Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.149.278/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 509205 CV EXPL 11-8205)
arrest van 24 mei 2016
in de zaak van
W [appellant] Holding B.V.,
gevestigd te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellant] Holding,
[appellant] Holding,
advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1.de vennootschap onder firma [geïntimeerde1] ,
gevestigd te Groningen,
hierna:
de V.O.F.,
de V.O.F.,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde3],
[geïntimeerde3],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
de V.O.F. c.s.,
de V.O.F. c.s.,
advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 augustus 2015 hier over.
1.2
In dat arrest heeft het hof [geïntimeerden] c.s. een bewijsopdracht gegeven. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn op 9 december 2015 drie getuigen - twee in enquête en één in contra-enquête - gehoord.
1.3
Vervolgens hebben beide partijen een memorie na enquête genomen.
1.4
Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof heeft [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] c.s. pas huur verschuldigd zijn vanaf het moment dat de verbouwing van de cafetaria gereed zou zijn. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde2] zichzelf als partijgetuige en [C] als getuige doen horen en heeft [appellant]
[D] doen horen.
[D] doen horen.
2.2
[geïntimeerde2] heeft verklaard dat hij al in 2010 met [D] , die [appellant] vertegenwoordigde, heeft besproken dat pas huur verschuldigd zou worden als het cafetariagedeelte klaar was. Omdat de samenwerking met [appellant] stroever begon te lopen, wilde hij die mondelinge afspraak bevestigd krijgen en heeft hij een met [D] gemaakte afspraak over een gesprek betreffende de verbouwingskosten te baat genomen om de afspraak over de ingangsdatum van de verschuldigdheid van de huur bevestigd te krijgen. Volgens [appellant] heeft hij [C] meegenomen naar het gesprek om getuige te zijn. Ook heeft hij het gesprek opgenomen. Het gesprek vond volgens [geïntimeerde2] in het cafégedeelte plaats, [C] kon het gesprek vanuit het cafetariagedeelte volgen. Over de inhoud van het gesprek, dat volgens [geïntimeerde2] op een dag in het begin van 2011 aan het begin van de middag plaatsvond, heeft [geïntimeerde2] het volgende verklaard:
“ [D] begon over de verbouwingskosten. Ik zei dat ik eerst met hem wilde spreken over de mondelinge afspraak betreffende de huur. Ik zei: we hebben toch afgesproken dat we pas huur hoefden te betalen als alles af was? [D] zei toen dat dat klopte. Hij voegde daar aan toe dat hij ervan was uitgegaan dat het cafetariagedeelte eerder klaar zou zijn. Ik zei dat dat voor rekening van [appellant] kwam en dat het niet mijn schuld was. Ik heb toen de mondelinge afspraak herhaald en [D] zei opnieuw dat de afspraak inderdaad was gemaakt. Vervolgens begon hij over de verbouwingskosten. Ik heb gezegd dat ik die niet wilde betalen, omdat er geen sprake was van extra kosten. Toen [D] begon over het inschakelen van een deurwaarder heb ik hem gemaand het pand te verlaten.”[geïntimeerde2] heeft ook verklaard dat [C] hem na afloop van het gesprek heeft verteld dat hij het gesprek heeft kunnen volgen en dat het gesprek goed was opgenomen. Hij en [C] hebben de opname beluisterd. Hij heeft de opname ook aan [E] , bestuurder van [appellant] , laten horen.
“ [D] begon over de verbouwingskosten. Ik zei dat ik eerst met hem wilde spreken over de mondelinge afspraak betreffende de huur. Ik zei: we hebben toch afgesproken dat we pas huur hoefden te betalen als alles af was? [D] zei toen dat dat klopte. Hij voegde daar aan toe dat hij ervan was uitgegaan dat het cafetariagedeelte eerder klaar zou zijn. Ik zei dat dat voor rekening van [appellant] kwam en dat het niet mijn schuld was. Ik heb toen de mondelinge afspraak herhaald en [D] zei opnieuw dat de afspraak inderdaad was gemaakt. Vervolgens begon hij over de verbouwingskosten. Ik heb gezegd dat ik die niet wilde betalen, omdat er geen sprake was van extra kosten. Toen [D] begon over het inschakelen van een deurwaarder heb ik hem gemaand het pand te verlaten.”[geïntimeerde2] heeft ook verklaard dat [C] hem na afloop van het gesprek heeft verteld dat hij het gesprek heeft kunnen volgen en dat het gesprek goed was opgenomen. Hij en [C] hebben de opname beluisterd. Hij heeft de opname ook aan [E] , bestuurder van [appellant] , laten horen.
2.3
De verklaring van [geïntimeerde2] als partijgetuige omtrent door [geïntimeerden] c.s. te bewijzen feiten kan geen bewijs in hun voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat is het geval als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995: ZC1688). Het hof zal nagaan of dat het geval is.
2.4
[C] heeft als getuige verklaard dat hij blijft bij de schriftelijke verklaring die hij heeft opgesteld en die hij voorafgaand aan het verhoor nog heeft doorgenomen. In die verklaring van 25 juli 2011 staat het volgende:
“
Op een dag vroeg de heer [geïntimeerde2] mij, om hem even naar het café te brengen.Hij vertelde mij dat hij een gesprek had met een man over een rekening en over een mondelinge afspraak die hij met deze man had gemaakt over de huur van het café en van de cafetaria.Hij vertelde mij dat hij daar een getuige bij wou hebben.Aangekomen bij het café stond daar een man op ons te wachten.We gingen naar binnen en deze man stelde zich voor aan mij als [D] , waarna ik mij voorstelde als [C] .[geïntimeerde2] en [D] gingen aan tafel zitten in het café, en ik deed net als of ik wegging, maar liet de tussendeur open en bleef in de cafetaria staan.[D] begon over een rekening, maar [geïntimeerde2] zei dat hij eerst wilde praten over de mondelinge afspraak die ze hadden gemaakt over de huur van het café en de cafetaria.Volgens [geïntimeerde2] zou de huur pas ingaan als de cafetaria helemaal klaar zou zijn.[D] bevestigde dit en zei dat dit klopte, maar hij had verwacht dat de cafetaria op 1 december 2010 klaar zou zijn.[geïntimeerde2] antwoorde dat dit aan [D] ( [appellant] Holding) lag en niet aan [geïntimeerde2] zelf.[D] zei dat dit klopte, maar zei dat hij hier niets aan kon doen.Hierna begon [D] weer over een rekening die [geïntimeerde2] volgens hem betalen moest.[geïntimeerde2] zei dat hij het met deze rekening helemaal niet eens was.[D] zei dat hij dan een deurwaarder langs zou sturen, waarop [geïntimeerde2] antwoorde, okee je doet maar.[geïntimeerde2] vroeg toen aan [D] of deze het pand wilde verlaten, waarop [D] wegging.Toen [D] weg was ging ik het café weer binnen en [geïntimeerde2] vroeg mij of ik alles gehoord had.Ik bevestigde dit, waarop [geïntimeerde2] mij ook nog een opname van het gesprek liet horen, die hij met zijn mobiele telefoon had gemaakt.Ik ben bereid dit voor de rechtbank te verklaren.”
Desgevraagd heeft [C] verklaard dat het gesprek volgens hem in maart of april 2011 plaatsvond, twee maanden voordat “de kroeg” openging, dat hij niet meer weet op welke dag van de week, maar wel dat het aan het begin van de middag was. Met “kroeg” bedoelt [C] , heeft hij verklaard, het cafetaria. [C] heeft ook verklaard niet meer te weten of het café al wel open was toen het gesprek plaatsvond.
“
Op een dag vroeg de heer [geïntimeerde2] mij, om hem even naar het café te brengen.Hij vertelde mij dat hij een gesprek had met een man over een rekening en over een mondelinge afspraak die hij met deze man had gemaakt over de huur van het café en van de cafetaria.Hij vertelde mij dat hij daar een getuige bij wou hebben.Aangekomen bij het café stond daar een man op ons te wachten.We gingen naar binnen en deze man stelde zich voor aan mij als [D] , waarna ik mij voorstelde als [C] .[geïntimeerde2] en [D] gingen aan tafel zitten in het café, en ik deed net als of ik wegging, maar liet de tussendeur open en bleef in de cafetaria staan.[D] begon over een rekening, maar [geïntimeerde2] zei dat hij eerst wilde praten over de mondelinge afspraak die ze hadden gemaakt over de huur van het café en de cafetaria.Volgens [geïntimeerde2] zou de huur pas ingaan als de cafetaria helemaal klaar zou zijn.[D] bevestigde dit en zei dat dit klopte, maar hij had verwacht dat de cafetaria op 1 december 2010 klaar zou zijn.[geïntimeerde2] antwoorde dat dit aan [D] ( [appellant] Holding) lag en niet aan [geïntimeerde2] zelf.[D] zei dat dit klopte, maar zei dat hij hier niets aan kon doen.Hierna begon [D] weer over een rekening die [geïntimeerde2] volgens hem betalen moest.[geïntimeerde2] zei dat hij het met deze rekening helemaal niet eens was.[D] zei dat hij dan een deurwaarder langs zou sturen, waarop [geïntimeerde2] antwoorde, okee je doet maar.[geïntimeerde2] vroeg toen aan [D] of deze het pand wilde verlaten, waarop [D] wegging.Toen [D] weg was ging ik het café weer binnen en [geïntimeerde2] vroeg mij of ik alles gehoord had.Ik bevestigde dit, waarop [geïntimeerde2] mij ook nog een opname van het gesprek liet horen, die hij met zijn mobiele telefoon had gemaakt.Ik ben bereid dit voor de rechtbank te verklaren.”
Desgevraagd heeft [C] verklaard dat het gesprek volgens hem in maart of april 2011 plaatsvond, twee maanden voordat “de kroeg” openging, dat hij niet meer weet op welke dag van de week, maar wel dat het aan het begin van de middag was. Met “kroeg” bedoelt [C] , heeft hij verklaard, het cafetaria. [C] heeft ook verklaard niet meer te weten of het café al wel open was toen het gesprek plaatsvond.
2.5
De verklaring van [C] bevestigt die van [geïntimeerde2] op essentiële onderdelen. Beiden verklaren dat in 2011 op een dag aan het begin van de middag een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde2] en [D] , dat dit gesprek plaatsvond in het café en dat [C] (zoals ook de bedoeling was) het gesprek volgde in het cafetaria, dat in dat gesprek op initiatief van [geïntimeerde2] gesproken is over de ingangsdatum van de huur en dat [D] bevestigd heeft dat er pas huur betaald moest worden vanaf het moment dat (de verbouwing van) het cafetaria helemaal gereed was, dat het gesprek is opgenomen en dat zij de opname ervan hebben beluisterd.
2.6
Ook in de verklaring van [D] worden onderdelen van de verklaring van [geïntimeerde2] (en van [C] ) bevestigd. Zo verklaart [D] dat hij en [geïntimeerde2] op een dag aan het begin van de middag in het café hebben gesproken en dat hij bij die gelegenheid [C] heeft ontmoet. [C] was niet bij het gesprek aanwezig, maar bevond zich volgens [D] in het cafetaria. [D] heeft ook verklaard dat naast het onderwerp verbouwingskosten ook, op initiatief van [geïntimeerde2] , is gesproken over de ingangsdatum van de huur. Ten slotte verklaart [D] dat hij van [geïntimeerde2] heeft vernomen dat het gesprek is opgenomen en dat hij heeft begrepen dat [geïntimeerde2] de opname ook aan de heer [E] heeft laten horen. [D] heeft van [E] begrepen dat de opname niet was te volgen.
2.7
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s. met de verklaringen van [geïntimeerde2] en [C] , op onderdelen aangevuld met de verklaring van [D] , het door hen te leveren bewijs geleverd. Daaraan doet niet af dat [D] als getuige heeft verklaard dat geen afspraak is gemaakt, inhoudende dat de huur pas verschuldigd is vanaf de voltooiing van de verbouwing van het cafetaria. Het hof hecht meer geloof aan de op dit punt eensluidende verklaringen van [geïntimeerde2] en [C] dan aan die van [D] , en is anders dan [appellant] niet van oordeel dat sprake is van zodanige inconsistenties in de verklaringen van [geïntimeerde2] en [C] dat met hun verklaringen het bewijs niet is geleverd. Daartoe overweegt het hof het volgende.
2.8
De getuigen zijn ongeveer vijf jaar nadat het gesprek heeft plaatsgevonden gehoord. Dat zij zich niet meer precies kunnen herinneren wanneer dat gesprek heeft plaatsgevonden en wat voor weer het toen was, is in dat licht bezien niet verwonderlijk. Het hof vindt het evenmin verwonderlijk dat [C] zich, gezien het tijdsverloop, niet meer kan herinneren of het café nu ten tijde van het gesprek al was ingericht of niet. Dat betekent niet dat [C] zich ook niet meer kan herinneren wat de inhoud van het gesprek is geweest. Niet alleen was [C] volgens zijn eigen verklaring juist met het oog op de inhoud van het gesprek meegekomen - waardoor het voor de hand ligt dat hij zich op de inhoud van het gesprek heeft geconcentreerd en niet, of minder, op de inrichting van de locatie van het gesprek -, maar ook heeft hij kort na het gesprek zijn bevindingen op schrift gesteld.
Anders dan [appellant] acht het hof niet relevant dat [C] het begrip “kroeg” heeft gebruikt. [C] heeft uitgelegd wat hij met dat woord bedoelde. Het hof vindt die uitleg niet onbegrijpelijk.
Wat de datering van het gesprek betreft, acht het hof de verklaring van [D] ongeloofwaardig. Volgens [D] - overigens ook volgens de andere getuigen - hebben hij en [geïntimeerde2] gesproken over de verbouwingskosten. Vaststaat dat de rekening betreffende de verbouwingskosten pas op 17 februari 2011 is verstuurd. Het ligt dan ook niet voor de hand dat het gesprek (ruim) voor 17 februari 2011, al in december 2010, heeft plaatsgevonden, zoals [D] heeft verklaard.
Dat in het huurcontract is vermeld dat is overeengekomen dat de huur verschuldigd is vanaf het moment dat de vergunningen voor café en cafetaria verleend waren, acht het hof niet doorslaggevend. Juist om die reden heeft het hof [geïntimeerden] c.s. opgedragen te bewijzen dat
- in afwijking van hetgeen in het contract staat vermeld – een andere ingangsdatum is overeengekomen.
Anders dan [appellant] acht het hof niet relevant dat [C] het begrip “kroeg” heeft gebruikt. [C] heeft uitgelegd wat hij met dat woord bedoelde. Het hof vindt die uitleg niet onbegrijpelijk.
Wat de datering van het gesprek betreft, acht het hof de verklaring van [D] ongeloofwaardig. Volgens [D] - overigens ook volgens de andere getuigen - hebben hij en [geïntimeerde2] gesproken over de verbouwingskosten. Vaststaat dat de rekening betreffende de verbouwingskosten pas op 17 februari 2011 is verstuurd. Het ligt dan ook niet voor de hand dat het gesprek (ruim) voor 17 februari 2011, al in december 2010, heeft plaatsgevonden, zoals [D] heeft verklaard.
Dat in het huurcontract is vermeld dat is overeengekomen dat de huur verschuldigd is vanaf het moment dat de vergunningen voor café en cafetaria verleend waren, acht het hof niet doorslaggevend. Juist om die reden heeft het hof [geïntimeerden] c.s. opgedragen te bewijzen dat
- in afwijking van hetgeen in het contract staat vermeld – een andere ingangsdatum is overeengekomen.
2.9
De slotsom is dat [geïntimeerden] c.s. het door hen te leveren bewijs heeft geleverd. Er kan van worden uitgegaan dat [geïntimeerden] c.s. pas huur verschuldigd zijn vanaf 1 juli 2011, de datum waarop de verbouwing was afgerond en [geïntimeerden] c.s. (ook) het cafetaria konden gaan exploiteren.
2.1
In het tussenarrest heeft het hof beslist op alle overige geschilpunten tussen partijen, zodat nu kan worden vastgesteld wat de gevolgen van de beslissingen zijn voor de vorderingen van partijen.
2.11
Gelet op hetgeen hiervoor in dit arrest en in het tussenarrest is overwogen, zijn [geïntimeerden] c.s. de volledige huur verschuldigd over de periode 1 juli 2011 tot en met
13 februari 2014. Het betreft een bedrag van € 97.838,74 (de door de kantonrechter vastgestelde huur vanaf 1 maart 2011) -/- € 5.425,12 (de daarin begrepen halve huur over de maanden maart tot en met juni 2011) = € 92.413,62.
c.s. hebben, naar het hof in het tussenarrest heeft overwogen en beslist, een bedrag van € 55.588,- aan huur betaald. Dat betekent dat sprake is van een huurachterstand van
€ 36.815,62. De vordering van [appellant] BV tot betaling van achterstallige huur is dan ook
toewijsbaar tot een bedrag van € 36.825,62.
De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerden] c.s. tot vergoeding van schade toewijsbaar geacht tot een bedrag van € 29.807,14. De grieven in principaal en incidenteel appel tegen dit oordeel zijn ongegrond bevonden, zodat van dit bedrag dient te worden uitgegaan.
Het hof stelt vast dat de kantonrechter de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de toegewezen bedragen heeft afgewezen en dat partijen daartegen geen grieven hebben gericht, zodat het hof geen wettelijke rente zal toewijzen.
13 februari 2014. Het betreft een bedrag van € 97.838,74 (de door de kantonrechter vastgestelde huur vanaf 1 maart 2011) -/- € 5.425,12 (de daarin begrepen halve huur over de maanden maart tot en met juni 2011) = € 92.413,62.
c.s. hebben, naar het hof in het tussenarrest heeft overwogen en beslist, een bedrag van € 55.588,- aan huur betaald. Dat betekent dat sprake is van een huurachterstand van
€ 36.815,62. De vordering van [appellant] BV tot betaling van achterstallige huur is dan ook
toewijsbaar tot een bedrag van € 36.825,62.
De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerden] c.s. tot vergoeding van schade toewijsbaar geacht tot een bedrag van € 29.807,14. De grieven in principaal en incidenteel appel tegen dit oordeel zijn ongegrond bevonden, zodat van dit bedrag dient te worden uitgegaan.
Het hof stelt vast dat de kantonrechter de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de toegewezen bedragen heeft afgewezen en dat partijen daartegen geen grieven hebben gericht, zodat het hof geen wettelijke rente zal toewijzen.
2.12
Partijen zijn uiteindelijk over en weer in het ongelijk gesteld. Desalniettemin ziet het hof reden de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [appellant] in stand te laten. De reden daarvan is dat [appellant] door een onjuist standpunt in te nemen (en te handhaven) over de authenticiteit van het huurcontract de procedure in eerste aanleg nodeloos heeft gecompliceerd en aanzienlijk duurder heeft gemaakt. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep wel compenseren.
2.13
Het hof zal bij deze uitkomst het eindvonnis van de kantonrechter, zowel in conventie als in reconventie, gedeeltelijk vernietigen en voor het overige bekrachtigen. Het hof zal het tussenvonnis van 20 juni 2013, waartegen de (falende) grieven I en II in principaal appel zich richten, bekrachtigen.
2.14
Omdat volstrekt onduidelijk is of [appellant] op grond van het te vernietigen vonnis al iets aan [geïntimeerden] c.s. heeft betaald - [appellant] heeft dat ook niet gesteld en uit het vonnis volgt ook niet dat [appellant] per saldo iets aan [geïntimeerden] c.s. verschuldigd is, omdat [geïntimeerden] c.s. zijn veroordeeld tot betaling van de netto exploitatieopbrengst van de speelautomaten over een lange periode -, zal het hof de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis “mocht hebben betaald” als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
3.De beslissingHet gerechtshof:bekrachtigt het tussenvonnis van 20 juni 2013;vernietigt het eindvonnis van 13 februari 2014, voor zover de overige vorderingen in conventie zijn afgewezen en [appellant] in reconventie is veroordeeld om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen een bedrag van € 31.614,85;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 36.825,62;
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen een bedrag van € 29.807,14;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het eindvonnis van 13 februari 2014, in conventie en in reconventie gewezen, voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
bekrachtigt het eindvonnis van 13 februari 2014, in conventie en in reconventie gewezen, voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. D.H. de Witte en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 mei 2016.