ECLI:NL:GHARL:2016:4477

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.144.315

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo)

arrest van 7 juni 2016

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. M.E. Klein Rot,

tegen:

[geïntimeerde], h.o.d.n. [bedrijfsnaam],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. D.P. Kant.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 mei 2015 (hierna: het eerste tussenarrest) en van 13 oktober 2015 (hierna: het tweede tussenarrest) hier over. In het tweede tussenarrest is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van een getuigenverhoor dat heeft plaatsgevonden op 22 februari 2016,

-een memorie na enquête aan de zijde van [appellante],

-een memorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde].

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

In rechtsoverweging (hierna: r.o.) 4.10 van het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen voorshands van oordeel te zijn dat vaststaat dat overeengekomen is tussen [appellante] en de vennootschap (de vennootschap onder firma [de vennootschap]) dat de bedragen van € 15.000 en € 20.000,- zouden worden doorbetaald door de vennootschap aan respectievelijk Erasmus en TAF als koopsomstortingen ten behoeve van de afgesloten verzekeringen. In het tweede tussenarrest is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen voornoemd oordeel en tevens de echtheid van de handtekeningen van [appellante] op de door [geïntimeerde] overgelegde stukken te bewijzen.

2.2

[geïntimeerde] heeft twee getuigen voorgebracht, te weten haar ouders, [A.] en [B.]. In contra-enquête heeft [appellante] een verklaring als getuige afgelegd. Nu deze appelprocedure gevoerd wordt door [appellante] tegen [geïntimeerde] (en niet tegen [A.] en [B.]) hebben de verklaringen van [A.] en [B.] niet de beperkte bewijskracht van verklaringen van partijgetuigen in de zin van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zoals [appellante] ten onrechte betoogt. Dit geldt nog afgezien van het feit dat de beperkingen aan de bewijskracht van een partijverklaring niet gelden bij het leveren van tegenbewijs.

Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de partij op wie de bewijslast rust (in dit geval [appellante]) geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

2.3

Het hof constateert in de eerste plaats dat [geïntimeerde] geen (of in elk geval niet expliciet) bewijs heeft aangeboden ter zake de echtheid van de handtekeningen van [appellante] op een aantal overgelegde stukken. Bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] een aantal stukken overgelegd; deze stukken en de toelichting daarop zien echter niet op de echtheid van de genoemde handtekeningen. [A.], als getuige gehoord, heeft weliswaar verklaard dat hij zeker weet dat [appellante] haar handtekening heeft gezet op een dienstverleningsdocument gedateerd 15 februari 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord), op een financieringsopzet (productie 1 bij conclusie van antwoord) en op een afrekeningsnota (productie 4 bij conclusie van antwoord) en dat ditzelfde geldt voor een financieringsopzet en een dienstverleningsdocument uit 2010 (producties 5 en 6 bij conclusie van antwoord). Deze verklaring wordt echter expliciet weersproken door de verklaring van [appellante], eveneens als getuige gehoord, die heeft betwist haar handtekening op de genoemde stukken te hebben gezet, terwijl [B.] niets heeft verklaard ter zake de handtekeningen.

De conclusie luidt dat het bewijs van de echtheid van de handtekeningen van [appellante] niet is geleverd, waarmee de inhoud van de betreffende documenten conform artikel 159 lid 2 Rv geen (dwingend) bewijs oplevert.

2.4

Het hiervoor in r.o. 2.1 weergegeven voorlopig oordeel, dat het hof in het eerste tussenarrest in 4.10 heeft gegeven, was gebaseerd op een aantal omstandigheden, genoemd in 4.9 en 4.10 van het tussenarrest, die als volgt (samengevat) kunnen worden opgesomd:

a. dat de betalingen van € 15.000,- en € 20.000,- bedoeld waren als koopsom voor afgesloten verzekeringen kan volgen uit de tekst van verschillende stukken (ter zake de betaling van € 15.000,- uit de tekst van de brief van 19 maart 2007 van de vennootschap (productie 9 inleidende dagvaarding) en ter zake de betaling van € 20.000,- met name uit vermelding van de term “verzekering” in de concept-notariële afrekening van 20 december 2010 (geciteerd in 3.6 van het eerste tussenarrest);

b. de hoogte van de door [appellante] betaalde bedragen van € 15.000,- en € 20.000,- wijst eerder op koopsomstortingen dan op vergoeding van de gestelde advieswerkzaamheden (die de standaard werkzaamheden van een assurantietussenpersoon niet te boven lijken te zijn gegaan), terwijl die gestelde werkzaamheden niet dan wel onvoldoende zijn gespecificeerd en de wel gegeven specificatie (gelet op de som van de uren en de genoemde uurtarieven) niet overeenkomt met de hoogte van de door [appellante] betaalde bedragen;

c. de voor dergelijke werkzaamheden van assurantietussenpersonen gebruikelijke provisiekosten zijn zowel in 2006 als in 2010 separaat via de notaris door [appellante] betaald;

d. de vele door [appellante] gesignaleerde tegenstrijdigheden in inhoud en datering van de namens [geïntimeerde] overgelegde stukken van de vennootschap worden door deze laatste niet of onvoldoende duidelijk verklaard.

2.5

[A.], [B.] en [appellante] hebben als getuige gehoord, voor zover relevant en zakelijk weergegeven, als volgt verklaard.

Over de betaling van € 15.000,- verklaart [A.] dat die bedoeld was als betaling voor advieswerkzaamheden van zijn kantoor en niet als storting in de polis van Erasmus; op het polisblad staat dit dan ook niet vermeld. Voor dat bedrag zijn volgens [A.] meerdere werkzaamheden verricht, te weten het oversluiten van een hypotheek, het regelen van een tweetal onderhandse geldopnamen en het regelen van een aparte geldlening bij een andere financiële instelling.

Over de brief van 19 maart 2007 van de vennootschap aan [appellante], waarin vermeld staat “koopsom van € 15.000,-” heeft [A.] verklaard dat eerst met [appellante] besproken is om een verzekering af te sluiten bij Fortis/ASR, met storting van een bedrag van € 15.000,- maar dat [appellante] daarvan teruggekomen is omdat ze geld nodig had voor een rechtszaak tegen haar broer.

Over de betaling van € 20.000,- heeft [A.] verklaard dat ook dit bedrag in rekening is gebracht wegens ten behoeve van [appellante] verrichte werkzaamheden, te weten het oversluiten van een hypotheek, het regelen dat de zoon van [appellante] mede-eigenaar van haar huis werd om de verhoging van de hypotheek te kunnen financieren en het regelen van onderhandse geldopnamen op basis van de hypothecaire geldlening. [A.] heeft verklaard dat het bedrag van € 20.000,- niet bedoeld was als storting op een verzekeringspolis die bij TAF werd afgesloten; dit betrof een overlijdensrisicoverzekering, waarop alleen maandelijks premie verschuldigd was en niet het soort polis waarin stortingen konden plaatsvinden.

[B.] heeft over de betalingen van € 15.000,- en € 20.000,- verklaard dat dit volgens haar betalingen zijn voor nota’s van het kantoor en geen stortingen in verzekeringspolissen; dat volgt uit het feit dat op de betreffende polisbladen geen stortingen zijn vermeld.

[appellante] heeft onder meer verklaard dat [A.] haar in 2005/2006 geadviseerd heeft om € 15.000,- te storten in een polis bij Erasmus, om op die manier maandelijks minder premie te betalen en een mooi begin te hebben om de hypotheek te kunnen aflossen. Nadat zij had opgemerkt dat in de door Erasmus opgestuurde polis en bijbehorende brief niets stond vermeld over de storting van € 15.000,- die zij al wel gedaan had heeft [appellante] een aantal keren geïnformeerd bij de familie [A.], die haar echter steeds vertelden het te zullen uitzoeken. Gevraagd naar de brief van 19 maart 2007 heeft [appellante] verklaard dat daarop in haar handschrift is vermeld “betaald 20-3-07”; zij herkent het polisnummer bovenaan die brief dat zij ook heeft vermeld bij haar betaling. Dat in die brief een Fortis/ASR-polis wordt genoemd verklaart [appellante] zo dat het eerst de bedoeling was een polis bij Fortis te nemen, maar dat ze daarna op advies van [A.] terechtkwamen bij Erasmus. Hoe dan ook was het haar bedoeling om € 15.000,- te storten in de polis van Erasmus.

Na 2005/2006 heeft [appellante] volgens haar verklaring meerdere malen [A.] benaderd, eerst voor het afsluiten van een persoonlijke lening, bestemd voor het voeren van een rechtszaak tegen haar broer, welke lening in 2010 is afgelost door verhoging van haar hypotheek. [appellante] heeft verklaard dat zij toen zelf heeft geregeld dat haar zoon mede-eigenaar van het huis zou worden; [A.] heeft daarbij geen rol gespeeld. [appellante] heeft voorts verklaard dat het uitdrukkelijk haar bedoeling was dat de € 20.000,- die zij in 2010 aan [A.] heeft betaald gestort zou worden in een polis die bij TAF werd afgesloten. Dat een dergelijke storting bij deze verzekering niet kon is met haar niet besproken. Storting gebeurde op advies van [A.] met als bedoeling de maandelijks te betalen premie te verlagen.

Gevraagd naar wat er met [A.] was afgesproken over vergoeding van zijn werkzaamheden heeft [appellante] geantwoord dat daarover niets was afgesproken; zij ging er van uit dat zijn werkzaamheden werden vergoed door de provisie die hij kreeg, hetgeen steeds werd verrekend bij de notaris.

2.6

De verklaringen van [A.] en [B.] worden expliciet weersproken door de verklaring van [appellante] en vormen mede gelet daarop naar het oordeel van het hof onvoldoende ontzenuwing van de hiervoor in 2.4 weergegeven feiten en omstandigheden en het daarop gebaseerde voorlopige oordeel.

Met name bieden deze getuigenverklaringen geen afdoende uitleg voor de hoogte van de betaalde bedragen als, in de versie van [geïntimeerde], sprake zou zijn van betaling voor werkzaamheden verricht door de vennootschap. De door [A.] genoemde werkzaamheden rechtvaardigen dergelijke hoge bedragen niet, terwijl er provisiekosten, die door assurantietussenpersonen destijds als betaling voor dergelijke werkzaamheden gebruikelijk werden bedongen, zowel in 2006 als in 2010 separaat via de notaris door [appellante] zijn betaald. Bovendien blijft overeind dat de door [geïntimeerde] gestelde werkzaamheden niet dan wel onvoldoende zijn gespecificeerd en de wel gegeven specificatie (gelet op de som van de uren en de genoemde uurtarieven) niet overeenkomt met de hoogte van de door [appellante] betaalde bedragen; noch [A.] noch [B.] geven voor dat laatste een afdoende verklaring.

Dat op het polisblad van Erasmus geen vermelding van de koopsom van € 15.000,- voorkomt en dat een koopsomstorting niet mogelijk was bij de overlijdensrisicoverzekering die bij TAF is afgesloten, hoeft er niet persé op te wijzen dat de versie van de gang van zaken van [appellante] niet klopt. Zij voert immers aan dat weliswaar geadviseerd is door [A.] om beide bedragen als koopsom te storten, maar dat deze betalingen, in tegenstelling tot hetgeen door hem met [appellante] was afgesproken, daarvoor niet zijn gebruikt.

Dat [appellante] niet eerder actie heeft ondernomen dan bij aanvang van deze procedure doet, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, niet af aan de geloofwaardigheid van haar stellingen. Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat een koopsomstorting bij de bij TAF afgesloten verzekering niet mogelijk zou zijn. Daarbij is van belang dat [appellante], thans 72 jaar oud, onweersproken heeft gesteld een leek te zijn op het gebied van hypotheken en verzekeringen en mede daarom vertrouwd te hebben op de adviezen van met name [A.].

2.7

De conclusie luidt dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen (tegen) bewijs en dat daarom is komen vast te staan dat de vennootschap toerekenbaar tekort is gekomen jegens [appellante] door de bedragen van € 15.000,- en € 20.000,- niet aan te wenden, zoals was overeengekomen, voor storting van koopsommen in een verzekeringsconstructie.

2.8

In het eerste tussenarrest is reeds overwogen dat [geïntimeerde], als voormalig vennoot, aansprakelijk is voor de uit deze wanprestatie voortvloeiende schade. Als schade heeft [appellante] in de eerste plaats terugbetaling gevraagd van de € 35.000,- die ten onrechte niet als koopsom gestort zijn. Uit het voorgaande volgt dat dit bedrag voor toewijzing gereed ligt, vermeerderd met de niet betwiste gevorderde wettelijke rente vanaf 10 oktober 2012.

In de tweede plaats heeft [appellante] gesteld dat zij een hogere hypotheek heeft genomen (dan zij nodig had, zo begrijpt het hof) om de bedragen van € 15.000,- en € 20.000,- destijds te betalen en dat zij daardoor maandelijks meer hypotheekrente dient te betalen. [appellante] heeft de schade uit hoofde van te veel betaalde hypotheekrente over de periode vanaf 1 april 2007 tot en met 2012 berekend op € 5.102,40 (gespecificeerd in productie 8 bij inleidende dagvaarding) en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2013. De hoogte van deze schadepost is niet betwist, evenmin als de daarover gevorderde wettelijke rente, zodat deze zal worden toegewezen.

In de derde plaats heeft [appellante] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd tot een bedrag van € 1.399,36 inclusief BTW. Deze post zal worden toegewezen, nu uit het dossier blijkt dat de gestelde incassowerkzaamheden, bestaande uit meer dan een enkele aanmaning, hebben plaatsgevonden.

Ook de gevorderde kosten van het geding, waaronder kosten van het beslag en nakosten vermeerderd met wettelijke rente zullen als onbetwist worden toegewezen.

Tenslotte zal de vordering worden toegewezen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis.

3.De slotsom

3.1

In het eerste tussenarrest is al overwogen dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 92,82

- griffierecht
€ 842,--

subtotaal verschotten € 934,82

- salaris advocaat
€ 1.788,--( 2 punten x tarief IV ad € 894,- per punt)

Totaal € 2.722,82

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 98,36

- griffierecht € 704,-

- getuigentaxen
nihil

subtotaal verschotten € 802,36

- salaris advocaat
€ 7.339,50(4,5 punten x appeltarief IV ad € 1.631,- per punt)

Totaal € 8.141,86

3.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 19 februari 2014 en doet opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] tegen bewijs van betaling van

€ 35.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] tegen bewijs van betaling van

€ 5.102,40, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 2013 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 1.399,46 (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het gelegde beslag en de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 934,82 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 802,36 voor verschotten en op € 7.339,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen [appellante] op grond van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 19 februari 2014 aan [geïntimeerde] heeft betaald;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, A.R. van der Winkel en H.N. Schelhaas en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.