeding ad € 809.348,41 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.

Daarnaast wordt in alle gevallen nog aanspraak gemaakt op een deugdelijk schriftelijke netto/bruto specificatie, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 500,- en op een kostenveroordeling.

Bij aanvullend beroepschrift heeft [appellant] zijn meer subsidiaire verzoek aangevuld met het verzoek dat de ontbindingsdatum wordt gesteld op 1 maart 2016 in plaats van op 1 januari 2016;

2.4

In incidenteel appel keert EHL zich niet tegen het dictum van de beschikking, doch tegen de overwegingen dat geen sprake is van de g-grond danwel de d-grond.

3.De vaststaande feiten

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten (ro. 2.1 tot en met 2.5) is geen beroepsgrond gericht.

Het hof zal dan ook die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

3.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 5 september 2005 in dienst getreden bij Stichting Carmelcollege, onderdeel van het Etty Hillesum Lyceum. Aanvankelijk was hij werkzaam als ICT-beheerder C. Deze functie is in 2014 als gevolg van een reorganisatie komen te vervallen. EHL heeft [appellant] toen drie keuzen voorgelegd (ontslag met vergoeding, betaalde opleiding of alternatieve functie) waarna [appellant] heeft gekozen voor een alternatieve functie. Dit betrof de functie van conciërge op de locatie [locatie] .

3.2

Voorafgaand aan de keuze door [appellant] heeft EHL bij mail van 3 april 2014 van de heer [naam] , directeur van [locatie] , aan [appellant] bericht:

"(…) We hebben gesproken over de mogelijkheid om op [locatie] de functie te bekleden van facilitair medewerker B. In de praktijk betekent dit een taak die enerzijds bestaat uit normale conciërgewerkzaamheden, anderzijds ligt de nadruk binnen dit taakgebied op het terrein van ICT. (…)" (prod. 8 EHL).

Op 18 juni 2014 heeft de voorzitter van de centrale directie nog aan [appellant] geschreven:

"
(…) Op [locatie] is een formatieplaats beschikbaar als conciërge met als bijzondere taak een aantal ict-werkzaamheden, waaronder ondersteuning van leerlingen en medewerkers die problemen hebben met het gebruik van een computer. (…)" (prod. 9 EHL).

Op 23 juni 2014 is [appellant] in zijn nieuwe functie begonnen.

3.3

Begin september 2014 kwamen er bij de leiding van [locatie] signalen binnen dat het binnen de groep conciërges op [locatie] niet goed liep. Op 8 september 2014 is een plenaire bijeenkomst van de conciërges met de schoolleiding geweest (prod. 11 EHL) en zijn vervolgens individuele gesprekken met de conciërges gevoerd. In het gesprek met [appellant] heeft directeur [naam] aangegeven dat er veel tevredenheid over de ICT werkzaamheden is maar dat [appellant] daardoor ten aanzien van de andere klussen niet altijd zichtbaar is. De ICT-werkruimte is volgens [naam] geen permanente werkplek. Er is verschil tussen
'ik heb m'n klus en als er wat is roep je me maar'en het daadwerkelijk in de conciërgeloge zitten (prod. 12 EHL).

3.4

Op 28 januari 2015 heeft een vervolggesprek met [appellant] plaats gevonden, waarbij [naam] heeft aangegeven dat de conciërges als groep beter zijn gaan functioneren, maar dat [appellant] in deze ontwikkeling achterblijft. Blijkens het verslag (prod. 13 EHL) heeft de leiding van EHL aangegeven:

"(…)

1. Zij hebben de indruk dat [appellant], hof]
teveel "vlucht" voor zijn conciërgetaken en in de plaats hiervan teveel ict-taken naar zich toetrekt. De invulling die [appellant] geeft aan de ICT-taken is veel te groot en dat is nooit de bedoeling geweest. [X][ [naam] , hof]
heeft [appellant] recentelijk op dit punt aangesproken. Een simpel verzoek leidt vaak tot uitgebreide beschouwingen.

2. Er is een concrete situatie waarin [appellant] zich niet beschikbaar houdt voor conciërgetaken en daarbij ten onrechte een onbeduidend ICT-verzoek van een teamleider als argument gebruikt.

3. In weerwil van alle afspraken lijkt het erop dat [appellant] in de "patchruimte" op de vierde verdieping toch een kantoorachtige ruimte heeft ingericht en deze ook als zodanig gebruikt. In de afgelopen dagen hebben (op basis van eigen waarneming) zowel [naam], hof] als
[X] geconstateerd dat [appellant] vele uren in deze ruimte doorbrengt.

5. Al in een gesprek begin januari heeft [X] [appellant] aangesproken op het feit dat hij zich in voorkomende gevallen telefonisch bij hem moet afmelden en dat een sms, appje of een mailtje niet voldoende is. Bij plotselinge afwezigheid dient [appellant] zich in verbinding te stellen met [X] en dit niet via [Q], hoofdconciërge, hof]
te doen. Sinds dat gesprek hebben zich op dit punt overigens geen incidenten meer voorgedaan.

(…)

[appellant] geeft aan dat voor hem de situatie nog steeds niet helemaal duidelijk is wat de verhouding is tussen conciërgetaken en ICT-klussen. Hij gebruikt de term ICT-conciërge. [X] geeft aan dat deze benaming onjuist is. Al meerdere malen heeft [X] [appellant] erop gewezen dat hij conciërge is met een aantal ICT-taken. Welke taken dat zijn zal in de aankomende periode steeds duidelijk worden. Deze taken worden bepaald door de schoolleiding (in overleg met Charles
en het nieuwe ICT platform). [appellant] zal geen inbreng hebben bij de formulering van het takenpakket. Zijn rol beperkt zich tot de uitvoering. Daarnaast moet [appellant] nog steeds wennen aan de andere context. Op centraal was hij gewend aan een grote mate van vrijheid. Feitelijk kon hij bijna volledig zelf invulling geven aan zijn taak. Op [locatie] wordt hij geconfronteerd met duidelijke kaders. Ook wordt hij nu veel meer aangesproken op het feit dat zijn werk zich moet afspelen binnen deze kaders. Dat is wel wennen voor hem.(…)

Daarom worden de volgende afspraken gemaakt:

[appellant] gebruik de "patchruimte" niet langer als kantoor. De PC die daar staat wordt verplaatst (naar de conciërgeloge beneden als dat mogelijk is). Ook het bureau wordt daar weggehaald. [appellant] bevindt zich vanaf heden alleen nog in die ruimte als dit door de aard van de werkzaamheden noodzakelijk is. In al die gevallen is Charles op de hoogte van het feit dat [appellant] zich daar bevindt, wat de noodzakelijke werkzaamheden zijn die daar moeten worden verricht en hoelang [appellant] in die ruimte is. Email checken en andere werkzaamheden waarvoor [appellant] een PC nodig heeft, vinden plaats in de conciërgeloge, op een PC die wordt gedeeld met de overige conciërges.
[appellant] stopt met het geven van uitgebreide toelichtingen (en instructies) op vragen van docenten. Hij beperkt zich tot het verwijzen naar handleidingen en geeft (slechts) aan waar deze te vinden zijn. Hij gaat niet zelf op zoek naar handleidingen voor programma's en toepassingen. Het motto is: "Mensen helpen zichzelf te helpen".
Alle taken van conciërges worden verdeeld door Charles . Dat ook geldt voor alle taken van [appellant] . Charles geeft ook de prioriteiten aan. [appellant] houdt zich aan de prioritering en zal deze niet naar ‘eigen hand zetten’. Hiermee wordt de afspraak die in september al is gemaakt nog eens bevestigd.
[X] vraagt aan Charles om duidelijk te zijn in de verwachtingen die hij heeft over het werk van [appellant]

(…)"

3.5

Verder wordt afgesproken dat [naam] [appellant] zal begeleiden en dat een aantal gesprekken zal plaatsvinden, waarna rond de zomervakantie de ontwikkelingen zullen worden geëvalueerd.

Een aantal van deze gesprekken hebben plaatsgevonden. Een afsluitend functioneringsgesprek stond gepland voor 22 juni 2015.

3.6

Dit laatste gesprek heeft geen doorgang gevonden. EHL heeft [appellant] op 17 juni 2015 geschorst, omdat hij op beelden van een beveiligingscamera met een doos met spullen werd gezien, uit welke beelden EHL afleidde dat [appellant] mogelijk zaken van de school had ontvreemd en de beveiligingscamera's had gemanipuleerd.

Tegen deze schorsing heeft [appellant] beroep ingesteld bij de centrale commissie van beroep voor het katholiek voortgezet onderwijs. Deze commissie heeft bij uitspraak van 21 oktober 2015 (prod. F5 [appellant] ) geoordeeld, dat EHL in redelijkheid tot het schorsingsbesluit heeft kunnen doen komen omdat op 16 juni 2015 een redelijk vermoeden van onoorbaar handelen door [appellant] was ontstaan, doch dat nader onderzoek geen enkel bewijs tegen hem heeft opgeleverd en dat EHL uiterlijk op 25 juni 2015 de schorsing had moeten intrekken, in plaats van op 8 juli 2015 en dat EHL [appellant] naar vermogen dient te rehabiliteren.

3.7

[appellant] heeft zich, nadat op 10 september 2015 het ontbindingsverzoek is ingediend, op 30 september 2015 ziekgemeld. De verzekeringsarts is op 17 maart 2016 van oordeel dat [appellant] gedurende de gehele ziekteperiode beperkingen heeft ten aanzien van het kunnen uitvoeren van complexe taken, het kunnen omgaan met directe conflicten, hanteren van hoge tijd/tempodruk en het hanteren van emoties van anderen. Hij heeft geen re-integratiemogelijkheden op zijn eigen werklocatie, maar wel op een voor hem nieuwe/onbekende werkomgeving waar de last van het huidige arbeidsconflict niet direct op drukt (prod. M zijdens [appellant] ).

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

EHL heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met primair artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding), subsidiair artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d BW (ongeschiktheid voor de bedongen arbeid) en meer subsidiair 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW (verwijtbaar handelen en nalaten).

EHL heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] zich verzet tegen gewone conciërgetaken en ICT-werkzaamheden probeert op te eisen, ten gevolge waarvan zijn situatie onhoudbaar is geworden.

4.2

[appellant] heeft ten verwere aangevoerd dat hem niets te verwijten valt en dat EHL niet duidelijk is geweest over de aan hem opgedragen taken.

4.3

De kantonrechter heeft overwogen dat de g-grond en de d-grond niet in beeld zijn, doch dat de ontbinding op de e-grond kan worden toegewezen. Volgens de kantonrechter is EHL gestuit op onwil aan de zijde van [appellant] om zijn functie van conciërge uit te voeren op de wijze die EHL voorstaat. [appellant] heeft zich vanaf het begin afgezonderd van de andere conciërges en een enkele instructie van EHL was niet voldoende om het niet-gewenste gebruik van de serverruimte door [appellant] te eindigen. EHL heeft voldoende gedaan om [appellant] in het gewenste spoor te trekken in de vorm van de begeleiding door [naam] . De door [naam] gemaakte opmerkingen tijdens deze gesprekken heeft [appellant] onvoldoende ter harte genomen. Deze onwillige houding van [appellant] is verwijtbaar en hem toe te rekenen en maakt dat van EHL in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2016, zijnde de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van de ontbindingsprocedure.

De kantonrechter heeft geen transitievergoeding toegekend, omdat [appellant] op grond van de Werkloosheidsregeling Onderwijspersoneel Voortgezet Onderwijs (WOVO) recht heeft op een bovenwettelijke uitkering in aanvulling op zijn WW-uitkering. In verband daarmee heeft [appellant] op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding geen aanspraak op een transitievergoeding.

De door [appellant] verzochte billijke vergoeding is afgewezen omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van EHL.

Wel heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

In het principaal appel richten de
grieven 1 tot en met 3zich tegen de feitelijke gronden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst waarop de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd.
Grief 4keert zich tegen het verbetertraject dat de kantonrechter daarbij in zijn oordeel heeft betrokken.

Grief 1in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en de d-grond (ongeschiktheid voor de bedongen arbeid).

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

disfunctioneren?

5.2

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de feiten waarop EHL de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gestoeld niet primair wijzen op een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 derde lid onder g. Gelet op het debat in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, zal het hof de beoordeling evenwel toespitsen op het disfunctioneren, zoals bedoeld in onderdeel d van evengenoemd artikel.

5.3

Het kernverwijt dat EHL [appellant] maakt is dat hij zijn nieuwe hoofdfunctie als conciërge niet daadwerkelijk heeft geaccepteerd en zich als een (verongelijkte) ICT-er is blijven beschouwen die zijn hoofdtaken op het tweede plan bleef zetten. [appellant] heeft die lezing bestreden.

5.4

Het hof stelt vast dat [appellant] aan het eind van het schooljaar 2013-2014, nadat zijn ICT-functie overbodig werd, een conciërgefunctie op [locatie] is aangeboden met een aantal ICT-taken. Hoewel EHL, klaarblijkelijk in een poging om de pil van het verlies van zijn oorspronkelijk functie wat te vergulden in de tekst van de aanvankelijke aanbiedingsmails relatief veel nadruk legt op de ICT-taken, was voor de goede verstaander wel duidelijk dat het ging om een conciërgefunctie met bijkomende ICT-taken. Deze functie betrof niet een dubbelfunctie met een gelijkwaardige combinatie van ICT-werkzaamheden, aangestuurd door de ICT-afdeling en conciërgetaken, aangestuurd door de hoofdconciërge. Ook het feit dat wel een functiebeschrijving van de conciërgefunctie beschikbaar was, maar niet van de ICT-taken, wijst daarop.

5.5

De directeur van [locatie] heeft in ieder geval op 8 september 2014 aan [appellant] te kennen gegeven niet tevreden te zijn over de wijze waarop hij zijn functie vervulde en dat hij dook voor de uitvoering van normale conciërgetaken, onder meer door niet in de conciërgeloge te gaan zitten maar in de serverruimte ("patchruimte"). Op 28 januari 2015 maakte hij nog steeds van de door hem in de patchruimte gecreëerde computerwerkplek gebruik. De overweging van de kantonrechter dat de enkele aanwijzing van de directeur op 8 september 2014 onvoldoende was om [appellant] te bewegen (geheel) naar de conciërgeloge te verkassen, is, anders dan [appellant] betoogt, in zoverre dan ook juist.

5.6

Het hof merkt het gesprek van 28 januari 2015 aan als het scharniermoment. Tijdens de bespreking op die dag heeft EHL de kritiek die zij op [appellant] had benoemd en heeft zij een aantal concrete punten aangegeven waaraan [appellant] zich zou moeten houden. Tevens is een coachingstraject afgesproken en is een formeel beoordelingsmoment afgesproken.

5.7

Het hof heeft eerder overwogen (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761) dat de kwaliteit van het verbetertraject een van de elementen is waaraan getoetst moet worden bij de vraag of sprake is van de “d-grond” in artikel 7:669 lid 3 BW. De criteria van die grond zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz (zie p. 43 van de MvT en p. 43/44 van de Nota naar aanleiding van het Verslag, 33818, TK 2013-2014 respectievelijk nr. 3 en nr. 7).

Het hof stelt vast dat het gesprek van 28 januari 2015 een voldoende waarschuwing voor [appellant] inhield dat EHL niet tevreden was over zijn functioneren in de functie van conciërge van [locatie] . De klacht dat het EHL geen systeem van functionerings- en beoordelingsgesprekken kent is door EHL betwist. De overgelegde verslagen van gesprekken bieden ook geen steun voor deze stelling; het formele rechtspositionele gesprek van 22 juni 2015 is door EHL geannuleerd in verband met de schorsingsaffaire aangeduid in r.o. 3.6.

5.8

Van deze gesprekken is niet direct per gesprek een verslag opgemaakt. Een verplichting in algemene zin daartoe bestaat naar 's hof oordeel ook niet. De stelling van [appellant] dat het verslag dat [naam] van de gesprekken heeft gemaakt (prod. 14 zijdens EHL) buiten beschouwing moet blijven omdat het is opgemaakt nadat de gesprekken waren beëindigd, worden door het hof dan ook niet onderschreven. Datzelfde geldt voor het betoog van [appellant] ten aanzien van andere overgelegde schriftelijke verklaringen. Dat deze in meerderheid dateren van na de schorsingsaffaire diskwalificeert deze verklaringen niet, maar zulks brengt mogelijk wel mee dat de verklaringen met meer omzichtigheid moeten worden gewogen.

5.9

[naam] schrijft dat [appellant] in het eerste gesprek heeft gesteld, dat zijn werk niet overeenstemt met de afspraken die hij met [naam] en [naam] heeft gemaakt; dat [naam] heeft uitgelegd dat volgens hem de kansen van [appellant] liggen in het invullen van zijn conciërgetaken. [appellant] heeft in een volgend gesprek ook aangegeven dat hij er voor kiest om zijn kansen te pakken. Volgens [naam] contrasteerde het gedrag van [appellant] echter steeds meer met deze intentie:

"(…) Een aantal malen spreek ik [appellant] aan op het ongevraagd aanbieden vanict-diensten aan medewerkers van de school. In deze situaties besteedt [appellant] tijd aan werkzaamheden die niet tot zijn opdracht behoren (bijvoorbeeld het initiatief om een handleiding office 365 samen te stellen). Als ik hem daarop aanspreek is hij zeer verontwaardigd over het feit dat de school zijn deskundigheid niet benut en eist hij dat de school hem een werksituatie aanbiedt waarin hij het werk kan doen dat hij in de voorgaande jaren als ict-medewerker heeft uitgevoerd. Hij geeft aan dat de werkgever dat aan hem verplicht is, na zoveel jaren goede diensten. Als ik hem uitleg dat een iets meer bescheiden opstelling beter pas bij de keuze die hij gemaakt heeft om van zijn nieuwe werk een succes te maken bindt hij in.

In de gesprekken die volgen in maart en april herhaal ik verschillende malen mijn advies om in eerste aanleg te investeren in conciërgetaken en een open en afwachtende houding te hebben ten aanzien van zijn mogelijke ICT-werkzaamheden. Druk en drang werken contraproductief. Ik merk dat hij soms begrip kan opbrengen voor dit inzicht, maar merk vooral dat hij dat inzicht niet internaliseert.

Het wordt steeds duidelijker dat [appellant] in het gesprek sociaal wenselijke standpunten verwoordt ("ik heb het hier erg naar mijn zin, ik wil hier mijn pensioen halen, ik ben blij met de kans die mij hier geboden wordt") maar onder de oppervlakte zie ik dat hij een diepgeworteld verzet ontwikkelt tegen het werk dat hij uitvoert. Bij doorvragen meldt hij kwaad dat hij zich door de centrale directie en de schooldirecteur tot de overplaatsing van de centrale ict dienst naar [locatie] heeft laten misleiden.

(…)

Naar aanleiding van een signaal dat [appellant] dagelijks vele uren besteedt aan pc-werk heb ik in april hierover met hem een gesprek. Ik geeft hem aan dat zijn werkzaamheden vooralsnog weinig pc-werk verbonden is. Aan het begin en eind van de dag zijn email controleren is passend bij zijn werk. Tussentijdse werkzaamheden op de computer zijn niet relevant voor een goede uitvoering van zijn taken. [appellant] wordt erg boos als ik dat constateer en moet veel moeite doen om zijn kwaadheid te beheersen. Hij geeft aan dat de school werk moet creëren dat volgens hem past bij zijn deskundigheid. Dat heeft hij verdiend na de vele jaren die hij zich voor het Etty Hillesum Lyceum heeft ingezet.

(…)

Op 1 juni wijs ik [appellant] er op dat hij in juni het aangekondigde functioneringsgesprek heeft met [X] [naam] en bespreek met hem het verslag dat ik zal doen over het begeleidingstraject van de afgelopen maanden. In dat gesprek verzucht [appellant] dat 'als ik had geweten welk werk ik hier moet doen, dan had ik dit werk nooit aangenomen'. Samen markeren wij deze zin als de kern van zijn probleem. [appellant] wil niet de conciërge zijn op [locatie] die hij is. Ik meld hem dat tegen deze achtergrond mijn begeleiding verder nutteloos is en ik deze dan ook zal stopzetten."

5.1

[appellant] heeft het verslag van [naam] bestempeld als overdreven en als een persoonlijke opvatting van [naam] , doch hij heeft niet aangegeven dat het verslag feitelijk onjuist is.

De verklaring van [naam] , dat [appellant] de conciërgefunctie niet echt ambieerde en deze ook moeilijk kon accepteren, vindt verder steun in de verklaring van [naam] (locatiedirecteur, productie 15 EHL) en ook in het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, waar [appellant] heeft verklaard:

"
Ik werd ook aangestuurd door afdeling ict; het hoofd daarvan is [naam] . Bijv. er is een monitor kapot. Via de helpdesk kwamen zulke klussen naar voren. … Ik werd dus ook door de overkoepelende ict afdeling van EHL aangestuurd … Ik ben op papier nog steeds ict-medewerker. Ik doe wat bij mijn functie past … Ik ben ict-er met conciërgetaken."

In appel is een verklaring van [naam] overgelegd (prod. 30 zijdens EHL) waarin deze verklaart dat hij zich niet kan herinneren ooit opdrachten aan [appellant] te hebben gegeven nadat hij naar [locatie] is overgeplaatst.

5.11

Voorts is in appel een gespreksverslag van [Q] van 24 maart 2015 overgelegd (prod. 31 EHL), waarin deze schrijft dat [appellant] heeft gezegd dat als hij alleen conciërgewerk moest doen op [locatie] , hij niet was ingegaan op het verzoek van de centrale directie om naar [locatie] te gaan.
"Als zijn leidinggevende merk ik dat [appellant] de laatste tijd veelvuldig op Gmail zit. Enige weken geleden is zijn werkplek in de ICT ruimte op de 4e verdieping ingeruild voor een plek beneden bij de conciërge, omdat [appellant] niet zichtbaar was. Ik zeg hem dat zijn werkplek niet voor niets naar beneden gehaald, omdat ik geen overzicht heb in wat voor werk hij nu aan het doen is. Nu is hij wel zichtbaar, maar volgens mij is de werkwijze hetzelfde als in de ICT-ruimte. Ik heb hem dan ook mede gedeeld dat het niet de bedoeling is om privé zaken uit te zoeken onder werktijd middels Gmail. Ook heb ik [appellant] gevraagd waarom hij zoveel aan het typen is, zodra er een tabblad of een site geopend is. Hele verhalen worden er dan in zijn digitale agenda bijgewerkt. (…) In mijn ogen, en wat ik zie op de computer heeft dit niks te maken met het werk als conciërge. (…)”.

Op 1 juli 2015 heeft [Q] voorts geschreven (prod. 17 EHL):

"(…) [appellant] heeft zich regelmatig gedrukt voor werkzaamheden. Daar heb ik hem vaak over aangesproken. Hij heeft zich nooit pro-actief opgesteld. Hij had vrijwel altijd een excuus om bepaalde werkzaamheden niet te doen. De opgedragen taken deed hij minimaal. Ook bij klussen in zijn aandachtsgebied (ICT) nam hij nooit het initiatief. (…) Lastig is ook dat hij zich nooit als onderdeel van de groep heeft opgesteld. Hij heeft zich steeds gepresenteerd als ICT-er. Het lijkt erop dat hij zich schaamde voor het feit dat hij bij ons conciërgewerkzaamheden moest doen. Dit maakt het gevolg van collegialiteit wel moeilijk vol te houden. Steeds opnieuw heb ik hem moeten dwingen zijn conciërgewerkzaamheden uit te voeren. Dat deed hij niet vanzelf."

5.12

[appellant] heeft aangevoerd dat deze verslagen hem niet voor het ontbindingsverzoek ter hand zijn gesteld, niet juist zouden zijn en dat hem geen eerlijke kans is gegeven om zich te verbeteren en dat de kritiek op zijn functioneren onvoldoende concreet is.

5.13

Het hof herhaalt dat het moment van terhandstelling de verslagen als zodanig niet diskwalificeert. Dat [appellant] zelf een ander beeld van zijn verrichtingen heeft, is voor het hof evenmin grond om deze verslagen terzijde te stellen, waarbij het hof van belang acht dat van de zijde van EHL een groot aantal verklaringen van dezelfde strekking zijn overgelegd (meer dan het hof hiervoor heeft geciteerd), dat [appellant] weliswaar al deze verklaringen betwist doch daar geen overtuigend ander beeld tegenover zet terwijl het beeld dat [appellant] in eerste aanleg van zichzelf heeft geschetst, als zijnde nog steeds primair ICT-er, niet overeenstemde met de waarheid, hetgeen voldoende overtuigend is aangetoond door EHL.

5.14

Op grond van de overgelegde verklaringen heeft EHL naar 's hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] niet goed functioneerde als conciërge op [locatie] . Het aanbod van [appellant] om zichzelf als getuige te horen, kan daarin, mede in het licht van hetgeen in de vorige rechtsoverwegingen is overwogen, geen wijziging brengen en wordt door het hof gepasseerd.

ziekte?

5.15

[appellant] heeft aangevoerd dat een ontbinding op de d-grond niet mogelijk zou zijn omdat een eventueel disfunctioneren van hem voortvloeide uit lichamelijke en psychische beperkingen waar hij aan lijdt.

Het hof stelt vast dat [appellant] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek, niet ziek was gemeld. De ziekmelding nadien, per 30 september 2015, staat ingevolge artikel 7:671b BW, lid 7, niet aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond in de weg. Weliswaar is hetgeen uit de overgelegde rapportage kenbaar is over de psychische belastbaarheid van [appellant] van invloed geweest op zijn (dis)functioneren, maar naar het oordeel van het hof is geen sprake van een situatie dat de ongeschiktheid van [appellant] voor zijn werkzaamheden het gevolg is van ziekte of gebreken.

5.16

Daarmee dient het hof ook te beoordelen of sprake is van herplaatsingsmogelijkheden in de zin van artikel 7:669 BW, eerste lid. De kantonrechter heeft daaraan niet getoetst omdat volgens hem sprake was van verwijtbare gedragingen van [appellant] . EHL heeft aangegeven dat, gelet ook op de voorgeschiedenis van deze herplaatsing, er geen andere geschikte plaatsen op haar scholen voorhanden waren. [appellant] heeft geen feiten gesteld die deze conclusie weerspreken, zodat het hof het standpunt van EHL op dit punt voor juist houdt.

5.17

De grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel zijn tevergeefs voorgedragen. De grief in het incidenteel appel is ten dele terecht opgeworpen.

wijziging ontbindingsdatum

5.18

In
grief 5betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn beëindigd, heeft verminderd met de duur van de procedure. Volgens [appellant] had ingevolge artikel 7:671b BW, lid 8 de duur van de procedure niet in mindering mogen worden gebracht. Met deze grief correspondeert de bij het nader beroepschrift gewijzigde subsidiaire verzoek dat de datum van ontbinding wordt gewijzigd van 1 januari 2016 in 1 maart 2016.

5.19

Artikel 7:671b BW, achtste lid, bepaalt dat de kantonrechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op verzoek van de werkgever het tijdstip van het einde van de arbeidsovereenkomst dient te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand resteert. Aan die bepaling heeft de kantonrechter uitvoering gegeven en gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter daarbij van een onjuiste opzegtermijn is uitgegaan. Deze bepaling biedt voorts de kantonrechter de mogelijkheid om de aftrek van de duur van de procedure niet in mindering te brengen als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (onderdeel a) dan wel de ontbindingsdatum op een eerder moment te stellen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (onderdeel b). Hoewel de kantonrechter overweegt dat de onwillige houding van [appellant] verwijtbaar is, heeft hij niet overwogen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid en heeft hij evenmin toepassing gegeven aan de mogelijkheid van onderdeel b van artikel 7:671b, lid 8 BW.

5.2

Aangezien de kantonrechter de hoofdregel heeft toegepast en het hof niet oordeelt dat sprake is van een situatie van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (onderdeel a van artikel 7:671b, lid 8 BW), faalt de grief. De ingebrachte medische gegevens waarover het hof hiervoor onder 5.15 e.v. heeft geoordeeld, zijn voor het hof reden om de mate verwijtbaarheid bij [appellant] ten aanzien van zijn onwillige houding zich daadwerkelijk als conciërge op te stellen, bij te stellen. Doch daarmee is bepaald nog niet sprake van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, zodat het de kantonrechter ook niet vrijstond om toepassing te geven aan de uitzonderingsmogelijkheid van onderdeel a van evengenoemd artikel. Dat sprake is van verwijtbaarheid van de zijde van EHL acht het hof niet aangetoond, laat staan een ernstige verwijtbaarheid. Een daarop toegesneden bewijsaanbod ligt ook niet voor.

5.21

Grief 5 deelt het lot van de vorige grieven in het principaal appel.

5.22

Een zelfde oordeel betreft
grief 7die betrekking heeft op de billijke vergoeding. Nog daargelaten dat de wet noch de wetsgeschiedenis aanwijzingen bevat dat onder billijke vergoeding de volledige schadevergoeding als gevolg van het verlies van een baan moet worden begrepen - daarop is het hoge schadebedrag dat is gevorderd gebaseerd - is voor toewijsbaarheid van de gevorderde billijke vergoeding vereist dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid of nalaten van de zijde van de werkgever. Die acht het hof niet aangetoond.

Verschuldigdheid transitievergoeding

5.23

Grief 6, ten slotte, heeft betrekking op de beslissing van de kantonrechter dat [appellant] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding, omdat de bovenwettelijke uitkering, op basis van de Werkloosheidsregeling onderwijspersoneel voortgezet onderwijs (hierna: WOVO), op zijn WW-uitkering, daaraan ingevolge het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (Bot) in de weg staat.

5.24

Het hof overweegt dat artikel XXII, lid 7 van de Wwz, voor zover van belang, bepaalt dat indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wwz, in bepaalde gevallen geen recht heeft op een transitievergoeding. Dit is nader uitgewerkt in het Bot, zoals dat geldt tot 1 juli 2016. Artikel 2 van het Bot bepaalt dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding. Blijkens de toelichting op deze regeling is het de bedoeling van de regeling om dubbele betalingen door de werkgever te voorkomen.

5.25

Het hof is van oordeel dat aangezien het overgangsrecht bedoeld is om de verhoudingen tussen de nieuwe wet en de bestaande rechtstoestand te regelen en ordenen, zowel artikel XII, lid 7 Wwz, als het Bot strikt moeten worden uitgelegd. De kantonrechter is ervan uitgegaan dat [appellant] na de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst in aanmerking kwam voor enige uitkering op grond van de WOVO, die via de CAO voortgezet onderwijs op de arbeidsovereenkomst van [appellant] van toepassing is. Tussen partijen is op zich niet in geschil dat de WOVO een regeling is als bedoeld in artikel 2 Bot. Aanvankelijk heeft [appellant] betoogd dat toepassing geven aan artikel 2 Bot in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat de contante waarde van zijn maximale WOVO-uitkering minder dan een kwart bedraagt van de hoogte van de hem toekomende transitievergoeding. Bij aanvullend beroepschrift heeft hij gedocumenteerd betoogd dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de WOVO, maar vanwege zijn ziekmelding recht heeft op een uitkering krachtens de Ziektewet, aangevuld met een uitkering op grond van de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs (ZAVO), eveneens een regeling die op grond van de CAO voor het voortgezet onderwijs van toepassing is.

EHL heeft betoogd dat de hoogte van de (maximale) ZAVO-uitkering ongeveer even hoog is als de hoogte van de transitievergoeding en dat EHL deze als eigen risicodrager volledig financiert.

5.26

Het hof oordeelt dat de ZAVO-uitkering geen uitkering is als bedoeld in artikel XXII lid 7 Wwz. Het is immers geen vergoeding of regeling wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, doch een regeling wegens arbeidsongeschiktheid en ziekte. Nu de ZAVO niet kwalificeert onder genoemd artikel van de Wwz, is het evenmin een uitkering als bedoeld in artikel 2 Bot, zodat deze uitkering niet aan uitbetaling van de transitievergoeding in de weg staat. Het betoog van EHL dat zij ook de ZAVO-uitkering moet financieren kan haar niet baten, gelet op hetgeen het hof hiervoor over de uitleg van het overgangsrecht heeft overwogen. Over de situatie dat [appellant] mogelijk in de toekomst alsnog in aanmerking komt voor een deel van de WOVO-uitkering, hebben partijen zich niet uitgelaten. Het hof acht deze onzekere gebeurtenis - mede ook gelet op de ratio van de transitievergoeding (namelijk om de werknemer in staat te stellen een nieuwe baan te vinden, zo nodig met om- of bijscholing) waarop [appellant] ook aangewezen is (hij is nog relatief jong, is niet geschikt voor zijn laatste baan als conciërge en moet op zoek naar ander werk waarvoor hij mogelijk bijgeschoold moet worden) - geen reden voor een ander oordeel, nog daargelaten dat de overgangsregeling op een dergelijke complexe situatie niet is toegesneden.

Derhalve acht het hof, anders dan de kantonrechter, de transitievergoeding wel toewijsbaar.

[appellant] heeft gesteld dat deze € 10.552,77 bruto bedraagt, welk bedrag door EHL niet is betwist, zodat het hof dit bedrag zal vaststellen.

5.27

Nu het hof van oordeel is dat het verzoek tot ontbinding alleen had mogen worden toegewezen met gelijktijdige toewijzing van de ontbindingsvergoeding, rijst de vraag of EHL overeenkomstig artikel 7:686a BW, zesde lid, in de gelegenheid moet worden gesteld om het verzoek in te trekken. Dit artikel ziet op de eerste aanleg. Een verwijzing naar dit artikel in de artikelen die betrekking hebben op de behandeling in hoger beroep ontbreekt en de wetgever heeft voor het hoger beroep op dit punt geen aanwijzingen gegeven. Gesteld dat de werkgever alsnog deze bevoegdheid zou hebben en daarvan gebruik zou maken, dan ontbeert de wet evenzeer een regeling wat er dan met eventuele loonaanspraken en dergelijke in de periode tussen de eerste aanleg en de uitspraak in hoger beroep dient te gebeuren. Het treffen van een regeling voor die situatie gaat de taak van de rechter te buiten. Derhalve zal het hof geen overeenkomstige toepassing geven aan artikel 7:686a BW, zesde lid.

De slotsom

5.28

In het principaal appel treft uitsluitend grief 6 doel. De grief in het incidenteel appel is terecht opgeworpen, doch leidt als zodanig niet tot een ander dictum.

Het hof zal de uitspraak van de kantonrechter vernietigen, uitsluitend voor zover daarbij aan [appellant] de transitievergoeding is ontzegd. Het hof zal opnieuw beschikkend alsnog € 10.552,77. toekennen. Voor het overige zal het hof de beschikking met verbetering van gronden bekrachtigen.

Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 10 november 2015 uitsluitend voor zover daarbij de transitievergoeding is afgewezen en in zoverre opnieuw beschikkende,

veroordeelt EHL om aan [appellant] te voldoen de verschuldigde transitievergoeding ad € 10.552,77 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt de beschikking voor het overige, met verbetering van gronden;

compenseert de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. E.B. Knottnerus en D.H. de Witte, is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.