Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.185.165/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 4435979/AR VERZ 15-20)
beschikking van 10 juni 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder,
hierna:
[appellant] ,
[appellant] ,
advocaat: mr. G.B. de Jong te Hoogezand, voor wie ter mondelinge behandeling is verschenen zijn kantoorgenoot mr. L.S. Slinkman,
tegen
Groningen Airport Eelde N.V.,
statutair gevestigd te Groningen,
verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna:
GAE,
GAE,
advocaat: mr. E.A.C van der Wiel, kantoorhoudend te Groningen.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
29 oktober 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, waarbij het verzoek van GAE tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] is toegewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van [appellant] met één bijlage, ter griffie per fax ontvangen op 29 januari 2016;
- de daarbij behorende verdere producties, ontvangen op 10 februari 2016;
- het verweerschrift met bijlagen van GAE, ontvangen op 15 maart 2016;
- de mondelinge behandeling op 15 april 2016, waarbij uitsluitend GAE pleitaantekeningen heeft overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
27 mei 2016. Partijen is bericht dat deze datum niet wordt gehaald en dat de uitspraaktermijn met twee weken is verlengd.
2.3
[appellant] verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van GAE alsnog af te wijzen.
3.De vaststaande feiten
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht.
Het hof zal dan ook die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
3.1
[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 14 juli 1997 in dienst van GAE. Bij benoemingsbesluit van 26 september 1997 is hij tijdelijk, voor de duur van één jaar, aangesteld in de functie van Aspirant Brandwacht. Op dat besluit was het Algemeen Ambtenarenreglement en de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Groningen van de Gemeente Groningen zoveel mogelijk van toepassing.
3.2
Op 7 juli 1998 is een arbeidsovereenkomst tussen GAE en [appellant] gesloten. Deze arbeidsovereenkomst vermeldt onder e:
Het betreft een aanstelling voor onbepaalde tijd op grond van artikel 2:4, Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Groningen.
3.3
De statuten van GAE zijn in 2006 opnieuw vastgesteld. Sinds dat jaar heeft GAE een eigen ondernemings-cao. Ten tijde van de beslissing van de kantonrechter gold de CAO 2015.
3.4
Laatstelijk was [appellant] werkzaam als medewerker in algemene dienst, afdeling brandweer, tegen een salaris van € 2.718,00 bruto, exclusief 8% vakantie-uitkering en
8,33 % eindejaarsuitkering. Deze functie is een zogenaamde vertrouwensfunctie als bedoeld in artikel 11a lid 2 van het Besluit beveiliging burgerluchtvaart, in samenhang met de Wet veiligheidsonderzoeken. Voor deze functie moet de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) een verklaring van geen bezwaar afgeven.
3.5
In de loop der jaren is [appellant] door zijn werkgever een aantal keren aangesproken op de in de ogen van GAE onjuiste - wijze waarop hij invulling gaf aan zijn functie. In september 2011 en maart 2012 is [appellant] disciplinair gestraft voor het feit dat hij noodzakelijke controles niet dan wel onzorgvuldig had uitgevoerd. In september 2014 is aan [appellant] wederom een disciplinaire sanctie opgelegd, nu voor de omstandigheid dat hij niet was komen opdagen voor een geplande charterdienst.
3.6
Op 16 december 2014 is [appellant] door de marechaussee op de luchthaven van GAE staande gehouden en voor verhoor meegenomen. Hij werd ervan verdacht dat hij als lid van de vrijwillige brandweer van de gemeente [gemeente] op kosten van die gemeente voor een bedrag van tussen de € 7.500,00 en € 10.000,00 voor privédoeleinden had getankt.
3.7
GAE heeft [appellant] in verband hiermee met onmiddellijke ingang geschorst. Aanvankelijk ontkende [appellant] de hem verweten gedraging, maar later heeft hij dit toegegeven. In een gesprek op 7 januari 2015 heeft GAE [appellant] erop gewezen dat hij weliswaar geen onberispelijk dienstverband had maar dat het voorval op dat moment geen aanleiding was voor beëindiging van het dienstverband. In de brief van 7 januari 2015, die door [appellant] voor akkoord is ondertekend, staat hierover onder meer het volgende:
"Omdat de huidige verdenking van het plegen van een misdrijf geen betrekking heeft op de luchthaven, zien wij op dit moment geen aanleiding tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Wij hebben daarom met u afgesproken dat, in afwachting van het juridische proces, met ingang van 12 januari 2015 uw schorsing eindigt en u uw werkzaamheden op Groningen Airport Eelde hervat. Indien uw luchthavenpas moet worden ingetrokken ten gevolge van een negatief (afgifte) advies van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), zullen wij alsnog overgaan tot ontslag wegens dringende reden."
3.8
[appellant] is voor genoemd vergrijp inmiddels strafrechtelijk vervolgd, wat op 20 maart 2015 heeft geleid tot een veroordeling (een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf).
3.9
Op 5 augustus 2015 ontving GAE van het Hoofd Veiligheidsonderzoeken van de AIVD een brief waarin, zakelijk weergegeven, staat vermeld dat de verklaring van geen bezwaar wordt ingetrokken en dat [appellant] binnen acht weken uit zijn vertrouwensfunctie dient te worden ontheven.
3.1
Bij brief van 10 augustus 2015 heeft GAE onder meer aan [appellant] meegedeeld dat hem op grond van de intrekking van de verklaring van geen bezwaar zijn toegangspas wordt ontnomen, dat hij op non-actief wordt gesteld en dat de beëindiging van het dienstverband wordt nagestreefd.
3.11
Op diezelfde dag heeft [appellant] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 29 augustus 2015 geoordeeld dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid.
4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
GAE heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met primair artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en sub e BW (verwijtbaar handelen en nalaten), subsidiair artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en sub d BW (ongeschiktheid voor de bedongen arbeid) en meer subsidiair artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en sub h BW (vertrouwensbreuk).
[appellant] heeft materieel de bevoegdheid van de kantonrechter in twijfel getrokken, stellende dat hij ambtenaar was. Voorts heeft hij gesteld dat GAE onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden.
4.2
De kantonrechter heeft overwogen dat onvoldoende is gebleken dat [appellant] ambtenaar is en zij heeft de arbeidsovereenkomst op de primair gestelde e-grond ontbonden, zonder toekenning van vergoeding, met ingang van 1 november 2015 omdat [appellant] ten gevolge van de oplichting van de brandweer van [gemeente] thans niet langer over de voor zijn werk vereiste verklaring van geen bezwaar beschikt en daardoor zijn werkzaamheden niet meer kan uitoefenen. Dat GAE het recht om zich daarop te beroepen heeft verwerkt, is niet gebleken, waarbij de kantonrechter verwijst naar de brief van 7 januari 2015.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellant] heeft in zijn beroepschrift drie afzonderlijke, niet verder aangeduide en toegelichte, gronden aangevoerd voor zijn hoger beroep, waarvan hij er één - het beroep op een wettelijk opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid - ter zitting bij het hof heeft ingetrokken.
5.2
De eerste beroepsgrond van [appellant] betreft de handhaving van zijn verweer dat hij altijd ambtenaar is geweest en dat de kantonrechter niet bevoegd was om van het verzoek tot ontbinding kennis te nemen. Ter zitting heeft hij dit beroep toegelicht met een verwijzing naar de hiervoor onder 3.2 aangehaalde verwijzing naar artikel 2.4 van de arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Groningen in de arbeidsovereenkomst van 7 juli 1998.
5.3
Het hof stelt vast dat de Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Groningen niet in het geding is gebracht. Het hof oordeelt dat een enkele verwijzing naar een ambtelijke arbeidsvoorwaardenregeling onvoldoende is voor de vraag of al dan niet sprake is van ambtenaarschap. GAE heeft terecht verwezen naar artikel 1 van Pro de Ambtenarenwet waarin het begrip ambtenaar wordt gedefinieerd en waarvan de kernbegrippen openbare dienst en aanstelling zijn. Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep doet het er daarbij niet toe of een gemeentelijke arbeidsvoorwaardenregeling al dan niet van toepassing is verklaard.
5.4
[appellant] is laatstelijk werkzaam geweest op grond van een arbeidsovereenkomst en niet op grond van een aanstelling. Dat GAE behoort tot de openbare dienst is door [appellant] niet verder toegelicht, behalve met een beroep op het aandeelhouderschap van de daarin deelnemende overheden. Het hof oordeelt dat de financiële deelname van gemeenten en provincies in GAE onvoldoende is om deze vennootschap onder de openbare dienst te rangschikken. Uit de overgelegde statuten van GAE blijkt niet van een zodanige invloed van de in financiële zin deelnemende overheden inzake doelstelling, beheer en beleid, dat moet worden geconcludeerd dat deze vennootschap behoort tot de openbare dienst.
Derhalve verwerpt het hof de beroepsgrond van [appellant] dat hij moet worden aangemerkt als ambtenaar.
5.5
[appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan een ernstig verwijtbaar handelen jegens GAE en dat de verklaring omtrent geen bezwaar ten onrechte is ingetrokken. Hij heeft daartegen afzonderlijk beroep ingesteld.
5.6
Het hof overweegt dat vaststaat dat [appellant] voor de werkzaamheden zoals hij die laatstelijk verrichtte, dient te beschikken over een geldige verklaring omtrent geen bezwaar afgegeven door de AIVD. [appellant] heeft gesteld dat GAE had dienen te zoeken naar andere werkzaamheden waarvoor deze verklaring niet noodzakelijk was. GAE heeft evenwel, verder onbestreden, aangevoerd dat voor alle werkzaamheden "achter de douane" een dergelijke verklaring noodzakelijk is en dat, gelet op de geringe van grootte van het vliegveld van GAE, al haar personeel "achter de douane" moet werken en dient te beschikken over een verklaring van geen bezwaar. Alternatieve banen voor [appellant] zijn dan ook niet voor handen, aldus GAE.
5.7
Het hof stelt vast dat [appellant] door het strafbare feit waaraan hij zich schuldig heeft gemaakt, de voor de uitoefening van zijn werk noodzakelijke verklaring van geen bezwaar is kwijtgeraakt, ten gevolge waarvan GAE hem niet meer feitelijk te werk kan stellen in zijn eigen functie. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat deze intrekking juridisch aanvechtbaar zou zijn, doch zijn bezwaar is afgewezen en de door hem aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank in eerste aanleg heeft hij verloren. Hij heeft geen toereikende gegevens overgelegd op grond waarvan het hof oordeelt dat de verwachting gerechtvaardigd is dat daarover in hoger beroep anders geoordeeld zal worden. Het hof oordeelt met de rechtbank dit verlies van de verklaring van geen bezwaar, onder deze omstandigheden waarbij het gaat om een verlies van de verklaring door eigen criminele gedragingen, moet worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW. Eerst indien de verklaring van geen bezwaar zou zijn ingetrokken vanwege gedragingen van derden (bijvoorbeeld een familielid), dan komt de d-grond in beeld, met de daarbij horende zwaardere verplichtingen van de werkgever om naar alternatieven te zoeken, doch daarvan is in dit geval dus geen sprake.
Voorts onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat GAE haar rechten om zich op een verlies van de verklaring van geen bezwaar niet had verwerkt door hem op 7 januari 2015 tijdelijk weer te werk te stellen, in afwachting van de beslissing van de AIVD, waarbij GAE haar standpunt in duidelijke bewoordingen in de brief van 7 januari 2015 had neergelegd: bij een negatief besluit van de AIVD en verlies van de luchthavenpas volgt alsnog ontslag. Aan die voorwaarden is voldaan.
5.8
Ook deze grond gaat derhalve niet op.
De slotsom
5.9
Geen der gestelde gronden van het beroep wordt door het hof onderschreven. Het hof bekrachtigt derhalve de beslissing van de kantonrechter en zal het verzoek van [appellant] afwijzen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van GAE zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 314,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Groningen van 29 oktober 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van GAE vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers, is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.