ECLI:NL:GHARL:2016:4214

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.185.507/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 4483492 HA VERZ 15-189)

beschikking van 31 mei 2016

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. S.H.G. Swennen, kantoorhoudend te Schalkhaar,

tegen

Stichting Zorgspectrum Het Zand,

gevestigd te Zwolle,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna:
Het Zand,

advocaat: mr. M.C. Janus, kantoorhoudend te Dalfsen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

11 november 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden op de

g-grond onder toewijzing van de verzochte transitievergoeding en onder afwijzing van de verzochte billijke vergoeding.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [appellante] , ter griffie ontvangen op 10 februari 2016;

- de namens [appellante] nagezonden stukken van eerste aanleg;

- het op 19 februari 2016 door de rechtbank Zwolle toegezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;

- een brief van mr. Swennen d.d. 29 maart 2016;

- het verweerschrift met bijlagen van Het Zand;

- de op 13 mei 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 22 juni 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellante] heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en nader te beslissen dat Het Zand haar, uitvoerbaar bij voorraad, een billijke vergoeding van € 60.000,- betaalt, dan wel een bedrag dat billijk wordt geacht, met veroordeling van Het Zand in de kosten van deze procedure.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 maart 2002 bij Het Zand in dienst getreden. Laatstelijk was zij werkzaam als medewerker welzijn en activiteiten B op locatie [locatie A] , tegen een salaris van € 1.678,02 bruto, exclusief toeslagen en eindejaarsuitkering.

3.3

[appellante] is vanaf 2003 frequent en soms langdurig arbeidsongeschikt geweest wegens ziekte. Zo was zij in 2003 13 dagen ziek, in 2004 204 dagen, in 2005 11 dagen, in 2006 105 dagen, in 2007 11 dagen, in 2008 42 dagen, in 2009 111 dagen en in 2010 205 dagen. In 2011 waren dat 8 dagen, in 2012 23 dagen, in 2013 28 dagen, in 2014 225 dagen en in 2015 33 dagen. Veelal was de oorzaak een disbalans tussen werk en privé.

3.4

In december 2013 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden waarbij zorgmanager [zorgmanager X] , de leidinggevende van [appellante] , heeft opgemerkt dat [appellante] weer goed in balans en inhoudelijk erg sterk is. [appellante] is dan werkzaam op [locatie A] .

3.5

Op 2 mei 2014 meldt [appellante] zich ziek. Naar aanleiding van deze derde (volgens [appellante] : vierde) ziekmelding binnen een tijdsbestek van 12 maanden heeft [zorgmanager X] , tegen de achtergrond van het verzuimbeleid binnen Het Zand, op 9 mei 2014 een gesprek gehouden met [appellante] waarbij personeelsadviseur [personeelsadviseur Y] aanwezig was. Uit het hiervan opgemaakte verslag blijkt dat [zorgmanager X] zijn zorgen heeft geuit over het ziekteverzuim en heeft geopperd dat er een mogelijk oorzakelijk verband was met haar functie en dat een rustiger werkomgeving wellicht meer passend zou zijn. Een inhoudelijk gesprek is niet op gang gekomen omdat [appellante] de intenties van [zorgmanager X] in twijfel trok.

3.6

In de 'probleemanalyse WIA' noteert bedrijfsarts [Z] als mening van [appellante] dat zij haar vertrouwen in de goede bedoelingen van haar leidinggevende kwijt is, en als mening van de werkgever dat leidinggevende een zowel fysieke als mentale kwetsbaarheid bij [appellante] constateert, die zich slecht lijkt te verhouden tot het werk op de afdeling waar zij recentelijk na interne reorganisatie is gaan werken en waar een sterkere dynamiek is, terwijl [appellante] meer gebaat zou zijn bij werk in een vast team met een stabielere cliëntenpopulatie.

In het door beide partijen ondertekende 'Plan van Aanpak' adviseert de bedrijfsarts als einddoel van re-integratie: terugkeer in eigen functie maar op een andere locatie.

3.7

Ook in volgende gesprekken heeft [appellante] , blijkens daarvan opgemaakte verslagen, niet over haar ziekteverzuim willen spreken. Tijdens een gesprek over haar re-integratie op

4 september 2014 stelt [appellante] dat het ongepast is dat zij op haar verzuim wordt aangesproken en vindt zij dat [zorgmanager X] zich daarvoor moet excuseren. Zij is ervan overtuigd dat [zorgmanager X] de bedrijfsarts heeft geïnstrueerd om haar te laten re-integreren op locatie [locatie B] .

3.8

Eind september 2014 is re-integratie van [appellante] , tijdelijk op [locatie B] , opgestart. Na een ziekmelding op 7 november 2014 is [appellante] op 16 februari 2015 volledig hersteld en wordt het re-integratietraject beëindigd.

In een gesprek op 17 februari 2015 tussen [appellante] , [zorgmanager X] en de met interne bedrijfsgezondheidszorg belaste personeelsadviseur [Q] heeft [appellante] aangegeven dat zij op [locatie B] de voor haar noodzakelijke structuur en veiligheid heeft gevonden, en dat daar, ten opzichte van [locatie A] , meer vastigheid is, minder hectiek en prikkels en diversiteit in doelgroepen van cliënten.

Op 26 maart 2015 vindt opnieuw een gesprek plaats tussen [zorgmanager X] en [personeelsadviseur Y] met [appellante] over het ziekteverzuim van [appellante] , bij welk gesprek [appellante] , met instemming van [zorgmanager X] , haar adviseur [R] meeneemt. Blijkens het gespreksverslag heeft [zorgmanager X] meegedeeld dat, zoals de bedrijfsarts had vastgesteld, terugkeer naar [locatie A] te belastend is, voor continuering op [locatie B] geen formatie en budget beschikbaar is en [appellante] elders binnen Het Zand moeilijk herplaatsbaar is. Hij stelt outplacementbegeleiding naar een andere werkgever voor, waarna [appellante] , gesteund door [R] , tewerkstelling op [locatie A] eist.

3.9

Met ingang van 1 april 2015 is [appellante] weer op [locatie A] gaan werken, vooralsnog in een beschermde omgeving zonder eindverantwoordelijkheid. Tijdens een gesprek op 17 april 2015 tussen [zorgmanager X] en [personeelsadviseur Y] enerzijds en [appellante] met [R] anderzijds over een plan van aanpak na terugkeer op die locatie stelt [R] dat de verhoudingen tussen [appellante] en [zorgmanager X] verstoord zijn en dat mediation gewenst is. [zorgmanager X] stelt voor dat [appellante] nadenkt over een mentor en een ontwikkelassessment en op

24 april 2015 zal reageren. Op 24 april 2015 wenst [zorgmanager X] met [appellante] te spreken, hetgeen [appellante] afwijst indien [R] daar niet bij aanwezig kan zijn. In reactie daarop deelt [zorgmanager X] dezelfde dag aan [appellante] en [R] mee dat hij [appellante] vrijstelt van werk, in eerste instantie voor twee weken, met behoud van loon. De reden daarvoor is het gesprek van die ochtend waarin [appellante] heeft aangegeven dat hij als manager haar niet mag aanspreken zonder dat haar adviseur daarbij aanwezig is, en dat aldus voor hem een onwerkbare situatie is ontstaan die hem het gevoel geeft dat zijn gezag niet door [appellante] erkend wordt.

3.1

Bij brief van 30 april 2015 verklaart [zorgmanager X] zich bereid tot mediation, maar [appellante] dient aan te vangen met een computertraining en voorts mee te werken aan assessment en mentorschap, waarover [zorgmanager X] op 20 mei 2015, na zijn vakantie, verder met [appellante] wil spreken.

[R] protesteert bij brief van 5 mei 2015 tegen de op non-actiefstelling van [appellante] en voegt daarbij een brief van [appellante] , gedateerd 30 april 2015, waarin deze haar visie geeft en onder meer schrijft:

Wanneer ik merk dat [zorgmanager X]( [zorgmanager X] - hof)
en [personeelsadviseur Y]( [personeelsadviseur Y] - hof)
alles in het werk stellen om mij te ontmoedigen en te breken, ook al hebben ze mooie uitspraken dat dat niet zo is en spreken dat tegen, kan ik dat 'gezag' op deze manier toch niet aanvaarden? (…) Na een jaar vol beschuldigingen, intimidatie, naar een andere locatie (…) weet ik mij geen raad. [zorgmanager X] en [personeelsadviseur Y] zeggen alles te doen voor mijn 'bestwil', maar dit geloof ik niet. Ik denk dat hun eigenbelang er meer mee gemoeid is.

Op 20 mei 2015 vindt een gesprek plaats tussen [zorgmanager X] en [appellante] . Bij brief van 21 mei 2015 aan [appellante] deelt [zorgmanager X] mee dat hij, zoals ook in het gesprek van de dag ervoor is aangegeven, erg geschrokken is van de brief van [appellante] van 30 april 2015, een aantal feitelijke onjuistheden wenst recht te zetten en voorts bereid is mediation aan te gaan, gezien de toonzetting van de brief en het gebrek aan vertrouwen. Tot mediation start blijft [appellante] vrijgesteld van werkzaamheden.

3.11

In de door [appellante] voorgestelde mediator heeft [zorgmanager X] na een eerste gesprek onvoldoende vertrouwen. [personeelsadviseur Y] stelt op 23 juni 2015 aan [appellante] andere mediators voor, waarna [appellante] op 26 juni 2015 per e-mailbericht reageert:

Jammer dat [zorgmanager X] niet verder wil met de mediation. Ik heb het als plezierig en verhelderend ervaren. Ik heb mijn aandeel genomen. Verdere mediation heeft geen zin.

Het enige wat ik wil is weer aan het werk. Zeg maar wanneer ik weer kan beginnen.

[personeelsadviseur Y] reageert hierop per e-mail van 1 juli 2015 waarin hij aangeeft dat [zorgmanager X] het traject wil starten met een nieuwe mediator waarin ook [zorgmanager X] vertrouwen heeft, dat [personeelsadviseur Y] begrijpt dat [appellante] dat niet wil en weer aan het werk wil maar dat daarmee de problemen

(waaronder de vertrouwensbreuk, de belastbaarheid van [appellante] en haar aanspreekbaarheid en gedrag) niet zijn opgelost. [personeelsadviseur Y] biedt een tijdelijke oplossing aan: [appellante] wordt voor de duur van drie maanden op afdeling [afd. G] tewerkgesteld onder een aantal voorwaarden, waaronder inschakeling van de bedrijfsarts, het door [appellante] volgen van een verbetertraject waarbij onder andere aanspreekbaarheid aan de orde komt en geconcretiseerd wordt in toetsbaar gedrag, en het inzetten van mediation voordat [appellante] terugkeert naar [locatie A] . Ook wordt [appellante] een coach aangeboden. Indien het traject niet succesvol wordt afgerond, rest Het Zand geen andere optie dan de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

[appellante] antwoordt op 20 juli 2015 met een e-mailbericht aan [zorgmanager X] en [personeelsadviseur Y] waarin zij schrijft dat zij zich bij [afd. G] (het hof begrijpt: afdeling [afd. G] ) zal melden. Zij hoort wel wanneer; wat mediation betreft blijft zij bij haar eerdere brief.

3.12

Bij aangetekende brief van 28 juli 2015 schrijft [zorgmanager X] aan [appellante] dat hij uit haar reactie van 20 juli 2015 opmaakt dat zij wel op de afdeling [afd. G] wil werken maar niet bereid is zich in te zetten om te ontstane situatie te verbeteren. De plaatsing op de afdeling [afd. G] is echter gecreëerd om die situatie op te lossen en [zorgmanager X] begrijpt dat [appellante] niet wil meewerken aan verdere mediation, het ontwikkeltraject en de coach afwijst. Voor Het Zand is dit onacceptabel. Indien [appellante] de uitgestoken hand niet accepteert, zal Het Zand overgaan tot beëindiging van het dienstverband. [appellante] wordt nadrukkelijk geadviseerd juridisch advies in te winnen. Indien [zorgmanager X] niet uiterlijk 31 juli 2015 verneemt dat [appellante] instemt, zullen stappen ter beëindiging van het dienstverband worden genomen.

3.13

[appellante] heeft het voorstel van Het Zand niet geaccepteerd en zij is evenmin met een door Het Zand voorgestelde vaststellingsovereenkomst akkoord gegaan.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Het Zand heeft de kantonrechter, zoals nader geformuleerd in haar pleitnota in eerste aanleg, verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de g- en/of de d-grond, onder toekenning van de transitievergoeding.

4.2

[appellante] heeft primair afwijzing bepleit en subsidiair, bij ontbinding, toekenning van een billijke vergoeding van € 60.000,- naast de transitievergoeding.

4.3

De kantonrechter heeft overwogen dat is gebleken dat [appellante] een gesprek over haar ziekteverzuim blokkeert en dat die houding haar oorsprong vindt in een diepgeworteld wantrouwen jegens [zorgmanager X] , zoals blijkt uit haar brief van 30 april 2015 waarvan de toonzetting uitermate negatief is. Ter zitting heeft zij verklaard dat zij niet inziet wat het probleem eigenlijk is. Van bereidheid om de verhoudingen te herstellen en een situatie te creëren waarin de kans op verzuim minder groot is, is - alle inspanningen van Het Zand ten spijt - geen sprake. Begrijpelijk is dat Het Zand daardoor het vertrouwen in [appellante] is verloren. Hoe groot het wantrouwen van [appellante] in [zorgmanager X] is volgt ook uit het feit dat ter zitting is gebleken dat zij, zonder [zorgmanager X] daarvan in kennis te stellen, de gesprekken met hem heeft opgenomen.

Voldoende aannemelijk is dat partijen met name door toedoen van [appellante] in een impasse zijn geraakt, die meebrengt dat voortzetting van het dienstverband niet goed meer mogelijk is en in redelijkheid ook niet langer van Het Zand kan worden gevergd. De g-grond is in toereikende mate komen vast te staan. Herplaatsing ligt niet in de rede, al was het maar omdat de omstandigheden die tot het onderhavige verzoek hebben geleid, zich ook in een andere functie kunnen voordoen.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, met toepassing van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder a BW, per 1 januari 2016 onder toekenning van de transitievergoeding en onder afwijzing van de verzochte billijke vergoeding, onder compensatie van de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof aan mr. Swennen gevraagd wat haar cliënte met haar petitum in hoger beroep precies beoogt: heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden en verzoekt zij een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW, of legt [appellante] zich neer bij de ontbinding maar komt zij op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid?

Volgens mr. Swennen is het laatste beoogd. Het Zand heeft het verzoek in hoger beroep ook zo begrepen, zodat het hof het petitum aldus zal opvatten.

5.2

Daarmee is het geschil in hoger beroep beperkt tot de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Het Zand in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Het Zand (artikel 7:671b lid 8 sub c BW).

Voor zover [appellante] in haar beroepschrift aanvoert dat zij zich met de beslissingen in de beschikking niet kan verenigen en deze zaak "in het geheel" aan het hof voorlegt, gaat het hof daaraan voorbij, evenals aan de onder "grief 1" opgenomen klachten dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van langdurig ziekteverzuim en dat [appellante] ongeschikt is voor de uitoefening van haar functie (welk verwijt of oordeel het hof overigens niet in de beschikking van de kantonrechter heeft gelezen).

5.3

Het hof stelt voorop dat de wetgever de aanvullende billijke vergoeding, waar [appellante] aanspraak op maakt, heeft gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen.

Het zal om een zeer klein aantal gevallen gaan. Enerzijds gelet op de formulering van het criterium waaruit blijkt dat alleen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werkgever er ruimte is voor het toekennen van een (aanvullende) billijke vergoeding. Zoals ook uit de op pagina 34 van de memorie van toelichting opgenomen voorbeelden blijkt, betreft het hier situaties die bij de gemiddelde werkgever niet dagelijks voorkomen. Anderzijds op grond van het feit dat het zogenoemde gevolgencriterium komt te vervallen, dat wil zeggen het beoordelen van de redelijkheid van het ontslag mede in het licht van de gevolgen voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten. Hierin wordt thans voorzien door de transitievergoeding. (…) De regering merkt op dat in de memorie van toelichting situaties zijn genoemd waar aan wordt gedacht bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (…). Met betrekking tot het eerste (gehandhaafde) deel van de formulering merkt de Raad op dat mede aan de hand van de in de toelichting gegeven concrete voorbeelden dit criterium naar mag worden aangenomen in de praktijk hanteerbaar zal zijn om de additionele vergoeding beperkt te houden tot duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (…).

( Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/14, 338818 nr. 7 p. 63-64)

In de memorie van toelichting heb ik voorbeelden gegeven van situaties waarin er sprake is van ernstige verwijtbaarheid: discriminatie, arbeidsongeschiktheid als gevolg van verwijtbaar handelen en onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden. Omdat het criterium beperkt is geformuleerd, verwacht ik niet dat het een aanzuigende werking zal hebben.

(Minister Asscher in de Eerste Kamer, Handelingen I 2013/14 32-14 p. 14)

5.4

Het hof is, gelet op de vaststaande feiten, met de kantonrechter van oordeel dat vooral de houding van [appellante] heeft geleid tot de impasse, die meebrengt dat de arbeidsverhouding zo ernstig en ook duurzaam is verstoord dat ontbinding op die grond onvermijdelijk werd.

[appellante] heeft getracht het hof duidelijk te maken dat [zorgmanager X] van meet af aan de intentie had haar bij Het Zand weg te werken, maar daar is zij niet in geslaagd. Het hof is van oordeel dat Het Zand meer dan voldoende heeft gedaan om [appellante] als werkneemster te behouden.

Partijen hebben een geheel verschillend beeld van het onder 3.5 bedoelde gesprek op 9 mei 2014. [zorgmanager X] heeft in dat gesprek naar aanleiding van de ziektegeschiedenis en de hernieuwde ziekmelding van [appellante] zijn zorgen uitgesproken over (kortweg) de belasting en belastbaarheid van [appellante] , terwijl [appellante] dit heeft opgevat als een opmaat voor gedwongen afscheid van Het Zand. Vanaf dat moment is normale communicatie met [appellante] over (de achtergrond van) ziekteverzuim niet mogelijk gebleken, terwijl een goed werkgever daarover juist met de werknemer het gesprek behoort aan te gaan en een goed werknemer daaraan in redelijkheid zijn medewerking behoort te geven.

[zorgmanager X] heeft ook duidelijk kunnen maken waarom een werkomgeving binnen [locatie A] wellicht minder geschikt was voor [appellante] dan andere locaties van Het Zand (zie bijvoorbeeld de onder 3.6 aangehaalde 'probleemanalyse WIA') en [appellante] heeft de juistheid daarvan in feite ook onderschreven in het onder 3.8 bedoelde gesprek op 17 februari 2015 waarvan [Q] verslag heeft gedaan.

[appellante] heeft voorts aangevoerd dat zij alleen al door de aanwezigheid van [personeelsadviseur Y] bij het gesprek op 9 mei 2014 argwaan over de motieven van [zorgmanager X] koesterde. Het hof ziet echter niet in dat de aanwezigheid van een personeelsadviseur bij een gesprek in het kader van verzuimbeleid getuigt van de bedoeling zich van een werknemer te ontdoen.

5.5

Al met al heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Het Zand een verwijt van de duurzaam verstoorde arbeidsrelatie valt te maken, laat staan een zo ernstig verwijt dat dit tot de evidente uitzonderingsgevallen behoort waarin een aanvullende billijke vergoeding op zijn plaats is, zoals volgt uit de onder 5.3 aangehaalde parlementaire geschiedenis.

Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] om getuigen voor te brengen, nu dat aanbod het gebrek in de stellingen van [appellante] niet kan helen en daarom niet ter zake dienende is.

5.6

Het hoger beroep, uitsluitend gericht tegen de afwijzing van de aanvullende billijke vergoeding, slaagt gelet op het voorgaande niet. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter op dit punt bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, zoals door Het Zand is verzocht, aan de zijde van Het Zand te stellen op

€ 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van 11 november 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Het Zand vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. I.A. Katz-Soeterboek en

mr. E.B. Knottnerus en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.