ECLI:NL:GHARL:2016:4716

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.143.179

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 796534 en 2094015)

arrest van 14 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

handelend onder de naam [bedrijfsnaam] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellante,

hierna: ‘ [appellante] ’,

advocaat: mr. J.C. Bröckling,

tegen:

[geïntimeerde],

(rechtsopvolgster van [de vennootschap] ),

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde,

hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,

advocaat: mr. H. den Besten.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 april 2014 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

het proces-verbaal van de op 28 mei 2014 gehouden comparitie van partijen,
de ter comparitie genomen akte overlegging producties,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord met producties.

1.3

Vervolgens hebben partijen wederom de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van 10 oktober 2012 en stelt daarnaast aanvullend enige feiten vast. Samengevat gaat het daarbij om de volgende feiten:

De besloten vennootschap [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ), waarvan [geïntimeerde] (middellijk) bestuurder was, heeft in opdracht van [de familie] de inrichting van de woning van die familie ontworpen en gerealiseerd, met uitzondering van het daarbij behorende lichtplan en de levering van lichtarmaturen. Voor het ontwerp en de uitvoering van dat plan en de levering van die armaturen heeft zij contact tot stand gebracht tussen [de familie] en [appellante] , hetgeen ertoe heeft geleid dat die familie de opdracht daartoe (hierna: de lichtopdracht) aan [appellante] heeft gegund.
[de vennootschap] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld om haar € 9.965,50 te betalen, nog te verhogen met rente en kosten, als ter zake van de lichtopdracht overeengekomen provisie.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 10 oktober 2012 [de vennootschap] opgedragen om de door haar gestelde provisieovereenkomst te bewijzen. [de vennootschap] heeft daarop [de medewerker] en [geïntimeerde] als getuigen laten horen.
Hierna werd de procedure geschorst wegens het faillissement van [de vennootschap] . De curator in dat faillissement heeft de activa van [de vennootschap] , waaronder de beweerde provisievordering, aan [geïntimeerde] overgedragen, waarna [geïntimeerde] in de plaats van [de vennootschap] is getreden als eiseres en de procedure is voortgezet.
[appellante] heeft vervolgens haar directeur/eigenaar [de directeur] [appellante] (hierna: [de directeur] ) laten horen als getuige.
De kantonrechter heeft ten slotte in haar eindvonnis geoordeeld dat het bewijs van de provisieovereenkomst is geleverd en heeft op grond daarvan de provisievordering toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen (uitsluitend) het eindvonnis.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

[appellante] wil blijkens haar acht genummerde grieven een andere bewijswaardering verkrijgen: zij betwist dat zij de door [geïntimeerde] gestelde provisieovereenkomst met [de vennootschap] is aangegaan.

3.2

Bij het oordeel over deze bewijslevering zal het hof in navolging van partijen de getuigenverklaring van [geïntimeerde] aanmerken als partijverklaring, zoals bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. Het gevolg hiervan is dat het hof aan deze verklaring zal voorbijgaan, indien er geen aanvullende bewijzen zijn, die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring voldoende geloofwaardig maken (zie HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZC1688 - het huidige artikel 164 lid 2 Rv heeft dezelfde inhoud als het in dat arrest genoemde artikel 213 Rv (oud)). Volgens [appellante] is de kantonrechter mede door een onjuiste toepassing van artikel 164 lid 2 Rv ten onrechte tot het oordeel gekomen dat het in het tussenvonnis aan [de vennootschap] opgedragen bewijs is geleverd.

3.3

Tussen partijen staat vast dat [appellante] enkele jaren voordat de opdracht van [de familie] op haar pad kwam aan [de vennootschap] provisie heeft betaald inzake een andere opdracht, het project [het project] . Die provisie bedroeg 10% van het opdrachtbedrag. Tevens heeft [appellante] erkend dat [de vennootschap] haar bij gelegenheid van het aanbrengen van het project [de familie] heeft verzocht om ook voor dit project provisie te betalen indien het aan [appellante] zou worden gegund (zie § 7, 2e alinea van de conclusie van antwoord). Of [appellante] daarmee bij monde van [de directeur] heeft ingestemd, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellante] heeft betwist, hangt in beginsel af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. De reactie van [de directeur] op het provisievoorstel is dus in beginsel leidend. Terecht heeft [appellante] aangevoerd dat in de processtukken niet goed blijkt hoe [de directeur] op het voorstel heeft gereageerd.

3.4

Het hof acht, evenals de kantonrechter, niettemin het bestaan van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst bewezen, omdat daarvan blijkt uit het gedrag van partijen van ná het provisievoorstel. Dit oordeel berust op het hierna volgende.

3.5

In haar getuigenverklaring heeft [geïntimeerde] , destijds bestuurster en eigenaresse van [de vennootschap] , het gehad over twee telefoongesprekken, die zij over de door [de familie] verstrekte lichtopdracht heeft gevoerd met [de directeur] .
In het eerste gesprek heeft zij namens [de vennootschap] voorgesteld om [appellante] in contact te brengen met [de familie] om te kijken of [appellante] de opdracht kon krijgen, met het voorstel dat [appellante] in dat geval 10% provisie aan [de vennootschap] zou betalen. Hoe [appellante] op dit voorstel heeft gereageerd, blijkt niet voldoende duidelijk uit [geïntimeerde] verklaring, maar wel dat [geïntimeerde] ervan uitging dat [appellante] met het provisievoorstel instemde.
Vast staat dat [de vennootschap] [appellante] vervolgens in contact met [de familie] heeft gebracht en dat de opdracht aan [appellante] is verleend.
Bij het tweede telefoongesprek was het [de directeur] die [geïntimeerde] belde. Dit gesprek vond in een later stadium van de lichtopdracht plaats, toen al bekend was wat [appellante] aan [de familie] zou leveren. Tijdens dit gesprek is afgesproken om de provisie te verlagen naar 8% vanwege het feit dat [appellante] met de opdracht minder geld verdiende dan eerder was voorzien, aldus nog steeds [geïntimeerde] in haar getuigenverklaring.
[de directeur] heeft als getuige over het tweede gesprek verklaard dat dit ‘mogelijk’ heeft plaatsgevonden, dat hij niet meer weet wat toen precies is besproken (hij wijt dit aan het tijdsverloop van vier of vijf jaar) en dat het om een verkennend gesprek ging.

3.6

Nu [appellante] in haar processtukken niet heeft tegengesproken dat [de directeur] met [geïntimeerde] heeft gebeld toen de lichtopdracht al in een gevorderd stadium verkeerde (het tweede gesprek), gaat het hof ervan uit dat dit gesprek toen heeft plaatsgevonden. In discussie is wat daarin is besproken. Het ligt voor de hand dat [de directeur] [geïntimeerde] in ieder geval over een financieel onderwerp belde, nu hij bij [appellante] de financiële aspecten van de lichtopdracht in portefeuille had, en er destijds geen andere kwesties tussen partijen speelden. Dat er op dat moment nog iets tussen [de vennootschap] en [appellante] moest of kon worden verkend, financieel of anderszins, is in het licht van het stadium, waarin de uitvoering van de opdracht verkeerde, onverklaard. Dit maakt het waarschijnlijk, zoals [geïntimeerde] heeft verklaard, dat over de provisieafspraak is gesproken.

3.7

De verklaring van [geïntimeerde] vindt in de processtukken nog meer stevige steun. [de vennootschap] heeft namelijk met § 7 en volgende van de conclusie van repliek, in reactie op het verweer van [appellante] dat zij haar uitsluitend een ‘lead’ heeft verstrekt en verder geen werk aan de lichtopdracht heeft gehad, naar voren gebracht dat zij, zonder uitzicht op een andere tegenprestatie dan de provisie, in het kader van de uitvoering van de lichtopdracht in samenwerking met [de medewerker] , die voor [appellante] de inhoudelijke aspecten van de lichtopdracht verzorgde, de contacten tussen [appellante] en [de familie] heeft verzorgd, het lichtplan met [de familie] heeft besproken, zich bezig heeft gehouden met de wijzigingen die daarin mede als gevolg van fouten van [appellante] moesten worden aangebracht, en [de medewerker] over de lichtopdracht heeft bijgepraat toen [de medewerker] door ziekte uitviel.
[appellante] heeft vervolgens betwist dat [de vennootschap] extra tijd heeft gestoken in het recht zetten van fouten van [appellante] , maar ook indien [de vennootschap] daarin geen tijd heeft gestoken, heeft zij nog steeds een aanzienlijke inspanning geleverd. Dit gebeurde in het belang van [appellante] en [de familie] , en daartegenover staat normaal gesproken een beloning. Dat zij bereid was om dit werk gratis voor [appellante] te doen, ligt immers niet voor de hand. Nu vast staat dat [de familie] haar niet zou betalen ligt het voor de hand dat een betaling van [appellante] zou volgen.

3.8

Aldus zijn er aanvullende bewijzen voor de verklaring van [geïntimeerde] , die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die verklaring naar het oordeel van het hof voldoende geloofwaardig maken. Nu aldus vast staat dat [appellante] ná de gunning van de lichtopdracht [de vennootschap] heeft gebeld en het enige aannemelijke onderwerp van dat gesprek dat in de processtukken staat genoemd, de verlaging van de provisieverplichting is, is tevens gebleken dat die verplichting gold, en wel in de ogen van de beide partijen. Hieruit blijkt dat het provisievoorstel al voordien door [appellante] was aanvaard. Of zij dit uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft gedaan, kan in het midden blijven.

3.9

De verweren van [appellante] die inhouden dat zij van het sluiten van de provisieovereenkomst geen bevestiging aan [de vennootschap] heeft gestuurd, dat het bij [de familie] ging om een andersoortige opdracht er moesten, anders dan bij [het project] , tekeningen worden gemaakt en dat [appellante] rechtstreeks aan [de familie] heeft geleverd, stuiten af op het feit dat [appellante] met de provisieverplichting heeft ingestemd. De door [appellante] bedoelde feiten en omstandigheden doen mogelijk afbreuk aan (de gerechtvaardigdheid van) het vertrouwen van [de vennootschap] dat [appellante] met de provisieovereenkomst instemde, als bedoeld met artikel 3:35 BW, maar nu [appellante] zich aan de provisieovereenkomst heeft willen binden zijn ze niet relevant. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. Daarom wijst het hof het (algemene) bewijsaanbod, dat [appellante] in hoger beroep heeft gedaan, af.

3.1

Bij akte van 28 mei 2014 (genomen ter comparitie na aanbrengen) heeft [geïntimeerde] een overzicht gegeven van de beslagkosten, met de aankondiging dat zij bij memorie van antwoord vergoeding van die kosten zal vorderen. De eisvermeerdering is echter niet in die memorie opgenomen. Daarin heeft [geïntimeerde] weliswaar gevorderd om [appellante] in de kosten van de beide instanties te veroordelen, maar daaruit blijkt niet voldoende duidelijk dat zij een andere proceskostenveroordeling wil hebben dan in het bestreden vonnis is gegeven, en dat zij alsnog een vergoeding van beslagkosten wil vorderen. Bovendien mag de beslissing in het bestreden vonnis niet als gevolg van [appellante] ’s eigen hoger beroep voor haar nadeliger worden.
Overigens ontbreken de beslagexploten hetgeen een tweede reden voor afwijzing oplevert. [geïntimeerde] heeft slechts een begeleidende brief overgelegd, waarmee de deurwaarder haar € 722,58 in rekening heeft gebracht, waarmee de geldigheid van het beslag niet voldoende kan worden getoetst. Het hof ziet ook al geen reden om de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis ambtshalve aan te passen.

4.Slotsom

4.1

De grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 308 aan griffierecht en € 1.264 voor salaris van de advocaat (2 punten, tarief I).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 december 2013;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 308 voor verschotten en op € 1.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.E. de Boer en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2016.